נודע ביהודה (קמא)/יורה דעה/סט

<< · נודע ביהודה (קמא) · יורה דעה · סט · >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן סט

תשובה בין פורים לפורים. אלו ברכות נאמרים. לדובר מישרים. בפלפולו עוקר הרים. דורש קלים וחמורים. ה"ה כבוד א"נ הרב המאור הגדול. מעוז ומגדול. החכם השלם במעלות ומדות נ"י פ"ה ע"ה כבוד ק"ש מוהר"ר צבי הירש נר"ו אב"ר דק"ק צילטץ:

מכתבו הטהור על דבר הבחור אשר נשתדך עם בת פלוני ואח"כ פקר אבי אבי הכלה ויצא מדת ישראל, ותוכו רצוף אהבה את והב בתחלתו וסופו דברי תורה ע"ד השידוך שבין הבחור כמר פלוני. ורואה אני שרום מעלתו דעתו שהבחור מחוייב לקיים השידוך. ויען שהוא רוצה לסתור ולעקור הלכות קבועים במסמרים נטועים לכן אמרתי לעיין בדבריו. אך בעת בוא מכתבו הייתי טרוד בכמה עסקי שאלות ותשובות אשר היו נחוצים להלכה ולמעשה על שעה חדא ולכן לא עיינתי בדבריו אז ואחר עד עתה ועדיין לא פניתי ואעפ"כ אמרתי שלא לאחר עוד פן ח"ו יחשדני מעלתו שאין רצוני להשיב ובאמת דבריו חביבים עלי אך האמת אהוב מן הכל ועיינתי רק לפום ריהטא:

והנה ראשית דברי מעלתו זה לשונו וכפי רבים אומרים גם טרם יצא מדת ישראל אבי אב הכלה פקר כולי האי לאכול נבילות וטריפות כו' כי דבק בבת כותים, אלו תורף דבריו. וכוונתו בזה א"כ הבחור היה סבר וקבל ואף אם יצא מדת ישראל לגמרי שוב אין בידו לומר אדעתא דהכי לא נתקשרתי בקשר התנאים. ואני תמה כי הדברים שעשה קודם אינם מסוג המעשה שעשה אח"כ ואם היה אוכל נבילות וטריפות הלא בכלל הקלות יחשב שאין כאן אלא חייבי לאוין וכמ"ש רז"ל במשנה שילהי יומא תשובה מכפרת על עבירות קלות על עשה ועל לא תעשה. ואם דבק בבת כותים גזירת חשמונאים היא ומה ענין זה לחמורה שבחמורות ותמה על עצמך אפילו בבת כהן שזינתה שהיא מן החמורות ומחללת אביה אעפ"כ אמרו חז"ל סקילה חמורה וכמ"ש רש"י בסנהדרין דף נ' ע"א שעיקר טעמייהו דרבנן משום דפושט ידו בעיקר עדיף וא"כ איך עלה על דעת מעלתו לומר שכבר היה פגום קודם השידוך. ולא עוד אלא אפילו לא היה נולד אחר השידוך עבירה כזו שהיא סוג אחר לגמרי אלא היה מוסיף קלקול באותן עבירות שכבר היה רגיל בהם ג"כ יכול המשודך או המשודכת לחזור בהם וכמבואר בתשובת הרשב"א שהביא הב"י באה"ע סימן נ' וז"ל. כתב הרשב"א שנשאל על ראובן ששידך בתו לשמעון וקבעו זמן לנשואין ונתחייבו זל"ז בסך ידוע בחוב גמור ומעכשיו והשלישו השטרות כו' תוך זמן קלקל המשודך מעשיו ונתפרסם במשחק ואין לו אומנות אלא הוא וגם עשה עבירות שבגללם נתנדה. ובאמת כי גם מתחלה היה שוחק ואבי הבת היה יודע אלא שלאחר מכאן החזיק בדבר הרבה עד שאין לו אומנות אחרת ואבי הבת מסרב מליתנה לו. והשיב שהדין עם אבי הבת דאזלינן בתר אומדנא אפילו במקום שבועות ונדרים וכו' ע"ש. והרי שם כבר היה פרוץ באותו קלקול עצמו בשעת השידוך ואפ"ה הואיל ונתקלקל אח"כ יותר פסק הרשב"א דזה הוא אומדנא דמוכח אפילו לענין שבועות ונדרים וק"ו בנדון שלפנינו אשר עד עתה ישראל היה ושמו עליו משא"כ עתה שלדעת הרבה פוסקים לא אמרינן בזה אע"פ שחטא וכו' עד שאמרו שמה שחוששין לקדושין הוא רק משום חומרא דחיישינן שמא הרהר בתשובה. עיין במרדכי ביבמות. וא"כ האריכות בזה ללא צורך:

שוב האריך מעלתו לומר שאין למדין מתשובת הרא"ש כי אם בנדון דהרא"ש דהיינו שיצאה מכלל ישראל אחות המשודכת והבו דלא לוסיף עלה. וע"ז האריך מעלתו דמה שכתב הרא"ש שישחית נחלתו היינו שיהיה לזרעו קרובה שהיא כל כך קרובה עמהם קורבה שהוא פסול לעדות דאורייתא מקולקלת וכו'. ואני אומר ח"ו שיקרא זה השחתת נחלה שיהיה לזרעו קרוב שהוא רשע אבל עיקר טעמיה דהרא"ש דלעולם ידבק אדם בטובים ומשה שנשא בת יתרו יצא ממנו יהונתן וכו', וזה עצמו החילוק בין אחות המשודכת ובין אחות אביה שבאחות המשודכת הקלקול אפשר בא מאבותיה שהיו מקולקלים. וא"כ יש לחוש שגם המשודכת עצמה תהיה מקולקלת וישחית נחלתה. אבל באחות אבי המשודכת אולי הקלקול בא מצד אבות אבותיהם ובה פסקה הזוהמא ולא תשלוט הזוהמא בהמשודכת שכבר אתפליג דרא:

והנה לא אמרו האחרונים אלא שלא להוסיף על תשובת הרא"ש אבל דבר זה דעובדא דנא לא להוסיף הוא כי אם לגרוע בכמה מדרגות מתשובת הרא"ש. כי באמת הדבר תמוה מה השחתת נחלות שייך באחות המשודכת ואין מעשה האחות האחת גורם לאחותה השנית או לזרעה שמץ דבר לא בלעז ולא בפגם ולא בעונש ומקרא מלא הלא אח עשו ליעקב ואוהב את יעקב ואין כאן לעז בשביל אחיו או אחותו אפילו בפי הבריות. אבל בעובדא דידן כבר נודע מאמרם במס' ב"ב דף ק"י הראיתם בן פוטי זה שפיטם אבי אמו וכו' ואבי אמו לאו דוקא אלא אבי אבי אמו או אבי אם אמו שהרי אמרו שם במסכת בבא בתרא דף ק"י אי אבוה דאבוה מיתרו אי אבוה דאמיה מיתרו ואם כן לזרע המשודכת הזו יאמרו שפיטם אבי אבי אמו עגלים וכו' והרי לעז מה שלא שייך כלל בתשובת הרא"ש. ואם בפגם לא מצינו שמעשה אחות האחת מקולקלת תגרום לאחותה שיהיה זרעה פגום אבל בעובדא דידן נודע מה שאמרו רז"ל במסכת שבת דף קמ"ו ע"א לא פסקה זוהמא מאבותינו עד ג' דורות אברהם יצא ממנו ישמעאל יצחק יצא ממנו עשו. הרי שזוהמא של תרח גרמה לזרע יצחק דהיינו עשו שהיה פגום במעשיו. א"כ זרע המשודכת הלז ג"כ יכול להיות פגום מחמת זוהמת אבי אביה שהוא ממש דוגמא של תרח בזרע יצחק. ואם בעונש לא מצינו שאח או אחות ישא בעון אחיו או בעון אחותו ואפי' אוחז מעשה אחיו או אחותו בידו שהוא נענש בעונו אבל אין עליו הוספת עונש בשביל עון אחיו או אחותו וק"ו שאין זרעו נענש בשביל עון אחות אביו או אחות אמו אבל בעובדא דידן מקרא מלא דיבר הכתוב פוקד עון אבות על בנים וגו' על שלשים ורבעים וא"כ עון אבי אבי המשודכת שמור הוא להפרע לזרע המשודכים שהוא דור רביעי ואף שדרשו רז"ל באוחזים מעשה אבותיהם בידיהם מ"מ יכול זה המשודך לחוש פן יהיה לו ח"ו זרע דלא מעלי ואם לא עון המקולקל הזה לא היה זרעו סובל רק בעון עצמו אבל עכשיו יתוסף עליהם עונש חמור עון אבי אבי אמם. וא"כ אם הרא"ש קורא נדון דידיה השחתת נחלתו ק"ו עובדא דידן שהוא השחתת נחלתו על חד תלת בלעז ובפגם ובעונש:

ומה שרצה לומר שלענין החרם נשאר בתוקפו ונשען על דברי רמ"א בי"ד סי' רכ"ח סעיף מ"ג בהגה"ה וסובר הוא שרמ"א חולק על עיקר הדין שפסק המחבר שם באחות המשודכת וכן בקלקל המשודך מעשיו ולדעתו חולק הרמ"א וסובר כיון דאפשר לה להנשא חלה השבועה: ואני אומר לא כן הוא ואם היה כוונת הרמ"א כן לא היה מסיים וכן נ"ל עיקר אף באיסור חמור דאורייתא ע"פ ג' עדים יקום הדבר שהם הרשב"א והרא"ש ומהרי"ק. ואיך בשביל מהר"ם לחודא ידחה הרמ"א ג' פוסקים הנ"ל:

ואם יאמר מעלתו שדברי הרשב"א והרא"ש לא נזכר בהם שבועה והם לא דברו אלא מהקנס אבל לא מהשבועה. אני אומר שדבר זה אין לו שחר ממ"נ אם זה הוה כאילו התנה דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא נתחייב א"כ גם לענין השבועה מועיל וכמו שהוכיח מהרי"ק שם בתשובה שאין חילוק בין ממון לשבועה. וא"ל דמספקא להו אם סמכינן על אומדנא כזו ולכך בממון אוקי אחזקתו והממע"ה אבל שבועה ספיקו לחומרא. הנה הרא"ש פסק שאפילו הסבלונות שכבר שלח מחויב אבי הכלה להחזיר ואם היה ספק בדבר א"כ במה שבידו היה מוחזק אלא ודאי פשיטא ליה להרא"ש בדבר זה דהוי אומדנא גמור. ועוד דהרי כתב הרא"ש שם בזה בתשובות בתחלת התשובה וז"ל יראה שהדין עם שמעון ואע"פ שלא פירש שום תנאי בשעת הקנס כיון שאונס כזה אירע אנן סהדי שאם היה יודע שדבר זה עתיד ליעשות לא היה משדך בנו לבתו הוה כאלו התנה מעיקרא בשעת מעשה. וכן עוד שם באמצע התשובה וז"ל מ"מ בנידון זה שלפנינו אינו דומה לכל הני כמ"ש ר"י בעל תוס' ז"ל שג' חילוקים יש בתנאי ממון כו' אבל דברים דאיכא אומדנא דמוכח בלא גילוי דעתם וכוונתו ידועה לכל לאיזה דעת הוא אפילו לא גילה דעתו בשעת מעשה לא הוי דברים שבלב אלא עבדינן כאלו התנה וכן נדרי זריזין אע"פ שנדר נדר גמור אמדינן דעתו שלא כיון אלא לזרזו וכו'. וכן בנידון זה אומדנא דמוכח דאילו היה יודע שדבר זה היה עתיד להעשות לא היה מקבל עליו קנס זה דישראל קדושים הם והרבה פרושים מלהתערב בפגם כזה עכ"ל הרא"ש. הרי שכפל ושילש שאומדנא זו היא החזקה שבכל שלשה גווני והיא כל כך חזקה עד שהוא כאילו אנן סהדי דהוא כאילו התנה מעיקרא. וא"כ כיון דהוא כאילו התנה הגע בעצמך אם התנה מי יש כאן שבועה כלל הא ודאי ליתא. וזה לשון הרמב"ם פ"ו מנדרים מי שנדר או נשבע ופירש בשעת נדרו דבר שנדר או נשבע בגללו ה"ז כמו שתלה נדרו או שבועתו באותו דבר ואם לא נתקיים אותו דבר מותר כיצד וכו' ע"ש. וכיון שהרא"ש העיד שבדבר זה הוי כאילו פירש בשעת מעשה שעושה דבר זה ע"מ שלא יהיה פגם זה א"כ כשנעשה פגם זה בטל השבועה וכן אפילו באומדנא דמוכח ג"כ מפורש ברמב"ם שם הל' ד' שהנדר בטל. וז"ל ולא עוד אלא מי שראה אנשים מרחוק אוכלים תאנים שלו ואמר הרי הן עליכם קרבן קרב אליהן והרי הן אביו ואחיו הרי אלו מותרים והוא מפורש במשנה. הרי דגם לענין נדר סומכין על אומדנא ק"ו אומדנא שהעיד הרא"ש שהיא החזקה בכל גווני אומדנא:

ועוד איך אפשר להסתפק בדעת הרא"ש לומר שדוקא לענין קנס כתב הרא"ש ולא לענין שבועה והרי כתב הב"י בסימן רכ"ב בשם הרא"ש והובא שם בש"ע סעיף ט"ז מי ששידך בתו ונדר לתת עמה כך וכך מעות ונשבע ואח"כ נתקלקלו החובות שהיו חייבים לו אם אין לו ממה לפרוע חוץ מבית דירתו וכלי תשמישו פטור דאין לך אונס גדול מזה עכ"ל. ופירוש דאמרינן דאדעתא דהכי לא נשבע כמפורש בש"ך שם וא"כ אין לנו שום ספק בדעת הרא"ש דגם לענין שבועה הדין כן. וכן הוא דעת הרמב"ן כמפורש בי"ד סימן רל"ב סעיף ט"ז בהג"ה וז"ל וכן אם נשבע הבן ואביו הוצרך לצאת ואין לבן פרנסה זולת אביו וכו' ע"ש. והרי הבן נשבע סתם ולא התנה ע"מ שלא יצא אביו מן העיר אפ"ה סמכינן ע"ז דאומדנא דמוכח הוא כיון שאין לבן פרנסה זולת אביו. וכן הוא דעת הרשב"א כמבואר בשמו בש"ע בסימן רכ"ח סעיף מ"ג בקלקל המשודך מעשיו. ומה שכתב הרמ"א שם בד"מ סעיף כ"ב וז"ל ומיהו אפשר דרשב"א לא קאמר אלא לפטור מן הקנס אבל על השבועה מיהו צריך שאלה לחכם וחרטה דלא עדיף מנולד דאין פותחין לו עכ"ל. אני תמה שהרי זה לשון הרשב"א כפי שהובא לשונו בב"י באה"ע סימן נו"ן וז"ל כתב הרשב"א שנשאל וכו' השיב שהדין עם אבי הבת דאזלינן בתר אומדנא אפילו במקום שבועות ונדרים וכדאמרינן לא נתכוונה זו אלא להגון לה עכ"ל. וא"כ הרי עיקר ראייתו משבועות ונדרים והרי שם בלא נתכוונה אלא להגון א"צ שאלה וחרטה כלל וכלל כמבואר בסי' רי"ט ואפילו קבע זמן כמבואר בש"ך ס"ק ב'. ואם נאמר שאומדנא שזו לא נתכוונה אלא להגון היא יותר חזקה מאומדנא של הרשב"א א"כ איך הביא ממנה הרשב"א ראיה כלל אפילו לענין ממון כיון שאין הנדון דומה לראיה:

ועוד נראה לענ"ד שזה בזה תליא. כיון שפסק גוף החיוב מלעשות מחמת שנתחדש דבר ממילא בטלה השבועה והרי זה דומה ממש לנשבע לפרוע לחבירו והגיע השמיטה שפטור מן השבועה ג"כ כמבואר בח"מ סי' ס"ז בהג"ה סעיף ז' וז"ל שם דלא נשבע לשלם אלא כ"ז שהוא חייב הממון. הרי כיון שבשעת השבועה היה חייב מצד הדין אף בלי שבועה ונולד אח"כ דבר שפטרו מצד הדין מלשלם ממילא בטלה השבועה ועיין בסימן ע"ג ס"ז ובש"ך ובסמ"ע שם ה"נ כיון דבשעת התנאים הוא חייב לקיים השידוך מצד התנאים אף בלי שבועה ונולד אח"כ פגם הפוטרו מלקיים השידוך ממילא בטלה השבועה וזה ג"כ אפקעתא דמלכא הוא כיון שמצד הדין תורה פקע גוף השידוך פקעה ג"כ השבועה:

ובזה נסתרו דברי הח"צ בתשובה סימן מ"א שכתב וז"ל עוד יש לפקפק דליהוי אדעתיה דהכי לא משתבע כלל כיון דלאו בדידיה תליא מלתא אלא אף בדידה נמי מהא דכתבו התוס' סוף הגוזל קמא ובכתובות פרק נערה גבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין וגבי כתב לה פירות כסות וכלים וכו' וזה ודאי תשובת נצחת למה שכתב הרא"ש בתשובה ואחריו החזיק הר"י קולון בנשבע למשודכת ובנדר לחתנו ממון וכו' והא ודאי הוי תשובתייהו דרוב פוסקים האחרונים המדברים בענין דאדעתא דהכי לא נדר דלא אמרינן הכי אלא כשהדבר תלוי בדעתו לחוד אבל כשחבירו משביעו להנאתו על דעתו לאו בנודר לחוד תליא מלתא. שוב ראיתי בגוף תשובת הרא"ש שהביא בשם ר"י ג' חלוקים ודימה דברים שלו להנך דברים דאמרינן בהו אומדנא. ובאמת שכל הדברים שהביא ז"ל משטר מברחת ומכותב נכסיו לבנו ולאשתו ולמי שהלך בנו למדה"י ועובדא דר' בנאה לא דמי לנידון הרב ז"ל דהנהו בנותן לחוד תליא מלתא לאפוקי לשידוכין שהוא נדון הרא"ש הדבר תלוי בדעת שניהם וכו' ומאן חכים כהרא"ש וכו' ע"ש שהאריך:

ולדידי שלש תשובות בדבר לישב דברי הרא"ש על מכונם ולדחות תמיהתו של חכם צבי. האחת שעד כאן לא כתבו התו' דבמוכר כיון שתלוי בדעת שניהם לא אזלינן בתר אומדנא דלוקח היינו משום דמסתמא אין המוכר מתרצה לזה שאם יתקלקל החפץ יבוטל המקח דאטו בשופטני עסקינן שיתרצה לזה שהוא רק טובת חבירו לבד דלהיפוך שאם יקלקל המעות שיבוטל המקח הוא דבר שלא שכיח שיתקלקל מעות מזומנים וא"כ כיון שמסתמא דבר זה הוא רק טובת אחד מהם והדבר תלוי בשניהם מה אנן משגיחין בתר אומדנא דחד מינייהו. אבל בשידוכין בעובדא דהרא"ש שקלקלה אחות המשודכת דאמרינן אומדנא דמוכח דבשעת השידוך לא נתקשרו אדעתא שיפגמו משפחתם וישחיתו נחלתם. אומדנא זו היא טובת ב' הצדדים בשעת השידוך שהרי היה יכול להיות להיפך שיזדמן פגם במשפחת המשודך ואמרינן אדעתא דהכי לא נתקשרו שני הצדדים. נמצא אומדנא זה בשעת מעשה היה לטובת שניהם ואמרינן אנן סהדי ששני הצדדים לא נתקשרו אם יהיה ח"ו. פגם ואין זה דומה לדברי התוס' במוכר ולוקח ודברי הרא"ש שרירין וקיימין. ולדעתי סברא זו ישרה ואמתית ויודה בה כל מי ששכלו זך וישר:

אלא שיש לדקדק ע"ז. בחליפין מא"ל. או אפשר בחליפין אדרבה בלא"ה ניחא דאין לומר שאם ידע שהסחורה יהיה בה הפסד לא היה מקבלה שהרי כשם שיכול להיות הפסד בסחורה זו כך היה יכול להיות הפסד אצלו ממש בסחורה שלו ומה בין דבר זה לדבר זה שניהם מידי דמיטלטל נינהו. הא חדא לדחות השגת הח"צ מאת רבינו נר ישראל הרא"ש. אמנם סגי בתשובה נצחת הזו לענין דידן ולהחזיק בדעת הרא"ש בקלקלה אחות המשודכת אבל עדיין נשאר השגת הח"צ על מה שפסק הרא"ש בנודר מעות לחתנו והרגיל קטט עם בתו ששם הוא ממש דומה למוכר ולוקח שאומדנא זו אין בו שום טובה לחתנו וא"כ כיון דתליא בדעת שניהם לא סמכינן על אומדנא לדעת התוס':

ואומר אני עוד תשובה על השגת הח"צ שיועיל לקיים כל פסקי הרא"ש והוא דהא דחילקו התוס' בין תליא בדעתו לחוד או לא היינו לבטל המעשה שנעשה כבר ולעקור המעשה ע"י אומדנא כמו אשה שנפלה לפני יבמה מוכה שחין שמה שאנו רוצים לפוטרה באומדנא זו מחליצה לומר אדעתא דהכי לא קידשה נפשה אתה רוצה לעקור הקידושין למפרע והקידושין כבר נעשו ונגמרו. ובמחילה מכבוד הח"צ שעלה בדעתו לחלק בין נדרים שכבר חלו משא"כ ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין כו' כיון דבשעה שנתקדשה לא שייך זיקה ליבם ובשעה שאתה בא לזוקקה ליבם כבר האונס לפניה ע"ש שהאריך. ודבריו תמוהים הלא אנו צריכין לעקור הקדושין שכבר חלו ולא על הייבום אנו באים לדון אלא על הקידושין שיהיו בטלים למפרע. ולכך אני אומר איפכא שם מיקרי עוקר הדבר שכבר נעשה ואפ"ה אי לאו דאיתתא בכל דהו ניחא לה הוי אמרינן אדעתא דהכי לא נתקדשה א"כ קשה ממוכר ולוקח ושפיר איצטרך לחלק בין תליא בידו לחוד או מה דתליא בדעת שניהם אבל בנשבע לעשות דבר פלוני אף שנשבע בלא זמן וחלה השבועה מ"מ נשבע לעשות וכיון שעדיין לא נעשה ואנו רוצים לחייבו לעשות ע"י השבועה שפיר אמרינן אפילו במה דתליא בדעת שניהם אדעתא דהכי לא נשבע ואינו מחויב לעשות. ואף שהשבועה כבר חלה מ"מ אינו דומה לקידושין דשם אי אפשר לבטל הקידושין ואף אם היינו אומרים שלא תתיבם אבל כאן אם אנו פוטרים אותה מהמעשה ממילא בטלה השבועה שהשבועה היתה שיעשה הדבר כ"ז שמחויב לעשות כמו שכתבתי לעיל לענין שמיטות. ואין אנו דנין על השבועה אלא אנו דנין על המעשה אם היה מחויב לעשות מעשה זה מצד עצמו אם לא היה שם שבועה שהרי גם בלי שבועה שייך לדון על גוף ההתחייבות וכיון שבטל גוף ההתחייבות בטלה גם השבועה שאנו אומרים שהשבועה היתה כ"ז שמחויב לעשות. אבל ביבמה א"א לדון על החליצה ויבום אם צריכה כי אם כאשר נדון על גוף הקידושין דאי קידושין הוו קידושין ודאי אין שייכות כלל לדון על היבום וכיון שעיקר מה שאנו דנין הוא על הקידושין שכבר חלו א"א לעקרם כיון שהיה מדעת שניהם:

וראיה לדבר דדבר שעדיין לא נעשה אפילו תליא בדעת שניהם אזלינן בתר אומדנא אפי' לדברי התוס'. והוא עפ"מ שמבואר בש"ע ח"מ סי' ר"ד סעיף ב' וי"א דה"ה למי שחוזר בו מפני שירא להפסיד כל המקח כו' ע"ש. והוא מדברי התוס' כמבואר במס' ב"מ דף מ"ז ע"ב ד"ה אא"ב. וע"כ טעם הדבר דאמרינן דאדעתא דהכי לא נתן המעות אם היה יודע שיארע דבר שיהיה בו אחריות להפסיד כל המקח והיא גופא קשיא אמאי מהני כאן אומדנא והלא תליא בתרווייהו והמוכר לא היה מוכר לקבל דמים ולהכניס עצמו במי שפרע אם יהיה ללוקח הברירה לחזור אח"כ ע"י איזה אונס. א"ו כיון שכסף אינו קונה לחלוטין ומי שפרע הוא רק לכופו שיגמור וימשוך וכיון שעדיין לא משך מהני אומדנא אפי' במה דתליא בתרווייהו ואף לדעה קמייתא שם בש"ע שצריך לקבל מי שפרע היינו משום דס"ל כיון דמעות מן התורה קונה אלא שחכמים תקנו מי שפרע אם כן כל זמן שאינו מקבל מי שפרע נשאר על דין תורה והוי כמו שכבר נגמר הקנין ולא מהני אומדנא:

ועוד הדבר מוכח דמה שלא נעשה עדיין אלא שיש עליו חיוב לעשות מהני אומדנא לפוטרו מהחיוב אפי' במאי דלאו בדידיה לחוד תליא מלתא. הוא מדברי ר"ת שפוסק בפוסק מעות לחתנו ומתה בתו אפי' לאחר הנשואין שא"צ ליתן משום דאומדנא הוא שלא פסק אלא על מנת שתהנה בתו והרי שם תליא בתרווייהו שאלמלי לא פסק לו לא הי' נושא את בתו אלא ודאי כיון שעדיין לא נתן אלא שנתחייב ליתן פטור עפ"י אומדנא אפי' בתליא בדעת שניהם לא משגיחין וא"כ בזה כל פסקי הרא"ש נכונים אלא שקשיא לי לסברא זו שיש לחלק בין נגמר הדבר למה שהוא רק חיוב לעשות א"כ מאי הקשו תוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב בד"ה שלא כתב לה. אלא ע"מ לכונסה וז"ל התוס' אין לתמוה בסברא זאת דבכמה מקומות בש"ס מצינו כן וא"ת א"כ כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה כו' אנן סהדי שלא ע"מ כן לקחה כו'. ולפי דברי אין כאן קושיא דכאן עדיין לא נתן רק כתב לה והיינו מתחייב ליתן אבל במקח כבר קנה ונגמר הקנין. וצ"ל שעיקר קושית התוס' לאו מכאן אלא משאר מקומות שמצינו בש"ס סברא זו אפי' כבר נגמר הדבר כמו זבין ולא איצטרכו ליה זוזי שמביאים שם תוס' בא"ד ע"ש. וכן פוסק מעות לחתנו שאם מתה בעודה ארוסה אפי' כבר נתן המעות לחתנו צריך להחזיר ליד האב כמבואר בטור אה"ע סי' נ"ג בשם גאון וכן פסק בש"ע שם סעיף ד' בלי שום חולק והוא מטעם אומדנא שכל הפוסק דעתו על מנת לכנוס ושפיר הקשו תוספות א"כ הלוקח פרה כו':

ומעתה עוד בה שלישיה להסיר תלונות הח"צ מהרא"ש. ותמהני על הח"צ שהוא עצמו בקושיתו רמז לדברי התוס' כאן בכתובות ואיך לא שם לבו לדבריהם כאן שמבואר בדבריהם שאומדנא גדולה מהני אפי' בתליא בדעת שניהם ולוקח פרה שאני ששם אין כאן אומדנא גדולה אדרבה אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה לכנוס. אבל הכא לא כתב אלא ע"מ לכונסה ואין דעתו ליכנס בספק כלל אבל ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין שסברא ג"כ שבאותה ספק היתה רוצה ליכנס וכן נתן הכסף לאנשי משמר ובזה אנו צריכין לחלק בין תליא בדעת נותן לחוד:

נמצא שיש ג' חלוקים בדבר. דבר שהוא אומדנא שאינו רוצה לכנוס באותו ספק כלל אפילו תליא בדעת שניהם אזלינן בתר אומדנא דחד לבטל אפילו מעשה שכבר נעשה כמו זבין ולא איצטרכו ליה זוזי וכן נתן מעות לחתנו ומתה בתו בעודה ארוסה. ובדבר שיש סברא לומר שהיה מכניס עצמו בספק אף שיש ג"כ אומדנא שאם היה יודע בודאי שיארע דבר זה לא הי' עושה אם היה הדבר תלוי בדעת שניהם אי אפשר לבטל הדבר והיינו המוכר פרה וכדומה. ואם הדבר תלוי בדעת חד שפיר גם בזה אזלינן בתר אומדנא. ומעתה סרו תלונות הח"צ מעל הרא"ש לגמרי והן הן דברי התוס' ממש שהרי הרא"ש כתב באומדנא דיליה שהיא אומדנא חזקה מאוד עד שכ' הרא"ש דהוי כאילו פירש הדבר בהדיא בשעת מעשה ואנן סהדי דאדעתא דהכי לא נתקשר. א"כ מהני אפי' היכא דלאו בדידיה לחוד תליא מלתא:

ושוב ראיחי שגם הח"צ ז"ל לסוף הרגיש בדברי התוס' הללו בכתובות וכתב וז"ל איברא דאיכא למימר דשאני נולד דאין פותחין בו דאפשר לומר דאפי' הוה ידע דאפשר דפלוני יעשה סופר מ"מ היה נכנס לספק זה לאסור הנאתו וכן בבית פלוני אבל בכאן ובכל אונסא דלא שכיח לא היו נכנסים לספק זה כלל. וכן בנדון דידן הרא"ש ומהרי"ק כדכתבו התוס' פרק נערה וחלקו בכה"ג מ"מ מאן לימא לן דהאי גברא לא היה נכנס לספק זה וסופו יוכיח שלא חש על שאין לה אורח כנשים כו' עכ"ל החכם צבי. הרי לפנינו שהחכם צבי מודה לדברי הרא"ש ומהרי"ק שאין דברי הרא"ש נגד דברי התו' כלום אדרבה יש להם סיוע מדברי התוס' דבזה אפי' בתליא בדעת שניהם מ"מ אזלינן בתר אומדנא אלא שהח"צ נסתפק בנדון דידיה ומטעם סופו יוכיח. אבל נדון דידן נהפוך הוא שסופו יוכיח שהבחור צווח ככרוכיא ואינו רוצה לישא הבתולה כלל מטעם המקרה הזה:

ומעתה נעתיק עצמנו לדברי רמ"א בסי' רכ"ח סעיף מ"ג שהביא יש אומרים דוקא אם נשאר בקלקולו או שבאה לב"ד בעודו בקלקולו ואי אפשר להנשא לו כו'. והנה מפשטן של דברי רמ"א משמע דוקא המיר המשודך עצמו שזה אי אפשר להנשא לו אבל באחות המשודך או שקלקל המשודך בשאר קלקולים שעכ"פ אפשר להנשא לו לא מהני לענין השבועה וצריך התרה ושאלה לחכם. ולפי דעת רמ"א זו הוא דעת מהר"מ בהגהת מרדכי בשבועות. ומתחלה אני אומר אף אם יהבינא לי' לרמ"א שמהר"ם חולק בדבר מ"מ כיון שבררתי שהרא"ש קאי אפילו על שבועה וגם הרשב"א סובר כן שלא כדברי הרמ"א בד"מ וכן הרמב"ן א"כ למה נחוש לדעת מהר"מ שהוא יחיד נגד ג' ואפילו לקולא ראוים הם הרבים לסמוך עליהם אפי' שלא בשעת הדחק ק"ו מהר"י קולון שהוא אחרון ג"כ מסכים עמהם אלא שרמ"א הי' סובר דהרשב"א לא קאי לענין שבועה ולהכי כתב על דעת מהר"מ שכן נראה לו עיקר. ואכתי הדבר תמוה דל רשב"א מהכא והלא הרא"ש והרמב"ן ומהרי"ק ג"כ רבים נינהו ועכ"פ אף אם היה רוצה לחוש לדעת מהר"ם לא היה לו לכתוב שכן עיקר אלא הו"ל לכתוב ונראה לחוש להחמיר. אלא ודאי שגם להרמ"א אין הרא"ש ומהרי"ק חולקין על מהר"ם וגם הרמב"ן אינו חולק על מהר"ם רק הרשב"א הי' חולק בדבר לפי דברי הרב"י שהרשב"א פוטר גם משבועה ולכן הביא הרמ"א בד"מ דעת הרשב"א לדעת אחרת דלא קאי רק לענין קנס ושאפשר שכוונת רמ"א דהרא"ש בהמירה אחות המשודכת דקאי באיש שדרכו להקפיד מאוד דלא ניחא ליה בכל דהו ולכן שפיר כתב הרא"ש דאנן סהדי דהוי כאלו פירש בשעת השידוך שאם יארע פגם שיבוטל הקשר אבל איתתא בכל דהו ניחא לה ולכן אין כאן אומדנא דמוכח רק בעודו מומר הטעם משום אי אפשר שתנשא לו וא"צ התרה ושאלה רק שיאמרו הב"ד שהיא מותרת. ולכך גם דעת הרמב"ן נכונה והוא מה שהובא בסי' רל"ב סט"ז בהג"ה בנשבע הבן ויצא אביו מן העיר שכל זה אומדנא גדולה כיון שאין לבן פרנסה בלי אביו ואדעתא דהכי לא נשבע. וכן מי ששידך בתו ונדר מעות ונתקלקלו חובותיו דפסק שם בש"ע שפטור משבועה אף שאשה בכל דהו ניחא לה מ"מ האב לא ניחא לי' למכור ביתו וליתן לבתו ואדעתא דהכי לא נשבע ובא רמ"א כאן בסי' רכ"ח לחלוק על המירה אחות המשודך וכן לחלוק על דין הראשון המוזכר בש"ע בקלקל המשודך מעשיו בזה אמרינן איתתא בכל דהוא ניחא לה ואף שהמיר שכיון שאח"כ שב ואפשר להנשא לו אמרינן דניחא לה בכל דהו ולכך לא אמרינן דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא נשבע לתת בתו ואם עכשיו אינו רוצה צריך שאלה לחכם כדין התרת נדרים ובפניו:

וגם מעלתו דרך קצת בדרך זה אלא שהשיא לדבר אחר מטעם דבדידיה לחוד תליא ולאיש אין טובה מן האשה דבדידה דומה למוכר ולוקח וע"י זה רצה לומר שהיכא שיש להאיש ג"כ טובה א"כ גם באיש דמיא למוכר ולוקח. ואני אומר במחילה מכבודו דא"כ לדעתו הרא"ש ומהרי"ק מיירי בגברא דשליח ערטלאי ואינו נותן לבתו שום נדן. שאם נותן נדן הרי הנדן טובה לאיש והא ודאי לא יתכן לומר כן ואורחא דמלתא למיהב נדוניא לברתא כדכתיב ואת בנותיכם תתנו לאנשים וכו'. ואם יאמר שיש חילוק בין נדן גדול לנדן קטן א"כ נתת דבריך לשיעורים. אבל כ"ז ליתא דגם אם יש טובה לאיש מ"מ איש לא ניחא לי' בכל דהו וישראל קדושים הם ומתרחקים מפסול כזה כמ"ש הרא"ש וכל הטובות לא יקבלו להתרצות בפסול כזה ובפרט לפי מה שמוכח מדברי התוס' דבאומדנא חזקה אזלינן בתרה אפילו במקח וממכר והרי במקח וממכר ודאי כל אחד מקרי מקבל טובה מחבירו ואעפ"כ אזלינן בתר אומדנא א"ו הא ליתא. אבל לדידי א"צ לזה אלא דבדידה כיון דניחא לה בכל דהו ליכא אומדנא כלל. ואף שבסברא זו נסתר תירוץ הראשון שכתבתי לתרץ קושית הח"צ מאת הרא"ש וכתבתי שהטעם דכאן אינו דומה למוכר ולוקח דשם ודאי למוכר לא ניחא לי' שום תנאי אבל בקדושין שניהם ניחא להו בתנאי שגם לה ניחא בתנאי כדי שאם יארע פגם במשפחתו תוכל לחזור. ולפי מ"ש דאיתתא בכל דהו ניחא לה א"כ לדידה לא ניחא שום תנאי ובדידיה לחוד לא תליא מלתא והדרא קושית הח"צ לדוכתה. מ"מ לא אסור מסברא זו שהיא סברה נכונה ולתרץ דברי הרא"ש הרי שני תירוצים האחירים שתרצתי שרירין וקיימין:

ובהכי ניחא מה דבאה"ע שתק הרמ"א למחבר שם סי' נ' סעיף ה' ולא כתב שיש חולקין. ומ"ש מעלתו שרמ"א רמז לזה במה שאמר ועיין בי"ד סי' רכ"ח כו' אינו נכון בעיני שאם זה היה כוונתו היה כותב ועיין בי"ד סי' רכ"ח שיש חולקים לענין שבועה והרב הגדול מהו' ליב קאסוויץ חד מבי דינא רבא ב"ד מ"ש יש לו ש"ע שעם הבית שמואל לחוד ושם הגירסא ועיין בי"ד סי' רכ"ח סעי' מ"ד. וא"כ אין כוונתו כלל על היש אומרים שבסעיף מ"ג. ומתחלה עלה על דעתי שט"ס הוא והוא ראוי להיות סעיף מ"ג וכן הוא בש"ע שעם ר"מ רבקש. אחר שנתישבתי אמרתי שהגי' סעיף מ"ד היא דוקנית ויגיד עליו ריעו שהוא המקום שהרי כתב ועיין בי"ד סי' רכ"ח סי' מ"ד וסי' רל"ב סעי' ט"ז. והנה במה שרשם סי' רל"ב כוונתו מבואר דהיינו מי שנשבע לתת לבתו סך ידוע ונתקלקלו חובותיו שא"צ למכור ביתו והיינו מטעם דאומדנא דמוכח שמתחלה לא נשבע כ"א אדעתא לפרוע מחובותיו שיגבה ולא שימכור ביתו. א"כ הרי נראה שכוונת הרמ"א דבא לחזק הדין של ש"ע דאמרינן אומדנא בשבועה ואיך נימא במה שרשם לעיין סי' רכ"ח כוונתו לחלוק ולומר דלא סמכינן על אומדנא בשבועה ואיך ישא רמ"א בענין אחד שני הפכים יחד אלא ודאי שכוונתו לסעיף מ"ד דשם ג"כ אמרינן אומדנא דדעתו ליסע בחבורה נשבע אבל לא שיסע לבדו וא"כ נתחזקה הקושיא מאוד איך ביו"ד דחה דברי המחבר לחלוטין עד שכתב על דברי הי"א שנראה לו עיקר וכאן באה"ע קבע בה מסמורים לחזק דברי המחבר:

אבל לפי מ"ש הכל ניחא בס"ד דכאן באה"ע לא מצא רמ"א שום עילה בדברי המחבר לחלוק על דבריו שהרי כאן הזכיר המחבר אחות המשודכת וכן בנשתטית המשודכת בזה ודאי אמרינן דעת החתן שאדעתא דהכי לא נשבע. ואף שהזכיר המחבר ג"כ שקלקל המשודך מ"מ לא נזכר איזה קלקול ויכולין אנו לפרש דבריו דמיירי בקלקול שאי אפשר להנשא לו ומיירי בעודו מקולקל ולא שב עדיין ולכן לא בא הרמ"א לחלוק עליו. אבל ביו"ד שכתב המחבר שהמירה אחות המשודך א"כ הוא שסובר שגם המשודכת פטורה משבועה אפילו במקום שאפשר להנשא לו ומינה דהה"ד בקלקל המשודך ג"כ מיירי אפילו אפשר להנשא לו. בזה בא רמ"א והביא דעת הי"א דאם אפשר להנשא לא אמרינן אומדנא לענין שבועה מטעם דבלא"ה אין האומדנא מוכחת כל כך משום דאיתתא בכל דהוא ניחא לה:

וכל זה לפי הבנת רמ"א בדברי מהר"ם שדוקא בהמיר התיר מהר"מ משום דבזה אי אפשר להנשא לו כלל אבל בקלקול אחר לא. אבל אני בענ"ד אחרי מחילת כבודו של הרמ"א ז"ל לא כן אנכי עמדי בדעת מהר"מ. ועיינתי בדברי מהר"מ שם בהגהת מרדכי בשבועות ולא נזכר שם כלל דאי אפשר להנשא רק כך נאמר שם דאי אתיין לקמן כ"ז שהוא מומר לא שבקינן לה לאינסובי דאין זה דעת המקום והקהלות להיות עמו יחדיו עכ"ל. הרי שלא כתב שאי אפשר דודאי אפשר ואפשר הוא לדעת מהר"מ כאשר יתבאר. ואף שכתב דלא שבקינן לה הרי שלא כתב שאי אפשר אלא כתב טעמו בצדו דאין זה דעת המקום והקהלות כו'. וזה דנימא דאי אפשר להנשא היינו להדעות דס"ל שביאתו אסורה והוא דעת קצת פוסקים דאפילו בלא חליצה נפקא דמחייבי כריתות הוא דקנאים פוגעים בו והובא בהגהת מרדכי ביבמות. אבל מהר"מ ודאי ס"ל דביאת מומר לית ביה אסורא. ואע"ג דלענין יבום מספקא ליה היינו משום דאמרינן דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה כדאמרינן גבי נפלה לפני מוכה שחין ועיין במרדכי ובהגהת מרדכי שם באריכות. אבל מצד הביאה בעצמה ס"ל למהר"מ ביאת מומר היתר גמור שהרי איהו הוא הסובר והובא בש"ע אהע"ז סי' קנ"ד ס"א בהג"ה דאין כופין למומר להוציא והובא בב"י בסי' קל"ד שכל זה אינה מכשילה וא"כ אמאי כתב רמ"א דלא אפשר לה לאנסובי ליה. ואני תמה על רמ"א שע"כ איהו גופיה מוכרח לפרש שאין איסור לדעת מהר"מ בנישואין למימר דאי ס"ד שיש איסור ושכופין אותו ואותה לאפרושי א"כ רמ"א בתשובה סי' ק' אות יו"ד שנדחק רמ"א מאוד בהבנת דברי מהר"מ דלכאורה דבריו תמוהים דממנ"פ אם גה קודם ששב צריכה התרה אלא שאם הותרה אז שוב אף אחר ששב נשארה מותרת א"כ היא גופא קשיא גם קודם ששב איך התירו שלא מדעתו ואם בעודו מומר הותרה ממילא בלי שום התרה א"כ למה אחר ששב תחזור לאיסורה, ואיך משכחת לא הותרה עד ששב. ולכן נדחק רמ"א שקודם ששב צריכה התרת ב"ד שיאמרו לה שמותרת להנשא וא"צ התרת חרם אבל אם לא באה לב"ד עד ששב צריכה התרת חרם ממש. והנה לפנינו דרך מרווח שגם מתחלה צריך התרת חרם אלא שמתחלה א"צ בפניו דהרי רמ"א עצמו פסק בש"ע סי' רכ"ח סעיף כ' בסופו בהג"ה וז"ל אבל אם האשה אומרת ששונאה אותו ונתנה אמתלא טובה לדבריה מתירין לה שלא מדעתו דאפי' אם כבר נשאת האומרת מאיס עלי חייב להוציא וכתב הש"ך בס"ק נ"ו וז"ל אפילו מאן דפליג התם היינו באשה הנשואה משא"כ הכא. וא"כ אי ס"ד דלמהר"מ יש איסור גמור להנשא לו למומר א"כ פשיטא דכופין אותו שלא לישא ומתירין בלא דעתו משא"כ בשכבר שב שאז אפשר להנשא לו אם לא התירה מתחלה אין מתירין עתה בלא דעתו ולמה הוצרך רמ"א בתשובה לדחוק בדברי מהר"ם. א"ו מדסובר מהר"ם כשם שאין כופין המומר להוציא כך אין איסור להנשא לו רק דלא שבקינן לה דרך אורויי מורינן לה שלא תנשא לו שמא יכשילנה בדבר איסור. ואי הוה בעי התרת חרם לא היה אפשר שלא מדעתו. וא"כ מוכח מדברי רמ"א עצמו דאפשר ואפשר לדעת מהר"מ להנשא למומר וא"כ היא גופה קשיא בדברי מהר"מ מאי חילוק יש בין קודם ששב לאחר ששב. א"ו דעת מהר"מ כמ"ש בדעת הרא"ש עפ"י דעת התוס' ובמלתא דתליא בתרווייהו יש חילוק. דבדבר שיש קפידא טובא ובריר לן דלא הוה מחית נפשו אפילו לספיקא כמו שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה אז אמרינן דהוה כאלו התנה ומועיל אפילו במקום נדר ושבועה. אבל בדבר שנוכל לומר שהיה מכניס נפשיה לספיקא כמו יבמה שנפלה לפני מוכה שחין אלמלי היה תלוי בדעת שניהם לא אזלינן בתר אומדנא. ולהכי לא מקשה מאשה שנעשה בעלה מוכה שחין שתצא בלא גט וכמ"ש התוס' בכתובות דמ"ז ע"ב. וא"כ בעודו מומר בודאי אמדינן דעתה שלא היתה מכנסת עצמה אפי' בספיקא להשתדך למומר ולכן א"צ התרת חרם. אבל אם שב בתשובה בזה אפשר שגם מתחלה אם היתה מסופקת שימיר וישוב אח"כ היתה מכנסת נפשה בספק וצריכה התרת חרם ולכן צריך להיות בפניו. וזהו ההפרש בין קודם ששב ובין עודו בקלקולו. ולא כמו שחישב רמ"א שהטעם משום שהוא אי אפשר ובזה אפשר שאין כאן פלוגתא בין הפוסקים כלל וגם מהר"מ מודה לדינו של הרא"ש והרשב"א וגם באחות המשודך או אחות המשודכת או במקולקל בשחוק הוא אומדנא דמוכח שלא היתה נכנסת היא או הוא בספיקא ואף שתלוי בתרווייהו מ"מ אזלינן בתר אומדנא דחד אבל אחר התשובה שוב אין הפגם גדול כל כך וליכא אומדנא כולי האי:

ומעתה לית דין ולית דיין שכאן בעובדא דידן שהפגם גדול מאוד כאשר הוכחתי בתחלת דברי לכן השבועה והחרם בטלים מעצמם. וכבר חקרתי את הבחור ואמרתי לו דבר המסור ללב נאמר בו ויראת וגו' ואם אתה אפילו מסופק בדעתך שהיית מתרצה לזה הן מחמת דוחק וטובות שקבלת או צפית לקבל אלא שעתה רוח אחרת עמך הוי יודע שעונש שבועה אתה נושא ולא ינקה כתיב. והבחור השיב ח"ו אם היה נותן לי כהנה וכהנה לא הייתי מתרצה להשחית נחלתי ולישא בת בן בנו של זה:

ומה שכתב מדשתק מחל. תמה אני מה ה"ל למעבד ואורחא רחיקתא בפני חביריו הבחורים ובפני רבו צעק ככרוכיא ליתן לו עצה שלא יהיה לו לשמצה. ומה שרצה לדמותו לנשתמש במומו לא ידעתי כאן לקרות משתמש במומו. הכלה היא המקח ואיזה שימש נשתמש. זולת זה מה שכתב שבאופן כזה שהרבה להטיב עמו לא מבטלינן השבועה בשביל אומדנא. אני תמה א"כ נתת דבריך לשיעורין וכבר כתבתי שגם כל הפוסקים מסתמא לא דברו בגברא ערטילאי שישלח בתו בלי נדן. ואם בא לחלק בין נדן לנדן איזה גבול יתן בדבר. ועוד אדרבה מעולם לא ראיתי ולא שמעתי לפסוק לבחור נדן קטן כזה. גם לא ידעתי מה שהזכיר שאר טובות הלא כל הטובות שהטיב עמו קודם השידוך כבר עבר ומה שהטיב עמו אחר השידוך אין מקום לומר שעבור זה נשבע ועיקר ההטבה בשעת שבועה הוא שמתחייב בתנאים וזה דבר קטן הוא. אמנם כל זה ללא צורך כי אין חילוק בין רב למעט. גם לפי דברי הבחור מעולם לא נשבע בפועל. אלא שכבר כתבתי דאף אם נשבע השבועה בטילה. ולכן דעתי נוטה שכל בית דין שבישראל ראוי להם לעמוד לימין צדקו של הבחור ולא לעכב עליו מלעשות שידוך אחר לפי כבודו. ולרוב טרדות אקצר: