נתיבות המשפט/חידושים/קמ
שקרקע הידוע לראובן בעדים: וה"ה אם יש לו קול מבורר הרבה דהיינו שהוא מוחזק ומפורסם שהוא של ראובן הוי כעדים אבל קלא בעלמא לא מהני (סמ"ע) (ועיין ביאורים):
נשבע היסת: ואם המחזיק ג"ש טוען כנגד היתומים ממושכן הוא בידי שחייב לישבע בנק"ח ואח"כ מת המחזיק ולא נשבע אין אומרים בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו כיון שהוא להחזיק (סמ"ע) .
רק היסת: וה"ה בשבועת המשנה (ש"ך):
זהו סברא אחרת: וקשה דהאיך יסתום המחבר שני דברים הסותרים זה את זה לכך נראה לחלק דבסעיף א' מיירי שיש להמערער צד מעליותא כגון שיש לו עדים שהוא שלו או שגם להמחזיק ליכא צד מעליותא שלא החזיק שני חזקה לכך צריך לישבע אבל כשיש שני חזקה להמחזיק שיש לו צד מעליותא ולהמערער לית צד מעליותא שאין לו עדים אז פטור משבועה אך מ"מ יש לתמוה על המחבר שלא פירש דבריו. ועוד י"ל דבסעיף א' לא כתב רק ללמדינו דאם החזיק אין מוציאין מידו לכ"ע ואין עליו לכל היותר אלא שבועה לחד דיעה ובסעיף ב' פסק דא"צ שבועה והא דכתב בסעיף ד' וישבע ש"ה דריע חזקתו שאמר מתחילה שיש לו שטר וא"א לו לקיים (סמ"ע) ועיין ביאורים חילוק אחר והעיקר להלכה דחייב לישבע (ש"ך וט"ז) . כתב הש"ך דאם טוען על חבירו מכרת לי קרקע וכן לוקח שיש לו שטר מכירה מהמוכר וטען המוכר שחזר הלוקח ומכרה לו דפטור המערער משבועת היסת כיון שהוא מוחזק ועיין ביאורים דדוקא כשאין לו שום טענה על המעות רק על גוף הקרקע כגון שטוען טענת מתנה או שמודה שעדיין לא נתן הדמים אבל אם טוען על המעות שכבר נתן דמי המקח חייב המערער לישבע היסת ולהלכה נראה דבכל גוונא חייב לישבע:
אם ישנן לעדים: ולא דמי להא דסי' ע' ס"ב באומר פרעתיך בפני פ' ופ' דאפי' לא באו עדים נשבע ונפטר ש"ה דשם א"צ לברר רק לכתחילה כדי שלא יצטרך לישבע ואפילו אם באו והכחישוהו פסק שם דפטור מטעם דמידי דכדי לא דכירי אינשי משא"כ חזקה דאינו מועיל רק בשטוען שאבד השטר וכשיש ביד השטר צריך לקיימו ובאה"ע סי' ז' בשבויה שאמרה טהורה אני ויש לי עדים דא"צ להמתין על העדים הוא משום דבשבויה הקלו (סמ"ע):
אבד השטר: בין שמודה שמתחלה טען בשכר ובין שטוען שאחר כך נאבד ממנו א"נ וע"ב:
ונמצא בטל: כגון שהיו העדים קא"פ וכ"ש אם הוא מזויף (סמ"ע):
כיצד היא החזקה: וחזקת ג"ש אינו מועיל רק נגד המערער כשטוען קרקע זו שלי היא אבל אם בע"ח של המוכר או אשה בכתובתה בא לגבות מלוקח אף שיש להלוקח חזקת ג"ש אין הלוקח יכול לטעון למה לא מחיתם בי ויכולים הבע"ח או האשה לומר סברנו שנמצא בנ"ח לגבות מהם (סמ"ע) . ולפ"ז צריך ליזהר בשטר ק"ס שנכתב בו אשה והדר בעלה כדי שלא תוכל האשה לגבות כתובתה ממנה:
ואם היה המערער רוכל: הטעם משום דלא ידע למיטען ברי כיון דאינו דר בעיר (סמ"ע) ועיין ביאורים דה"ה ביתומים או שלא בפניו ודוקא לענין דצריך עדות השכנים אבל לענין הא דאם יוסיף לטעון שכתב המחבר לא טענינן להו שיהיה צריך עדות השוכרים דוקא דמלתא דלא שכיח הוא:
ולהרמב"ם אפי' לא טען המערער אלא שמא: פי' שטוען הייתי כמה פעמים בלילות ולא מצאתיו רק שטוען שמא הוא מפני שלא דר בו בלילות או שיצא לעסקיו באותו פעם אבל אם טוען שמא גמור שאינו יודע כלל אם יצא בלילה לא מהני כלל משום דהיה לו להמערער לבא ולראות (ש"ך) .
ואם היה המחזיק רוכל: או עדים השוכרים (ש"ך) ואף דשיצא לעסקיו מ"מ מהני החזקה מ"מ צריך להביא עדים שבעת שהיה בביתו הי' דר בו ג"כ בלילות והא דטענינן כן להמערער משום דאמרינן הא דלא טען המערער כן משום דאף שלא מצא אותו דר בביתו תלה הדבר שיצא לעסקיו להיותו רוכל לכך טענינן לי (שם):
חולקים על כל זה: היינו אהא שכתב המחבר דאם יוסיף לטעון דבעי' עדות הסוחרים דוק' ור"ת והרא"ש ס"ל דלעול' סגי בעדות השכנים ולעולם בעינן עדות השכנים דוקא ולא מהני עדים דעלמ' סמ"ע והש"ך חולק וס"ל דאי טען המחזיק לעדים סתם העידו לי וכו' אפי' עדים דעלמא מהני וכתב הש"ך דהעיקר כדעת הרמב"ם שכתב המחבר ועיין ביאורים דיש להורות כהרמ"א:
ששכירו' הבית עדיין בידם: ואם אמרו העדים שלא דרו רק ב' שנים ונתנו שכר להמערער ואח"כ הבי' המחזיק עדים שדר בי שנה שלישית וכן להיפך כשהעידו להמחזיק ואח"כ הביא המערער עדים ע"ב היאך הדין ועיין ביאורים דכשכבר פרעו השכירות צריכין השוכרים גם כן להבי' עדים על יום ולילה כמו המחזיק ואם לאו צריכין לחזור ולשלם להמערער (שם)
אם השאילו להם בחנם: פי' שיש עדים אחרים שהם עצמם אינן נאמנים שאם יצא הבית מהמחזיק יצטרכו לשלם וקמ"ל בזה שלא תימא דהוי כאלו לא אכל הפירות ולא הוי חזקה קמ"ל (סמ"ע) ועיין ביאורים דכשהבית לא עביד לאוגורי אי נמי שלא היה המערער או שלוחו בכאן להשתדל להשכירו דהוי כלא עביד למיגר דלא הוי נוגעים:
ויש מי שחולק: דחוששין מפני הטובה שהחזיר להן המעות מעידין בשקר (סמ"ע) והעיקר כדיעה ראשונה (ש"ך):
כיון דלא הוי מערער קמן: הט"ז הקשה דמ"ש מסי' ל"ז דאין לוקח ראשון מעיד ללוקח שני וסיים בצ"ע ועיין ביאורים דלא מהני זה רק היכי דליכ' עידי דירה וזולתם או שהשכירות עדיין בידם:
דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד: ואף דמקבלין עידי חזקה אף שלא בפני בע"ד היינו דוק' כשהשדה ביד המחזיק אבל כשהוא ביד השוכרים אין מקבלין:
אם אין המערער יודע: אבל אם המערער יודע אינן נאמנין במגו דלא דרנו אף דאמרינן מגו דהעזה מ"מ כיון שצריך שבועה נגד המערער ועד הצריך שבועה אינו עד (ש"ך) ואף דאחד מעיד לחבירו ויש לו עד המסייע מ"מ לא הוי עד כיון שאינו נאמן בדיבורו לבד רק ע"י שבועה או ע"י עד המסייע לא חשיב עד:
כיון דאי בעי אמרו: והטור חולק וס"ל דלאו מגו הוא דמסתפי דלמא אתו סהדי דדרו בו (ש"ך):
שכרו בשטר: כמו בסי' קמ"ד סעיף ב' גבי לוקחין שלקחו זה מזה דבעינן שטר והי"א ס"ל דשאני לוקחים דלקח אחד מחבירו דנסתלק ממנו שם לוקח שלפניו ויכול המערער לומר לכך לא מחיתי בהן מפני שראיתי שלא הי' ביד כ"א רק שנה ונשמט ממנו כדרך הגזלנים משא"כ הכא בשוכרים שכ"א שכרו מהמחזיק שם המחזיק עליו כל הג"ש ודעת הראב"ד בטור דאפי' כששני השוכרים דרו ביחד ג"ש לא הוי חזקה בלא שטר ואף דבלוקחים כה"ג הוי חזקה שאני לקוחות שנשמע הקול שהן רוצין להחזיק בהשדה ואומרין שהוא שלהן היה לו לעשות מחאה משא"כ בשוכרים שלא נשמע הקול רק שדרו בו בשכירות יכול המערער לומר הייתי בטוח באלו שלא יטענו שקר שלקחוהו ממנו רק שרוצין ליתן לי שכירות ומהמשכיר לא ידעתי כיון שהי' בלא שטר (סמ"ע) ועיין ביאורים:
ואפי' לא דרו בו שניהם: דקי"ל כריב"ק דעידי ממון מצטרפין ואפי' בקרקע ובהא דזה דר בי' אב"ג וזה דה"ו אפי' שכרו בלא שטר הוי חזק' כיון דכ"א דר בו ג"ש וע"י צירוף מחשב כאלו דרו בו יחד (אם לא לדעת הראב"ד לעיל) (ש"ך) אבל בהך דאפי' ששה צריך שטר לדיעה קמייתא. סמ"ע):
שהיה עובר: משמע דבהעברת דרך לבד מבטל החזקה אבל מל' הרשב"ם משמע שצריך לטעון שהי' משתמש עמו ג"כ והי"א שהביא הרב ס"ל דצריך לטעון דוקא שהוצרך לדחות מפניו בשעה שהיה משתמש (סמ"ע) עט"ז שהקשה דהא מסתמא לא עבר דרך כל החדרים ואמאי לא יהי' חזק' במקום שלא עבר שם מ"ש ממקום מסויים דסעיף ט"ו ועיין ביאורים דשא"ה שאינו טוען טענת קנין רק על המקום המסויים משא"כ כאן שטען שקנה כל הבית וכיון שעבר דרך דהוי כמחאה ומחאה למקצת הוי מחאה לכולם ☜ ועיין ביאורים בבית הידוע שהוא של ראובן ואח"כ היה דר עמו שמעון שלשה שנים רצופין וטען שקנה ממנו להיות שותף עמו דלא הוי חזקה דכיון שנשתמשו ביחד א"כ בשעה שנשתמש זה במקום זה לא נשתמש זה ולא הוי חזקתו רצוף ועדיף מהעברת דרך דהכא ולא דמי למזחילה וצינור ונטפי ושפכי דשם עשה דבר הקבוע ובדבר הקבוע מהני חזקה כמו שכתבו הפוסקים:
החניות של התגרים: ולא דמי לרוכלים וסוחרים דא"צ להשלים היציאה מביתם דשם אין זמן קבוע לביטולם משא"כ חניות דזמן ביטולם ידוע ול"ד ג"כ למקומות ביהכ"נ דשם אין שייך תשמיש אחר כ"א ליישב שם בעת בואו להתפלל ודמי לשדה דא"צ אלא אכילת פירות ג"ש כל אחד לפי ענינו משא"כ חנות דראוי עכ"פ לדור בו גם בלילה מש"ה ס"ל דצריך להשלים [סמ"ע]:
כבר בית: הטעם כיון דמעיקרא נעשה לדור בו גם בלילה מש"ה צריך הוא ג"כ להשלים הלילות. [סמ"ע]:
בין שהעמיד שם מחיצה: כלל הדברים דבחצר חבירו אין חילוק בין מחיצה להעמדה גרידתא ובעינן חזקת ג"ש וטענה ובלא"ה לא מהני אפי' עשה מחיצה דאמרינן דרך שאלה העמידו לזמן מה כיון דהאחר המחזיק רוצה להחזיק בגוף הקרקע עולמות שלא להשתמש הבעה"ב כלל בעי חזקה וטענה ובחצר השותפין הוא בהיפוך דכהשעמיד מחיצה הוי חזקה לאלתר דדרך השותף להקפיד על המחיצה ומדשתק אמרינן דמחל כיון דהשותף לא בא בטענה על גוף הקרקע רק שיהיה רשאי להעמיד במקום זה בהמות בדבר שדרך השותף להקפיד אמרינן מדשתק מחל אבל אם השותף טוען ג"כ על גוף הקרקע ולו' שהשני לא ישתמש במקום הזה כלל שקנה אותו לגמרי משותפו בעינן ג"כ חזקת ג"ש וטענה שיהיה באופן המבואר בסימן קמ"ט דמועיל חזקה בהשותפין (סמ"ע וע"ב):