קצות החושן על חושן משפט קד
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
[עריכה](א) קודם הוא לגבות עיין סמ"ע דכתב להכריח מדברי הש"ע דאין דין קדימה במטלטלין אפילו מיניה ודלא כתשו' רמב"ן הובא בב"י ע"ש גם הב"ח כתב שכן מבואר באלפסי וברא"ש פרק הכותב וכן באה"ע סימן ק"ב ולא שבקינן כל הני פוסקים המפורסמים ולתפוס תשובת הרמב"ן דלאו הרמב"ן חתים עליה וכך היא הלכה רווחת בישראל ע"ש:
אמנם מדברי תוס' משמע דס"ל דין קדימה במטלטלין עיין בדבריהם ר"פ מי שהיה נשוי שהקשו בהא דמסקי' בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ובפ"ק דערכין דף ז' אמרי' היו בידו ה' סלעים ואמר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי ונתן ד' לשנייה ואחת לראשונה יצא ידי שתיהן מ"ש בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה פי' דכשנתן ד' לשני' היינו כפי אשר תשיג יד הנודר שלא יכול ליתן החמישי לערך שניה לפי שהוא משועבד לראשונ' וכשנתן א' לראשונה נמי יצא משום דהיינו נמי כפי אשר תשיג ידו שלא היה לו יותר שכבר נתן לשניה ומה שגבה גבה וה"ה אחת לשניה וארבעה לראשונה ומ"מ חזינן דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ותירצו דהתם מיירי במטלטלין לפיכך מה שגבה גבה ע"ש ובערכין שם הכי איתא אמר רב אדא בר אהבה היו בידיו חמש סלעים כו' נתן ארבע' לראשונה ואחד לשניה ידי שניה יצא ידי ראשונ' לא יצא כולהו משעבדי לראשונה ע"ש ואי מיירי במטלטלין כמ"ש תוס' ע"כ מוכח דבמטלטלין איכא דין קדימ' דאל"כ מ"ש לא יצא ידי ראשונה אלא ודאי דין קדימה במטלטלין ומ"ש אם נתן תחלה לשניה יצא ידי שתיהן דמה שגבה גבה ותו לא יכול ליתן לשניה דגם מה דיהיב לאו דידיה דמשעבדי לראשונ' ולשיטת הסוברים דבמטלטלין ליכא דין קדימה ע"כ צ"ל דהך דערכין דמיירי במקרקע ומשום הכי יש בו דין קדימה והא דמה שגבה גבה היינו כתי' תוס' שם לפי שהכל להקדש ועמ"ש בסי' פ"ג סק"א. עוד כתבו תוספות שם ר"פ מי שהיה נשוי ז"ל ועוד י"ל דבערכין מלוה ע"פ הלכך מה שגבה גבה וקסבר מלוה הכתוב' בתור' לאו ככתובה בשטר ולפ"ז נמי צריך לומר דבמלוה ע"פ נמי איכא דין קדימה מדמחלק בין נתן תחלה לשני' ובין נתן תחלה לראשונה וכמ"ש והר"ן כתב ר"פ מי שהיה נשוי דבמלוה ע"פ ליכא דין קדימה וצ"ע מהך דערכין דהא אנן קי"ל מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר וא"כ אין שייך דין קדימה בערכין אע"ג דנימא דמיירי במקרקע כיון דמלוה ע"פ הוי. ודברי הסמ"ע שכתב במטלטלין ליכא דין קדימה אפשר ליישב הא דמשמע בערכין דשייך דין קדימה אע"ג דמיירי מן מטלטלין לפי מ"ש התוס' פ' מי שהיה נשוי והוא דודאי מה"ת גם במטלטלין איכא דין קדימה כיון דלמ"ד שעבודא דאורייתא אין חילוק בין קרקע למטלטלין וכמ"ש הרשב"א ועמ"ש בריש סי' ל"ט אלא דחכמים עקרוה לשעבוד מטלטלין וא"כ ראוי לו' גבי הקדש דהכל למקום א' לא עקרו והעמידו על דין תורה ועוד דכיון דהקדש הוא אין להם כח לעקור שיעבוד הקדש ועיין בערכין שם דבעי רב אדא בר אהבה היו בידו חמש סלעים ואמר שני ערכי עלי בבת אחת מהו כיון דבבת אחת נדר כי הדדי תפסן יהיב תרתי ופלגא להאי ותרתי ופלגא להאי או דלמא כולה חזיא להאי וכולה חזיא להאי תיקו וכתבו שם תוס' ז"ל וצ"ל דמעריכי' על שתיהן ביחד דאי בזה אחר זה לא גרע מנתן לשניי' וחזר ונתן לראשונה דהא ודאי בע"ח שוים הם וגם מה שגבה לא גרע מאלו היו מאוחר ע"ש. ולענ"ד נראה דודאי מה שגבה לא גרע ממאוחר אלא איפכא קא מיבעיא אם נתן חציה לזה וחצי לזה אפשר דלא יצא דבשעה שנתן חציה לזה היה לו למיהב כו' וכמו ההיא דנתן לראשונה לא יצא כיון דכולי' חזי' ליה וה"נ כולי' חזי' ליה או דלמא כיון דהדין הוא שיחלוקו ולהכי כי יהיב תחלה חציה לזה ה"ל כאשר תשיג ידו כיון דצריך למיהב חצי לאחרת:
(ב) אבל כשבא לגבות מטלטלין ז"ל הב"י כתב בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' מ"א על מי שיש עליו חובות ואין לו כדי לפרוע לכולם נרא' לי דאין הדיין יכול לכופו לפרוע לא' מהם מטלטלין ודיינ' דמזדקיק לא' מנייהו ומפיק מלוה לאו שפיר עבד ודאי אי תפיס איהו גופיה לא מפקי' מיניה במטלטלין אבל אנן לא מזדקקי' לאתפוסי לחוב לאחרים עכ"ל. ותמיהני על דבריו שאם א' מבע"ח במדינת הים יפסידו האחרים ולא יכופו אותו ב"ד שיפרעם עד שיבא אותו האחר ולקתה מדת הדין ועוד דא"כ לא לשתמיט א' מהפוסקי' לכתוב כן הלכך נראה דליתיה להאי תשובה אלא אם אין תובעו אלא אחד כופין אותו לפורעו עכ"ל ב"י ועיין ב"ח שחולק על הב"י וז"ל ותימא גדולה וכי משום שבע"ח במדינת הים מפסיד חובו אלא כך הדין במי שיש עליו חובות הרבה ואין דין קדימה במטלטלין וחולקין יחד ואלו שהן לפנינו נוטלין כל אחד חלקו וחלק האחר יהא מונח בב"ד עד שיבא ממד"ה וע"ש וראיתי בשו"ת צמח צדק סי' קי"ח עמד בזה השאלה והשיב כדעת מורו הב"ח וז"ל וכן מצאתי בהדי' בספר פסקי הרב מהראקנטי סי' תקכ"ד שכתב וז"ל ראובן שיש לו תובעין הרבה ובא א' ותובעו והודה שהוא חייב לו ולשאר התובעין ואומר שהוא רוצה לחלק נכסיו בין שאר התובעים חזינן אם היה מטלטלין שאין בהן קדימה יחלוקו הכל בשוה ואע"פ שאין כל החובות שוין ל"א דיחלוקו לפי מעותיו כמו שכתב הרב אלפסי בפרק מי שהיה נשוי ואין לחלק בין היכא דאתי התובעין קמן למתבעי חלקיהו ובין היכא דלא את' אלא חד מינייהו עכ"ל הרי דכתוב בהדיא דאין לחלק בין דאותן האחרים לפנינו ותובעין חלקם ובין שאינם לפנינו ותובעין חלקם והב"י כתב ותימה דאי אית להך דינא לא לישתמיט חד מהפוסקים לכתוב כן הרי הרב מהראקנטי הוא חד מהפוסקים שכתב כן ותו אין להסתפק בדין זה וכן הסכימו עמדי הב"ד ופסקנא כך הלכה למעשה עכ"ל ע"ש:
הנה דברי הב"י בתמיהתו לכאורה אינו מובן וכמ"ש הב"ח וכי מפני שהוא במד"ה יפסיד חלקו ונראה דכיון דבמטלטלין ליכא דין קדימה וע"כ לית ביה משום שיעבוד ואינו אלא מצוה לפרוע וכמו שאמרו בפ' הכותב למ"ד לאו שיעבודא דאורייתא וא"כ כיון דאם אין המלוה תובעו אינו מצווה לפרוע חובו וכמבואר בסי' ע"ג דאפי' נשבע לפרוע אינו עובר אלא כשתובעו ואינו חייב ליתן ליד ב"ד או להוליכו למד"ה אלא בגזל ונשבע עליו לשקר וא"כ ה"ז מוטל עליו היום לקיים מצות פריעת בע"ח לזה שתובעו ולזה שבמד"ה עדיין לא הגיע זמן מצותו ולכן המצוה המוטל עליו עכשיו אינ' נדחית מפני המצוה שיבא לו אחר כך וראיה מפ' התכלת דף מ"ט צבור שאין להם תמידין ומוספין איזה מהם קודם והיינו במוספין דהאידנא ותמידין דלמחר תדיר עדיף או מקודש עדיף ופי' רש"י בל"א ומוספין הוי מקודש קודם תמידין דמוספין יקרבו היום ותמידין לא יקרבו עד למחר וכך פירשו תוספות אותו שזמנו עכשיו מיקרי מקודש וע"ש וא"כ ה"נ אותו שזמנו עדיף וצריך לקיים קודם מצותו אף ע"פ שלא יהיה לו לצאת ידי חובתו במצוה שיבא לו לאחר זמן כשיתבענו השני. ולפ"ז נראה דאם כבר תבעו אותו שארי הבע"ח וכבר רמיא עלייהו מצותו אלא באו לב"ד לתבוע חלקם בזה מודה הב"י דאינו מפסיד אותן שאיננו כאן והב"י לא אמר אלא כשאינו תובעו וכמ"ש אלא אינו תובעו אלא א' כופין אותו לפורעו ובזה אפשר לומר דהמהר"מ מראקנטי אינו חולק בזה אלא דוקא היכא שכבר תבעו אותו וכמו שהיה בנדונו שם דאמר הלוה שהוא רוצה לחלק נכסיו בין התובעין ובזה אפי' אינו לפניו אם כבר תבעו אינו מפסיד חלקו וכמ"ש וע' בהרדב"ז כיוצא בזה שפסק במי שהיה חבוש בבית האסורין ונתנו לו רשות פעם אחת בשנה לצאת אין לחשוש למצוה קלה או לחמורה אלא כיון דקי"ל אין מעבירין על המצו' המצוה ראשונה שתבא לידו וא"א לעשותה בבית האסורין יעשנה וראיתי בתשובת הגאון חכם צבי שם סימן ק"ו שהקשה על הרדב"ז מהך דפ' התכלת דף מ"ט תדיר עדיף או מקודש עדיף ואי כסברת הרב ז"ל אף אי תדיר קודם אין מעבירין על המצות ומצות מוספין קדמו אלא ודאי דלא אמרינן אין מעבירין אלא בשתיהן שוות אבל לא בחד מנייהו עדיף וע"ש ולא קשה מידי לפירש"י בלשון אחר ופי' תוספות דמקודש היינו אותן שזמנו מוקדם וא"כ היא היא איבעיא דש"ס תדיר עדיף או מקודש עדיף והיינו או ?שזמנו עכשיו נקרא מקודש עדיף אע"ג דמצוה שיזדמן אח"כ היא עדיפא וע"ש דמתקינן דשניהם שווים וא"כ ה"ה דרדב"ז אין חוששין למצוה קלה או החמורה דהמצוה הראשונה היא נקרא מקודש לפי שזמנו עכשיו ומקודש שוה למצו' החמור' שיבא אח"כ:
(ג) אבל מלוה ע"פ אם קדם המאוחר וגבה מה שגבה גבה והוא מדברי הר"נ ריש פ' מי שהיה נשוי אך נראה מדברי הר"ן אין ראיה לפי דהוא לשיטתו דסובר דבמלו' ע"פ ליכא דין קדימה כלל ולהכי סובר נמי מה שגבה גבה אבל לדעת הטור דסובר דבמלוה ע"פ נמי איכא דין קדימה וכן דעת הש"ע בסעיף י"ב דאפי' מלוה ע"פ קודם למלוה בשטר מאוחר וכ"ש בששניהן בע"פ א"כ הרי זה בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה וסתם אמר בש"ס בע"ח מאוחר שקדם וגבה באיזה מקום דאין בר קדימה מה שגבה לא גבה ואע"ג דלדעת הרמב"ן במטלטלין מיהא איכא דין קדימה ואפ"ה אם קדם וגבה מה שגבה גבה מ"מ מטלטלין קרובים טפי לדין תפיסה מקרקע דלא שייך ביה תפיסה וכן משמע מדברי הרי"ף שהביא בשם רב שרירא גאון בהאי דערכין דאמרו שם מה שגבה גבה לפי שהוא הקדש וכן ברמב"ם פ"ג דערכין שכתב והקדש מאוחר מה שגב' גבה א"כ משמע דבהדיוט מה שגבה לא גבה ואע"ג דערכין מלוה ע"פ דהא הרמב"ם פסק פי"א מהלכות בכורים דמלו' הכתובה בתורה לאו ככתוב' בשטר דמי וכן פסק בש"ע י"ד סי' ש"ה סעיף ט"ז ע"ש וא"כ כיון דערכין מלו' ע"פ ואפ"ה לא אתי' עליה רב שרירא גאון והרי"ף והרמב"ם אלא מטעם הקדש ומשמע דאי לאו הקדש מה שגב' לא גבה ואע"ג דכתבו תוס' ריש פרק מי שהי' נשוי לחד תי' דבמלו' ע"פ מה שגב' גבה מ"מ מדברי הרי"ף והרמב"ם לא משמע כן וכמ"ש וכן נרא' מדברי הרב המגיד פ"ק מה' מלו' במ"ש הרמב"ם אבל הקרקעות שקנ' אח"כ כולן שוין וכל שקדם וגבה זכה אע"פ שהוא אחרון וז"ל הרב המגיד זה אינו מבואר בגמ' בביאור אבל נרא' הוא בטעמו שלא אמרו אלא בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגב' לא גבה אבל בשוין כגון ששיעבוד' שוה דברי הכל מה שגבה גבה וכן הסכים הרשב"א ז"ל לדברי רבינו מהטעם שהזכרתי עכ"ל הרי דאפי' בשניהן שווין לא הוזכר בהדיא דמה שגב' גבה והוצרך הרב המגיד ללמדו מדיקדוק הש"ס דלא אמרו אלא בע"ח מאוחר ולא בשניהן שוים וא"כ במלוה ע"פ כיון דאיכא דין קדימ' הרי הוא בע"ח מאוחר מה שגב' לא גבה וא"כ נרא' דמספיק' לא נפקא דלפי הנרא' להרי"ף והרמב"ם והרב המגיד לא מהני תפיס' במלו' ע"פ וכיון דספיקא תו לא מהני תפיסת בע"ח מספק כיון דבקרקע לא שייך תפיס':
(ד) והניח זיבורית דאז מה שגב' גבה והוא מוכח מתוך סוגית הש"ס ר"פ הנזקין דף ע"ב כן כתב הרשב"א בחידושיו שם ע"ש ונרא' דאין להוכיח מזה דבע"ח מאוחר דין לוקח יש לו דאפי' יורש בכה"ג נמי אמרי' כל ששייר מידי אינו גובה אלא מהאחין וכמ"ש בסי' קי"א ע"ש ואם בע"ח מאוחר יוכל לסלק בדמים למוקדם ע' מ"ש בסי' ק"מ סק"א:
(ה) י"א דבדבר שאין עתה בעולם כו' ונשבע עמ"ש בזה בסי' צ"ט:
סעיף ב
[עריכה](ו) וה"ה אם היו הבע"ח וכו' וציוו להשכין או לעיקול כו' והשוטר מעיד כדברי הא' ז"ל התשוב' שהובא בב"י בשם חזה התנופ' ראובן ושמעון הי' לכ"א חוב על גוי א' וכל א' מהם שלח האינטרגא גדור לבית הגוי הזה ומשכן אותו ואין אנו יודעין מי הי' מוקדם באותו אינטריגא זולתי ע"פ הגוי הממושכן ולא הי' באותו משכון כדי לפרוע לכולם וא' מהם טוען שזה המשכון הוא תחל' וכן טוען כל א' והמשכון אינו תחת יד אחד מהם כל מי שיאמר הגוי שהוא ראשון שמשכן תחל' בעדו זכה במשכון ההוא כי גם סופרי הגוים שהולכים עמו ממונים על זה מפי המלך ודינא דמלכותא דינא ולכך הוא נאמן בכל מה שיאמר בנדון זה אחר שאין לנו מקום לדעת אמיתות דברים בעידי ישראל עכ"ל ובעניי לא יכולתי להבין תשוב' זו דמאי מהני שהשכין המשכון תחל' בעד זה הא אין שליחות לעכו"ם וא"כ מה מהני לי' לישראל ועוד שאפי' ישראל בכה"ג לא זכה דהוי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים וא"כ מה מהני תפיסתו תחל' בשביל זה או זה ואין לומר דמדינא לא מהני תפיסתו למשכון בשביל ישראל זה אלא דהא גופא ע"פ דינא דמלכותא שיהא קודם אותו שהשכין הממונ' עבורו תחל' דמשמע דלא בא תשובת חזה התנופ' אלא לענין נאמנות ובזה הוא דאמרי' דינא דמלכות' דינא וכמבואר לעיל סי' ס"ח כמו בשטרי ראי' ולא בשטרי מתנה ובפרט שישראל דנין ע"פ דין תורה שנצטוו עליהם מהר סיני אין לשנות ישראל בישראל וכמ"ש הש"ך בסי' ע"ג סקל"ט לכן נרא' כמ"ש הע"ש דוקא בלוה עכו"ם אבל בלוה ישראל לא ובסמ"ע השיג עליו דמ"ש לוה ישראל או עכו"ם ולפמ"ש בלוה ישראל אין לשנות את הדין תורה דלא מהני מידי מה שהשכין תחל' בעדו הממונ' אלא בלוה עכו"ם וישראל המלו' אותו דמעיקרא אדעתא דהכי נתרצ' שיהא עמו דין הנהוג ע"פ דתיהם. וכן נרא' מלשון הרמ"א שכ' וציוו להשכין או לעקל ובעיקול מה זכי' יש בזו הא אפי' ב"ד שסגרו חנות א"ז גבי' ע"פ דין תור' לכן נרא' עיקר כדעת הע"ש הנ"ל וז"ב:
סעיף ג
[עריכה](ז) מיהו אם תפס שטרות כו' לא הוי כתפס ממון ויחלוקו הטעם מבואר לפי שאינו זוכה בתפיסתו דהא צריך כתיב' ומסיר' לכך אינו זוכה בשיעבוד שבתוכו וגם דיש כח למחול אבל אם נתן הלו' עצמו לבע"ח בכתיב' ומסיר' מהני וכמבואר מתשובת הרשב"א סי' תתק"ד ואע"פ דעדיין יש לו כח למחול מ"מ כיון דכבר זכה בו בכתיב' ומסיר'. א"כ הרי כאלו מכר לו ושוב אין הבע"ח אפי' המוקדם מצי מפיק מיני' דאם מכר מטלטלין אין הבע"ח טורף ושטרות הוי מטלטלין אא"כ שיעבד מטלטלי אג"ק אז טורף אפי' מכר שטרותיו דבשטרות ליכא תקנת השוק וא"כ בממרנ"י שלנו נרא' דמהני תפיס' דהא אינו צריך כתיב' ומסיר' וגם לא מהני מחילה אבל אם תפס הבע"ח בעצמו לא מהני תפיסתו כיון דכבר כתבנו בסי' ס"ד סק"א דממרנ"י שלנו נהי דכתיב' לא בעי הא מסיר' בעי כיון דאין גופן ממון ובמסיר' בעינן דעת אחרת מקנה אותו וכמבואר בסי' ס"ו סעיף ט' וא"כ כשתפס המלוה מעצמו לא מהני לי' תפיסתו כיון דליכא דעת אחרת מקנה אותו אא"כ מסר לו הלוה בעצמו אז מהני לי' בלא כתיבה בממרנ"י שלנו זה נרא' ברור:
סעיף ד
[עריכה](ח) לא מקרי גביי' אא"כ שמו בית דין המטלטלין כתב הב"ח וז"ל משמע להדיא מדבריו דאם נתנו המטלטלין ביד לוי בלא שומא לא מיקרי גביי' דלא הוי בב"ד אלא כשעשו שומא בתחל' ואח"כ החליטוהו והחזיקוהו בהם אבל שומא בלא נתינ' ונתינ' בלא שומא לא מהני דאין זה נכון ע"כ ובסעיף י' כתב שם הב"ח דמפירות תלושין דפליגי ר' טרפון ור"ע בפ' הכותב ליכא למשמע מידי דכיון דפירות מסתמא דמיהן קצובין אין צריך לשום אותן ולענ"ד נרא' דבמטלטלין לא צריכא שומא והוא דאע"ג דגבי' בב"ד לא הוי אלא עפ"י שומא והחלט' אבל בזה לענין קדימה ותפיסה (אין) צריך שומא דבשלמא בקרקע אם לא נשום לאו כלום הוא אבל במטלטלין כיון דקי"ל בע"ח קונה משכון ומבואר בדברי הרמב"ם וש"ע סי' צ"ז סעיף ט"ז הממשכן את חבירו בב"ד או בזרוע או מדעת הלוה אין צריך להחזיר אלא כסות יום ביום ואינו נעשה מטלטלין אצל בניו ואין שביעית משמטתו וא"כ בעל חוב קונה משכון אפי' תפס בידוע ולהכי מכי תפס למטלטלין הרי הוא קונה אותו למשכון ודידי' הוי כיון דקני לי' שיהא לו שיעבוד גמור כמו על קרקע דהא לשני הוי כמו מטלטלי ולזה הוי כמו קרקע וא"כ ודאי זוכה זה שתפס למשכון דשעבודו עלי' והרי הוא דומה למלוה ע"פ ומלוה בשטר דזכה בו מלוה בשטר לדעת הרי"ף כיון דמלוה ע"פ ליכא שעבוד ולמלוה בשטר נשתעבדו נכסין וה"נ נשתעבד המשכון לזה שתפס ואפי' לדעת הש"ע בסעיף י"ג דמלוה ע"פ קודם היינו היכא דאי' קדימה כגון בקרקעות ומשום שיעבודא דאורייתא ובמטלטלין דאין בו דין קדימה אם כן זה שתופס דקנה שעבודו והשני לא קנה שעבודו אלא מטעם מצות פריעת בע"ח ומיני' אבל זה שנשתעבד כבר לבע"ח הקונה משכון לא מצי מפיק מיניה ובהכי ניחא דברי הרא"ש שכתב בטור משמו על דברי הר"ר יונה שכתב ומיהו דוקא שגבה בבית דין כגון שהגבוהו ב"ד קודם שידעו שהי' שם חוב אחר אבל אם מעצמו גבה אפי' ע"י שומא דליכ' למימר מאן שם לך מה שגבה לא גבה וכת' א"א הרא"ש ז"ל נראין דבריו בקרקעי אבל במטלטלי מה שגבה גבה אפי' גבה מעצמו עכ"ל והיינו משום דמטלטלין אפי' בלא שומא ובלא נתינ' מב"ד הרי הוא קונה לאותו משכון עכ"פ להקדים שיעבודו עליו וכמ"ש אבל בקרקע דלא שייך בע"ח קונה משכון וכמ"ש תוס' בפ' איזהו נשך גבי האי משכנת' באתרא דמסלקי שביעית משמטתו וכתבו תוס' שם דלא שייך בע"ח קונה משכון אלא במטלטלין משום דולך תהי' צדק' דמיני' ילפינן בע"ח קונה משכון מיירי במטלטלין ולהכי כיון דבקרקע לא שייך תפס למשכון מש"ה בעינן גבי' ממש וגבי' לא הוי אלא ע"פ ב"ד אבל מעצמו לא מיקרי גבי' דמאן שם לך ומאן מגבה לך אבל במטלטלין אפי' לא הוי גבי' זוכה בתפיסתו למשכון ואחר שקנ' משכון ממילא שעבודו אלים נגד השני שאינו תופס בו למשכון וזה נכון וברור. ועמ"ש בסי' ק"ן סעיף ד'. ולפי"ז היכא דנשתעבד לשניהן שעבוד מטלטלין אג"ק בזה נרא' דהיכ' דשניהן שוין בזמנן דלא הוי תפיס' אלא אם כן הגבהו על פי ב"ד ובשומ' והחלט' דתפיס' למשכון לא תוסיף כחה לשעבוד טפי משעבודו של זה השני שיש לו נמי שעבוד עליה במטלטלי אג"ק אע"ג דאכתי משכון עדיף ושעבוד לענין קדושין שיכול לקדש במשכון ובשעבוד' אינו יכול לקדש מכל מקום כיון דמטלטלי דיתמי שניהם שוה וכבר נשתעבד לזה כמו לזה אם כן לא מצי קני לי' למשכון במטלטלין שנשתעבדו לזה וא"כ צריך גביות ב"ד דוקא ואפשר כיון דמשכון עדיפא לשביעית דאינו משמטתן וא"כ שעבוד של זה אלים וקנה לי' לגמרי נגד השני וצ"ע:
סעיף ו
[עריכה](ט) הא דבמקרקעי שייך קדימ' כו' אבל אם קנאם ע' סמ"ע שהעלה דאם קנה ביני וביני לשני משתעבד לראשון לא משתעבד דלראשון הוי דאקני ולשני לא הוי דאקני ואם כתב לראשון דאקני משתעבד לראשון וע"ש. ובש"ך האריך בזה דכל מיניה אפי' לא כתב דאקני לתרוייהו משתעבד וחולקין אפי' כתב לא' דאקני ולשני לא כתב דאקני דמיני' א"צ דאקני אא"כ יצאו מרשותו כגון שמכרו לאחר דאז זוכ' בו לבדו מי שיש לו דאקני וע"ש ולענ"ד נרא' כסברת הסמ"ע דכיון דמי שיש לו דאקני הרי יש לו שעבוד בגוף הנכסים וזה שאין לו דאקני אין לו שעבוד על הנכסים אלא מיניה הוא דגביי' משום פריעת בע"ח מצו' ומתורת מלו' ע"פ וכמ"ש בפ' מי שמת דף קנ"ז דאי נימא דאקני לא משתעבד קשה ממתני' דנפל הבית עליו ועל מורישיו ומשני מצו' על היתומים לפרוע חובות אביהם ופריך מלוה ע"פ היא ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מלו' ע"פ אינו גוב' מיורשין וא"כ מוכח דהיכ' דלית ליה דאקני אינו אלא מלו' ע"פ וא"כ לא מיבעי' למ"ד מלו' ע"פ מוקדם ומלו' בשטר מאוחר מלו' בשטר מאוחר גוב' כולו והוא דעת הרי"ף ודעימי' א"כ ה"נ וודאי גוב' זה שיש לו דאקני דהוי כמו מלו' בשטר נגד זה שאין לו דאקני אלא אפי' לדעת הש"ע בסעיף י"ג דמלו' ע"פ קודמת למלו' בשטר מאוחר היינו למ"ד שיעבודא דאורייתא ומלקוחות הוא דלא גביא משום פסידא ולגבי לוה בשטר אוקמוהו אדינ' של תורה דמלו' ע"פ קודם כיון דשיעבוד' דאוריית' ונשתעבדו הנכסים למלו' ע"פ קודם למלו' בשטר אבל דאקני מן התור' לא נשתעבדו כלל דלא אמרי' נכסוהי דבר אינש אינן ערבין בי' אלא אותן הנכסים שהיו בשע' הלווא' ולא אותן שקנ' אח"כ ואינו אלא מד"ס וזה כשכתב לו דאקני וזה דאין לו דאקני ומיניה לא בתורת שיעבודא דאוריית' שקיל אלא חיובא הוא דרמיא משום מצו' כמו למ"ד שיעבוד' לאו דאוריית' דמיני' גבי' בע"כ משום מצו' וכיון דלזה נשתעבדו הנכסים שקנ' אח"כ איך מצי למעבד מצו' בממונו של אחרים. וא"כ דברי הסמ"ע נכונים וכן העלה הבדק הבית דמי שיש לו שעבוד דאקני הוא קודם לשני שאין לו דאקני וה"ה היכא דקנה ביני וביני ולשניהן אין להם דאקני השני קדים דלשני נשתעבדו הנכסים דלא הוי דאקני ואפי' במלו' ע"פ דשיעבוד' דאורייתא להש"ע בסעיף י"ג דבמלו' ע"פ נמי אין דין קדימ' ולראשון דהוי דאקני אין לו דין שעבוד כלל לא מדאורייתא ולא מדרבנן וכמ"ש ואינו אלא משום מצו' כדאיתא בפ' הכותב למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא ואין כופין לזה שיקיים מצותו בשעבודו של חבירו ובתומים כתב דכיון דשעבודא דאורייתא א"כ אפי' קנה אח"כ בעת הקנין חל השיעבוד והביא ראי' מדברי תוס' בכורות פ' יש בכור בשמעת' בנו לפדות כתבו להדיא אם קנה אחר שחל פדיונו מ"מ לא שייך דאקני דתיכף כשקנה חל שעבוד פדיון בן דכמלו' בשטר דמי וכו' וש"ד תיכף חל בעת שקנ' ודברים הללו הם דברי התוס' הנ"ל ע"ש. ואין זה ענין דומה לדברי תו' שם והוא דשם כתבו לענין פדיון הבן דכל שעתא ושעתא רכיב עליה חיובא ומעת שנעש' בן י"ג חל עליו החיוב לפדותו וכן לעולם חל עליו החיוב לפדותו והוי כהלו' וחזר והלו' וא"כ גם אחר שקנ' חזר והלו' משא"כ בחוב לא נתחייב אלא בשע' שלקח המעות או בשע' שחתם על השט"ח ואח"כ מחויב לפרוע מה שנתחייב אז בשע' שנתחייב ומה שקנה אחר שעה שנתחייב הוי דאקני ואינו משועבד כלל מן התור' וכמ"ש בסי' קי"ב ס"ק א' ועמ"ש בסי' מ"ג סק"ד ובסי' ס"ו ס"ב:
(י) וכל הקודם וגבה זכה אפילו הוא אחרון ע' בטור שכת' בשם הר"ר יונה דוקא כשגב' ע"פ ב"ד אבל אי מעצמו גבה אפי' ע"י שומא דליכא למימר מאן שם לך מה שגבה לא גבה וכתב א"א הרא"ש ז"ל נראין הדברים במקרקע אבל במטלטלין מה שגבה גבה אפי' במטלטלין וע' ב"י שכתב דרבינו ירוחם כתב בשם הרמ"ה דבכל ענין מה שגבה גבה ומלשון זה שהעתקתי יתבאר דאפי' שלא בב"ד נמי וכן נרא' פשוט דברי הרמב"ם והרי"ף שסתמו ולא חילקו וכתב הה"מ שהרשב"א הסכים לדברי הרמב"ם והשתא כיון דכל הני רבוותא קיימא בחדא שיטה קי"ל כוותייהו ודלא כמ"ש הנ"י בר"פ י"נ בשם קצת מפרשים דאי תפס טפי מפלגא מפקינן מיניה עכ"ל ובש"ך כתב דהנימוקי מיירי כשתפס שלא מדעת הלו' וכל הפוסקים מודו לזה דלשון מה שגבה גבה משמע או שהגבהו ב"ד או שהגבהו הלו' עצמו והכי קי"ל בכל דוכתי דתפיס' לא מהני בקרקע ותדע דאל"כ איך יתרצו הפוסקים הא דאמרי' בש"ס דבע"ח גובה חצי שבח מהלוקח וראי' זה הביא הרא"ש פרק הכותב בשם הר"ר יונה אלא ודאי שאני התם שהלוקח מוחזק בשבח שלא ע"פ ב"ד ולא ע"פ מוכר שהרי המוכר לא שם ליה השבח עכ"ל. ואכתי תיקשי כיון דמדעת הלו' מהני א"כ הלוקח נמי הוי מוחזק ע"פ המוכר דהוא קנה הקרקע עם כל השבח שישביח מן המוכר והבע"ח שיש לו חלק בשבח אינו אלא משום שעשו אותו כאלו חזר וקנה השבח מן הלוקח וחזר ומכרו לו וכמ"ש הטור בסי' קט"ו וא"כ הרי הוא בא לו מן המוכר גם מ"ש הש"ך דע"פ הלו' מהני לא ראינו זה מפורש בפוסקים ומדברי הר"ר יונה מבואר דוקא ע"פ ב"ד וכ"כ הרא"ש פ' הכותב בשם הר"ר יונה אע"פ שהלוקח מוחזק בשבחו כיון שבא לידו שלא בכח ב"ד ע"ש ונהי דבמטלטלין ודאי מהני ע"פ הלו' היינו דוקא במטלטלין אבל בקרקע לעולם לא מהני אלא ע"פ ב"ד ואלו הי' מהני ע"פ הלו' הוי הטור כתב ע"פ ב"ד או ע"פ הלו' ובעיקר הקושיא לדעת הרמ"ה דס"ל בכל ענין מה שגבה גבה וא"כ היכא בע"ח גובה חצי שבח נרא' דלוקח לא חשיב מוחזק כלל דהא דעת הראב"ד והרמב"ן דאם אין הקרקע שוה כל חובו אין הלוקח יכול לסלקו בזוזי כפי שיעור דהב"ח מצי אמר לדידי שוה כל חובי וכן הוא בש"ע סי' קט"ו ע"ש וא"כ הלוקח לא מצי שקיל בגוף הקרקע שיעור שבח אלא הב"ח נוטל כל הקרקע ויהיב ליה דמי שיעור שבח וכדאמרי' פ' הגוזל קמא ג' שמין להם את השבח בע"ח ולקוחות ע"ש ואע"ג דמוקי לה התם בעשאו אפותקי היינו היכא דחובו כשיעור ארע' לחוד מצי הלוקח לסלקו בזוזי וכדאי' התם אבל כי מסיק שיעור ארעא ושבח' אין הלוקח מצי סלוקי ליה בזוזי דאומר לדידי שוה כל חובי וא"כ כיון דנוטל הב"ח כל הקרקע ויהיב ליה ללוקח דמי' כפי שיעור שבחא תו לא הוי הלוקח מוחזק דהא ארעא לגוביינ' קאי וכמ"ש בפ' המקבל גבי יתומים אומרים אנו השבחנו ולא אמרו מה שגבה גבה אלא היכא דיש לו זכות בגוף הקרקע אבל בשבח שביד הלוקח אין הלוקח מוחזק דהא צריך להחזירו ליד בע"ח ואין לו אלא דמים אלא כיון דעכשיו אכתי אין המלו' מוחזק ואין זה מחמת ספק דנימ' ביה ארעא לגוביינ' קיימ' כההי' דיתומים אומרים אנו השבחנו דהוי המלו' מוחזק משום דהוי מלתא דספיק' אבל זה לאו מלת' דספיק' מש"ה אין המלו' נוטל רק חצי שבח כיון דלאו תפיס הוא והלוקח נוטל חצי ולא מצי תפיס לכולה שבח דכיון דצריך לחזור הקרקע ואינו נוטל אלא דמי חצי שבח ודו"ק. וע' בנ"י שכת' בפ' מי שמת במלו' ולוה דאמרינן יחלוקו ואם קדם ותפס אפי' הראשון טפי מפלג' מפקינן מיניה ע"כ וקשה דאי משום ספיק' א"כ בע"ח יטול כל השבח כיון דארעא לגוביינ' קאי וכמ"ש והוי דינ' דיתומים אמרו אנו השבחנו דהוי המלו' מוחזק ועוד ק' דאי משום ספיק' דקמא לחוד הוא א"כ אמאי יחלוקו בשוה יטול קמא ג' חלקים והאחרון רביע כיון דאין הספק אלא במחציתו והוי כדינ' דזה אומר כולה שלי וז"א חצי שלי וצ"ע. ולכן ירא' דהך חלוקה לאו מחמת ספיקא אלא דינא הכי הוי דדאקני לתרווייהו משתעבד ומ"ה לא הוי המלו' מוחזק כיון דלאו מחמת ספיק' הוא והא דמהני תפיס' כיון דלתרווייהו משתעבד בשוה בשלמא במטלטלין לאו בני שעבוד וחזיי' כולה להאי וכולה להאי מש"ה מהני תפיס' אבל בקרקע דבת שעבוד ולתרווייהו משתעבד היכי תופס שעבודו של חבירו היינו כמ"ש הה"מ פ"ב ממלו' אבל הקרקעות שקנה אח"כ כולן שוין וכל שקדם וזכה זכה וכת' הה"מ ז"ל ז"א מבואר בגמ' בביאור אבל נרא' בטעמו שלא אמרו אלא בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אבל בשוין כיון ששעבוד שניהן שוה דברי הכל מה שגבה גבה:
סעיף ז
[עריכה](יא) וכתב לו מה שאני עתיד ואם לוה ולוה ולאחד כתב דאקני ולאחד לא כתב ואח"כ קנה והם ביד הלו' בני חורין דעת הב"י והב"ח דלאותו שיש דאקני הוא משתעבד והש"ך השיג ודעתו דיחלוקו וע"ש שכתב בהא דמלו' כל השבח גובה היכא דכתב דאקני וללוקח לא כתב משום דכיון דמכרו ללוקח הרי הוא משועבדים ומש"ה אין ללוקח רק למלו' ובתומים מיאן בדברי הש"ך וכתב דאין הדעת נותן שאם הי' ביד הלו' היה הלוקח נוטלו ועכשיו שהוא בידו לא יטול וע"ש שכתב דהחוב אינו חל על המוכר כי אם מיום הטריפ' ואילך לא מקודם רק שעבוד נכסיו מניסן שיהי' משועבדים למה שיתחייב לזמן טריפה בתשרי ודבר זה יכול לעשות לשעבד היום נכסיו למה שיהי' חייב לאחר זמן ע"ש מ"ש בזה ולא צהיר ולא נהיר דודאי כל שלא נתחייב גופו נכסיו נמי לא משתעבדי וכמ"ש הרא"ש פ"ק דקידושין גבי מנה אין כאן משכון אין כאן דאין אדם יכול לשעבד נכסים אם גופו לא נתחייב וא"כ השת' ודאי לא מצי משעבד לחוב שיתחייב אח"כ כיון דהשת' גופ' לא נתחייב א"כ נכסיו נמי לא מצי משעבד רגע אחד בלי חיוב גופו ומ"ש רש"י בכתובות דף י"ט וזה שעבד נכסיו מעכשיו אפי' ילוה לאחר זמן דלא מוקדם הוא לטרוף שלא כדין ע"ש התם הוי חיוב הגוף נמי במעכשיו אם ילוה לו אח"כ ישתעבד גופו ונכסיו מעכשיו אבל להשתעבד נכסיו למה שיתחייב גופו אח"כ והחיוב גופו לא יחול עכשיו רק שיעבוד נכסיו זה א"א דמנה אין כאן משכון אין כאן וכמ"ש הרא"ש פ"ק דקידושין ואפי' אם ירצ' לשעבד נכסיו היום לכשיתחייב נמי לא מהני דהוי דשבל"ע וכמו שהקשו תוס' ר"פ נערה דהיכי מהני יחוד כלי בקנס הא הוי דשבל"ע ועמ"ש בסי' קי"ב סק"א אלא ודאי כיון שמשתעבד נכסיו לאחריות הלוקח צריך הוא נמי לחייב עצמו באחריות הלוקח מעכשיו וז"ב ולא יחלוק על זה כל הישר הולך:
סעיף ח
[עריכה](יב) הקודם לגבות זכה ע' בתשובת מוהרשד"ם חלק אה"ע סי' קמ"ג באחד שהי' חייב לבנו והי' עליו ג"כ בע"ח אחרים ומת ונפלו הנכסים לפני בנו שהוא יורשו דפסק שם שהיורשים יש להם דין בע"ח שקדם וגבה אפי' בקרקעות כיון שהנכסים בחזקתן ואפי' אינו עושה שום תפיסה בפועל אלא מכח היותו יורש מוציא מנכסי מורישו ודוחה הבע"ח ותופס לעצמו ע"ש ובמוהרי"ט חלק ח"מ סי' י' שם סותר דברי מוהרשד"ם ע"ש וכן נרא' לענ"ד כדברי מוהרי"ט מדברי הר"ר יונה שכ' דתפיס' לא מהני בקרקע אלא דוקא מה שגבה ע"פ ב"ד מהא דבע"ח גובה חצי שבח ואע"ג דהלוקח מוחזק ותפוס בשבח והוא ברא"ש פ' הכותב והא הלוקח נמי הנכסים בחזקתו שקנה אותן ולא גרע מיורש ואפ"ה לא הוי מוחזק ואפי' הלוקח שהוא תפוס א"כ ה"ה יורש וז"ב:
(יג) זכה בין מקרקע ע' ש"ך שהקש' בדברי הש"ע שכ' בשטרות שזמנם ביום אחד ליכא דין קדימ' דהא הר"ן כתבו למאי דס"ל מלוה ע"פ ליכא דין קדימ' והש"ע שכ' בסעיף י"ג דאפי' במלוה ע"פ איכא דין קדימה א"כ איך פסק כאן דחולקין והניח בצ"ע ואין כאן קושיא דהא הך דינא דש"ע היא משנה ערוכ' פ' מי שהי' נשוי דף צ"ג היו כולם יוצאות בשעה אחת ואין שם אלא מנה אחת חולקת בשוה. אלא דהר"ן שם כתב על דברי הרי"ף שכתב לחלק בין שטרי הודאות והלואות לשטרי מתנה דסובר שמואל שודא ובשטרי הלוא' ודאי מודה שמואל דיחלוקו וכדינא דמתני' וכתב בטעמו לפי דשטרי הלוא' אפי' לוה מזה תחל' אין שעבוד השטר חל אלא משעה שמוכח מתוכו וכו' וכ"כ תו' דף צ"ד שם ד"ה שני שטרות לחלק בין שעבוד למתנה דשעבוד אינו חל אלא מאותו שעה שמוכח מתוכו ויד כולם שוה אבל נרא' דזה הוא מר"י שם ע"ש אבל תוספות בשם ר"ת כתבו בענין אחר והוא דהיכא דאיכא למימר דאתרמי לאותו שזכה קודם אמרינן שודא ושני בע"ח ביום אחד או שתי כתובות ביום א' כ"ע מודי דיחלוקו דחשו רבנן להפסד בע"ח משום נעילת דלת ולכתובות אשה משום חינא אבל בלקוחות או במתנ' עביד שודא היכא דאיכא למימר חד מנייהו קדים והאחר שקר עכ"ל ומדברי ר"ת נלמד דגם בשטרי הלואות יכול להיות דחד מנייהו קדים ומשום דס"ל נמי דאפי' במלוה ע"פ שייך דין קדימה או אפשר דס"ל לא מוכח מתוך השטר לא גרע משטר שאין בו זמן דגובה אם ידוע מאימתי מטא לידי' וכמבואר בסי' מ"ג ואפ"ה לא אמרינן שודא משום נעילת דלת שלא יפסיד הכל וגבי כתוב' משום חינא והיינו נמי טעמא דש"ע וא"כ ל"ק. עוד נלפמ"ש בר"ן פ' הכותב גבי נכסי לטובי' דבתוספתא תני האומר תנו מאתים זוז ליוסף בן שמעון אין דורשין לשון הדיוט לזה אוהב יותר אלא שניהם חולקים דמיירי בחוב ובפקדון ולפיכך אין מקום לאומדנא שלזה אוהב יותר שאדם מצוי לקבל פקדון או אפי' הלואה גם ממי שאינו אוהב ע"ש א"כ ה"נ לא שייך שודא כיון דליכא אומדנא מיהו ר"ת לשיטתי דסובר דשודא תלי ברצון הדיין ולא באומדנא א"כ הוצרך לחלק משום נעילת דלת. ועש"ך בסי' רנ"ג שהק' על הרמ"א במ"ש באומר שחייב לטובי' דחולקין משום דליכא אומדנא והקש' לדעת ר"ת שאומר דשוד' תלי ברצון הדיין א"כ אין לחלק וע"ש שהעלה דגם באומר שחייב לפ' אמרינן שודא ע"ש ולק"מ דהא לר"ת נמי דינא שיחלוקו באומר שחייב לטובי' ואינו יודע איזו ומשום נעילת דלת יהי' פסידא לבע"ח וכמ"ש ר"ת במתני' דהיו ביום א' דחולקין. ואין לחלק בין שיטת ר"ת לשיטת רש"י אלא בפקדון באומר שיש לו פקדון מטובי' דלשיטת רש"י דתליא באומדנ' אם כן בפקדון דלא שייך אומדנא אמרינן חולקין ולשיטת ר"ת דאינו תלי באומדנא גם בפקדון אמרינן שודא מיהו הרמ"א בסי' רנ"ג סעיף כ"ט לא כתב אלא באומר שחייב ובזה לכ"ע לא אמרינן שודא לשיטת רש"י והר"ן משום דליכא אומדנא ולשטת ר"ת דלא יהי' פסיד' לבע"ח ואולי מה"ט השמיט הרמ"א בסי' רנ"ג דין פקדון וכתבו באומר שחייב אע"ג דהר"ן כתבו גם בפקדון משום דבפקדון לא אמרינן שודא לדעת ר"ת והרמ"א רוצה להשמיענו אליבי' דכ"ע וז"ב ודו"ק:
סעיף י
[עריכה](יד) נוטלין מאה מאה וע' ב"ח בסי' צ"ו שכ' במוכר סחורה בהקפה והסחור' בעין דהוא קודם לגבות מסחור' שלו מכל הבע"ח וע"ש והבאתי דבריו לעיל בסי' צ"ו ע"ש ולכאורה קשה מהא דאמרינן בע"ח גובה חצי שבח וכתב שם בנימוקי פ"ק דמציעא ופ' מי שמת דקיי"ל בע"ח גובה חצי שבח משום דה"ל לוה ולוה וקנה ומכר דיחלוקו וה"ל כקנה ומכר אע"פ שלא קנה המוכר מעולם את השבח אלא דבשביל כתיבת אחריות שכותב לו אנא איקום ואשפי אינון ועמליהון ושבחיהן ה"ל כאלו חזר הלוקח ומכרו להמוכר והמוכר חזר ומכרו ללוקח וכ"כ הטור בסי' קט"ו ע"ש וכיון דהך שבחא דלוקח אלא דאנן דיינינן לי' כאלו קנה המוכר אחר שמכר לו את השדה הוי כאלו קנה את השבח א"כ הסחור' של הלוקח עדיין בעין דהא שבחא דלוקח אלא דהוי כאלו מכרו ולו יהא דמכרו הוא קודם וכ"נ כדברי הנימוקי בטור וברשב"ם ובאחרונים וא"כ משמע מדבריהם דאפי' בסחור' בעין חולקין. ואפשר ליישב דברי הב"ח לפי שיטתו בריש סי' קט"ו דהא דהלוקח נוטל חצי שבח לאו בשביל אחריות שבחו דכיון דאין השבח גובה מנכסים משועבדים אין מוציאין לשבח קרקעות מנכסים משועבדים ואינו גוב' אלא המלו' אלא בשביל אחריות קרנו ע"ש ואם כן באחריות קרנו השבח הוא סחור' אחרת ומש"ה שניהם חולקין ודו"ק:
סעיף טז
[עריכה](טו) אין בע"ח נוטל בראוי ועוד טעם אחר אמרו בש"ס ס"פ מי שמת משום דמצי אמר אנא מאבוה דאבא קא אתינ' ובש"ך כתב אי לאו דמסתפינ' הייתי מכריע דבע"ח נוטל בראוי כיון דבפ' י"נ דף קכ"ג מוכח כולה סוגי' דשבח הוי ראוי וקיי"ל דבע"ח גוב' את השבח כו' ואף שיש לדחוק ולחלק בין שבח לראוי מה לנו להמצי' סברות קלושות לחלק וע"ש אבל ההבדל שבין שבח לראוי מבואר דהא שבח שהשביח בחיי מוכר אין זה ראוי ושבח שהשביח לאחר מיתת המוכר באמת דעת הנימוקי דאינו גוב' וכמ"ש הרמ"א בסי' קט"ו ועיין בנ"י פ' מי שמת ז"ל גרסינן בגמ' שלחו מתם בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת הבן בחיי האב ואח"כ מת האב הבן מוצי' מיד הלקוחות וזו היא שק' בדיני ממונות דאבוהון מזבין ואיהו מפיק הבן מוציא מיד הלקוחות משום דמצי למימר אנא מכח אבוה דאבא קא אתינ' דאלו אבא מעולם לא זכה בנכסים אלו ואין אדם מקנה מה שלא בא לעולם לידו ומ"מ ק' הא בדיני ממונות שיוציא מידם בלא דמים שהרי אלו הי' אביו קיים ורוצ' לחזור בו הי' צריך לחזור הדמים וזה שבא במקומו וקם תחתיו הי' נרא' שיהי' חייב לעשות כן אלא שכ"פ במערב' שמכח אבא דאבא קא אתי והכי הלכת' עכ"ל ודבריו צריכין ביאור כי נרא' דהרכיב שני טעמים יחד דמאחר שכתב טעמא דאתי מאבא דאבא תו לא הי' צריך למימר דהוי דשלב"ל ואין אדם מקנה מה שלא בא לעולם לידו. והנרא' לי בזה והוא דטעמ' דמכח אבוהו דאבא קא אתי לכאור' תיקשי דודאי הבן מצי לירש אבוה דאב' וכדמייתי קרא דתחת אבותיך יהיו בניך אך מ"מ הבן קודם בירושת אביו מבן הבן וא"כ יאמר הבע"ח אלא מכח אביך קא אתי דכיון שאביך קודם בירוש' והוא יורש ואנא בא מכחו שחייב לי דמי' ובודאי יורש אביו בקבר ואנ' מיני' קא אתינ'. ולכן נרא' דמדינ' אין הבע"ח נוטל בראוי ומשום דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר ולר' מאיר נמי אפי' נכסי' שנפלו כשהוא גוסס אין אדם מקנ' כיון דלא באו לידו וכדאי' פ' עשר' יוחסין דפריך לר' מאיר יכיר ל"ל ומשני בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס וע"ש ברש"י כיון דלא בר הנאה הוא כשהוא גוסס ע"ש ומכ"ש בנכסים שנפלו לאחר מיתה אלא טעמא דבע"ח נוטל בראוי נרא' משום דס"ל דקנה והוריש לא בעי דאקני וכדאמרי' פ' מי שמת דאפי' נימא דאקני לא משתעבד מצו' על היתומים לפרוע חובת אביהם וכן הוא בש"ע סי' ק"ז דקנה והוריש לא בעי דאקני ע"ש ומש"ה כיון דאינו אלא משום מצו' לפרוע חובת אביהם א"כ מצי אמר אנא מכח אבוה דאבא קא אתינ' ואין עלי מוטל לפרוע חובות אבא כיון דמצינ' לזכות בלא אבי אלא מכח אבוה דאב' ולא אמרינן מצו' על היתומים לפרוע חובת מורישיהן אלא היכ' דאינו בא אלא מכח מורישו החייב אבל זה אומר מאבא דאב' קא אתינ' ודו"ק ומש"ה הוצרך להרכיב שני הטעמים יחד. ובזה יתישב גם דברי הטור שכתב כאן טעמ' דאין בע"ח נוטל בראוי ובסי' רי"א גבי בן שמכר בנכסי אביו כ' טעמ' דמצי אמר מכח אבוה דאב' קא אתי ולפי מ"ש ניח' דשני טעמים יחד צריכין לפי דבע"ח אינו נוטל בראוי היינו דלא משעבד ליה וכמ"ש כיון דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר דמה"ט כתבו הפוסקים דיכול לחזור קודם שבא לעולם וכדאי' בסי' קי"ב אלא דמצו' הוי לפרוע וכמ"ש לזה כתב מכח אבוה דאבא ואין עליו מכח מצוה ודו"ק) (אמנם היכ' דנפל הבית עליו ועל אביו ותפס מלו' מפקינין מיניה דהא משנה ערוכה שנינו נפל הבית עליו ועל אביו בפ' מי שמת ומשמע דאינו גובה וע"כ הטעם או משום דאין בע"ח נוטל בראוי או משום דתחת אבותיך יהיו בניך דא"כ לא מצי מלו' לומר קים לי דבע"ח נוטל בראוי וקים לי דלא אמרינן תחת אבותיך יהיו בניך דא"כ הרי הוא חולק על המשנ' וזה פשוט וברור אלא שראיתי במשנ' למלך פ"ה מנחלות שהבי' בשם מוהר"מ ח"א סי' צ"ט דיכול בע"ח לומר תרי קים לי דבע"ח נוטל בראוי וגם קים לי דלא אמרינן תחת אבותיך יהיו בניך ע"ש והוא דבר בלתי אפשר בדין המפורש במשנ' אלא שנאמרו בו שני טעמים ולומר קים לי להאי טעמי ליתיה דאם כן המשנ' איך תפרנס וע"ש במשנ' למלך דהבא בספק תקנ' לא מהני תפיס' ועליו להבי' ראי' ודו"ק: