נודע ביהודה (קמא)/חושן משפט/ה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן ה
[עריכה]שנית להרב הנ"ל:
ע"ד שאלתו בעסק היתומה שרצו האפוטרופסים לבטל השידוך כבר השבתי לו בצירוף ב"ד מו"ש יצ"ו, אמנם אחר כך בא שנית מכתב ממעלתו וחידש בו דברים שהיתומה עצמה מְשָׂרֶכֶת דְּרָכֶיהָ על ידי פתויי זרים לבגוד בברית התנאים הנכרת בינה ובין צד החתן. הנה מחמת שדבריו נאמרו אלי בצירוף בית דין לא רציתי להשיב לבדי והב"ד לא לקחו פנאי לועד ולפלפל בזה וממילא נדחה הדבר באריכות הזמן וכקדירה דבי שותפי. וכעת ביקש אחיו האלוף מוהר"ר וואלף ג"ד יצ"ו ממני להשיב ולחוות דעתי בזה ומחמת הנחיצה והעול אשר עלי לא אעתיק הפלפול והחידושים אשר חדשתי רק אשיב הדין בקיצור:
הנה בפסק הראשון גליתי דעתי שרבו החולקים על הרא"ש וכתבתי שאין להוציא ממון מיד היתומה עבור הקנס. אמנם עתה שהודיעני מעלתו שאבי החתן תפוס ועומד במקצת הסך מה שקיבל מצד הכלה ונתן חילוף כתב על זה. הנה הש"ך בספרו תקפו כהן בסופו פסק דהיכא דיש לזה שטר לא מהני לזה תפיסה במעות שחייב לו אם אין הספק בגוף השטר ולא יוכל לתפוס בשביל ספיקא דדינא שיש לו עליו ממקום אחר ע"ש בש"ך שהאריך. וראיתי במכתב של מעלתו שרצה לומר שהנדון הוא מחמת השטר שחצי נדן הוא מחמת התנאים והח"כ הוא מחמת הנדן של התנאים כו' אבל לא יפה כיון שבשלמא בכתובה ספק מגיע לה פרעון הכתובה אבל כאן הח"כ צריך הוא לפרוע עכ"פ והוא יש לו תביעה על היתומה חצי נדן קנס וזה גובה וזה גובה ואין ספק על השטר. אבל עכ"ז לדינא יש לומר שיכול לתפוס וכל הראיות שהביא הש"ך שם הוא מדמהני מיגו והרי מיגו להוציא לא אמרינן:
ואומר אני שהן אמת שהלוה לא נקרא מוחזק ואין המלוה נקרא מוציא מיד הלוה כיון ששטרו בידו ולזה נחשב כגבוי דלא מיחשב איהו מוציא אבל ג"כ אין הלוה נקרא מוציא מיד המלוה כאשר אוכיח לקמן. ולכן שם בדיני הש"ך שיש להם ספיקא דדינא ממקום אחר והלוה רוצה לתפוס חוב הזה ולטעון קים לי והא ודאי דטענת קים לי לא מהני כ"א היכא שהוא תפוס ועומד אבל אם אינו תפוס אף שחבירו ג"כ אינו תפוס לא שייך למימר קים לי וממילא קם דינא של הש"ך וצריך לשלם השטר אבל במקום שהדין נותן שהיכא שאין שום אחד מוחזק מחוייב שמעון לשלם לראובן אלא שהיכא ששמעון מוחזק אז א"ל לשלם, בזה נראה לפענ"ד שאם ראובן חייב לשמעון אף דנקט שמעון שטרא יוכל ראובן להחזיק החוב שבידו כי כאן תפיסת ראובן אינו מטעם קים לי ומספיקא דדינא רק תפיסת ראובן היא מצד הדין שאם אין שמעון נקרא מוחזק הדין הגמור נותן לזכות ראובן. וכאן בנדון דידן אף שכתבתי שרבו החולקים על הרא"ש היינו מטעם דאף דאיכא חזקה כי היכי דאיכא סימני גדלות השתא הוי נמי מעיקרא וזה אינו ספק כלל רק חזקה ומועיל אפי' להתיר ערוה חמורה וכ"מ בודקין לקידושין והיינו אפי' קידשה אחר ביני ביני אם יש סמנים לפנינו אמרינן חזקה גדולה היא מעיקרא ואינה צריכה גט משני אלא שכתבתי שחזקה זו מועלת היכא שאין חזקה כנגדה אבל להוציא ממון אפילו שחזקה זו חזקה מעליא היא מ"מ חזקת ממון אלים טובא וכאן שאין שום אחד נקרא מוחזק אזי שפיר אזלינן בתר חזקה דהשתא וגדולה היתה בשעת כתיבת התנאים: ומנא אמינא לה שאף שאין הלוה נקרא מוחזק שיהיה המלוה נקרא מוציא מ"מ אין המלוה נקרא מוחזק וגם הלוה אינו נקרא מוציא ממה דמבואר בח"מ סימן פ"ה סעיף ה' אפילו היתומים קטנים אין אומרים שהם יגבו מיד ולא יגבו מהם עד שיגדלו כיון שתפס בחיי אביהם וכתב הסמ"ע בס"ק י"ט דהא דאין נזקקין כו' הוא דוקא במקום שבא להוציא מהם אבל לא במקום שבא להחזיק ולתפוס מה שבידו ע"ש בסמ"ע. והנה הא ודאי שאילו היו שניהם בחיים הדין נותן שזה גובה וזה גובה וא"כ נימא כיון שאין שום ספק על השטר שביד היתומים הרי הוא כגבוי ונקראו היתומים מוחזקים וא"כ הרי הוא בא להוציא מהיתומים ואין נזקקין לנכסי קטן אלא ודאי הא דמהני להיות כגבוי הוא רק שלא יהיה נקרא המלוה מוציא אבל גם הלוה אינו נקרא מוציא וה"נ עובדא דידן היתומה הכלה נקיטא שטרא הח"כ ואבי החתן נקט שטרא דהיינו התנאים ומגיע לו חצי נדן קנס ואלמלא שהוא תפוס לא היה יכול לגבות חצי נדן כשם ששם לא היה המלוה יכול לגבות מן היתומים קטנים וכשם ששם מהני תפיסתו גם כאן מהני תפיסתו:
באופן שאני חותך הדין שאבי החתן יכול לתפוס החוב שבידו על הקנס. ואל יטעך לשון הש"ך שם בנה"כ שמסיים כיון שהשטר הוא כשר כאילו הממון הוא ביד המלוה וכן הביא שם בשם הרמב"ן כו' כאילו הממון הכתוב בו מוחזק בידו ע"ש דע"כ לאו דוקא. תדע שהרי אין הבכור נוטל פי שנים במלוה אע"פ שהוא בשטר משום דהוי ליה ראוי אלמא דלא הוי כאילו מוחזק בידו אלא ודאי דכל הפלפול של הש"ך שם לענין מיגו דלא הוי מיגו להוציא דאין המלוה נקרא מוציא אבל גם כן לא הוי מוחזק:
ואל תשיבני לומר מה מהני תפיסת אבי החתן כיון שאין החתן עצמו מוחזק והרי גם באומרת מאיס עלי מהני תפיסה בכדי כתובתה ובעינן שתפסה האשה בעצמה אבל תפיסת אביה לא מהני כמבואר בבית שמואל סי' ע"ז ס"ק ח'. אומר אני שכאן אבי החתן הוא הבע"ד מתרי טעמי. חדא שהקנס הוא עבור בושתו והבושת נוגע גם להאב, ועוד שהרי כך כותבין בתנאים קנס מצד העובר לצד המקיים וכיון שאבי החתן הוא אשר התחייב עצמו בכל התחייבות המגיע מצד החתן והוא רוצה לקיים כל דבר הוא הנקרא צד המקיים. וזה פשוט:
וכל זה מועיל שלא תוכל הכלה ובאי כחה לגבות מיד אבי החתן אבל להוציא הח"כ מיד הכלה ולקרעו זה אין בידינו אף שהיה מקום אתי לומר דמוציאין מיד היתומה הח"כ וקורעים אותו דנראה לי דעד כאן לא קאמר הש"ך בנה"כ דהיכא דנקט שטרא לא מקרי מוציא אלא לענין מיגו או לענין סטראי דטענת המלוה ברי אבל כאן אף היתומה אינה יכולה לטעון ברי שאינה חייבת קנס שהרי אינה טוענת ברי שלא היו לה סימנים בעת כתיבת התנאים וא"כ ה"ל איני יודע אם פרעתני שאינה יכולה לגבות בשטר כמבואר בח"מ סימן נ"ט ומבואר בש"ך שם ס"ק ב' שמחוייב המלוה להחזיר השטר. ואף שמבואר בח"מ סי' פ"ב סעיף ב' שאם הלוה טוען טענת שמא פרעתיך אף שגם המלוה טוען שמא וא"י גובה בשטרו בלי שבועה מ"מ כאן אבי החתן שהוא לוה טוען ברי שהוא טוען קים לי כהרא"ש ואף אם היתומה טוענת קים לי כהרמב"ן והרשב"א החולקים על הרא"ש מ"מ לו יהיה כדעת החולקים אטו החולקים סבירי דודאי היתה קטנה אז הא לדידהו לא הוי אלא ספיקא וע"כ לא קאמר הש"ך בנה"כ שם שאין הלוה יכול להחזיק על ספיקא דדינא ממקום אחר היכא דמלוה נקיט שטרא אלא בספיקא דדינא דהוי ליה טענת כל אחד ברי שכל אחד טוען קים לי או בספק בגוף הדבר והוי כל אחד שמא ולכן גובה המלוה שטרו אבל כאן טענת אבי החתן שהוא הלוה ברי וטענת היתומה שמא. אלא שלרוב הנחיצה לא שקלתי דבר זה עדיין בפלס מאזני השכל. ועיין בחידושי רשב"א מס' גיטין דף ע"ח ע"ב בד"ה רבה ור"י דמחלק היכא דנולד הספק לפניך אלא דכאן בנדון דידן לא מקרי נולד הספק לפניך שכבר כתבתי שטענת אבי החתן הוא טענת ברי. ועם כל זה צריך להתישב אם יש כח להוציא הח"כ מיד היתומה ואין אני מחליט דעתי עדיין בדבר זה: