נודע ביהודה (קמא)/אבן העזר/עד

<< · נודע ביהודה (קמא) · אבן העזר · עד · >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן עד

אמר יחזקאל התשובה שלי הנזכרת הגיע לק"ק קונשטאנטינא רבתא ליד הגאון המפורסם הרב המובהק חכם יצחק בכר דוד וכתב לי תשובה ארוכה. ומדברי תשובתי שהשבתיו יובן מה שהשיג הרב על איזה פרטים:

(וזה תשובתי אליו).

מי כמוהו דעה מורה. שר התורה. ארך האברה. חכמתו פניו תאירה. ה"ה כבוד מעלת יקר תפארת ישראל. ראש גולת אריאל. איש חי רב פעלים מקבצאל, רב הרבנים גאון הגאונים פאר העתים חמדת הימים. ראש הבשמים. המאור הגדול מאיר עיני הגולה החכם הכולל. אין גומרין עליו את ההלל המפורסם לשבח בתורה ובמעשים טובים. לתורתו הבל תאבים. מרביץ תורה לרבים. נ"י פ"ה ע"ה שמו הקדוש והטהור הכל מפארים ומשבחים, חכם יצחק בכר דוד ה"י לנצח:

לא נהגו גבן להיות זעיר שאיל בשלמא דרבה לכן היה ראוי לי להיות נחבא אל הכלים ולהיות ירא לגשת אל הקודש. אך דברי קדשו ותשובתו על הפסק אשר היה ביד זה רעי ואהובי החכם השלם חסידא קדישא חכם אברהם גרשון אשר הגיעני בירח האיתנים ותורה היא וללמוד אני צריך והם הרהיבוני לגשת. ואה ירא אנכי פן תכסני בושת. אמנם כן דרכה של תורה ואם נבלת וגו'. וטרם כל אתו ועמו הסליחה על גמגום לשוני ועל קוצר פלפולי כי הקיפוני טרדות מכל צד טרדות התלמידים השואבים מי מערה מבורי ולפי גודל עומק המושג וקוצר המשיג כך אקצר רק אבוא על קצת דברים כתלמיד השואל לפני רבו ואדוני יבחר כי לו משפט הבחירה. וזה החלי: ראשית דברי קדשו על מ"ש בשם הרב"י במ"מ שהביא הרבה פוסקים חולקים בדבר דבעדי זנות לא בעינן דו"ח ואני תמכתי דבריו והשגתי על הבית שמואל סי' י"ז ס"ק ס"ג כמבואר בקונטרס הראשון וע"ז שפך חמתו רום מעלתו לאמר כי כל הפוסקים מודים דבעדי זנות בעינן דו"ח והאריך בזה. האמת אגיד ולא אכחד כי אם היתה השגה זו מגעת רק אלי לא הייתי כל כך נחפז להשיב אחר כי לא על זה תמכתי יתדותי אך אחר שרום מעלתו יקר תפארתו מורה חצים כנגד הרב"י ואותי הציב רק למטרה כי לא מדעתי כתבתי דברים הללו רק הן הן דברי הרב"י אמרתי לא אשתוק מלהצדיק את הצדיק דמעיקרא. והנה כבוד גאונו תמך יתדותיו על דברי הרמב"ם שכתב בעדי מיתה טעם מה שלא נזכר בגמרא שהקילו משום עגונות וע"ז הביא דברי הרשב"א דבעינן בעדי מיתה טעם זה אף דאיכא כתובה למישקל משום דלא שכיחא ולא שייך נעילת דלת ועתה למד אדוני מזה דבעדי זנות בעינן דו"ח לכל הפוסקים. אני אומר מה יענה לדברי התוספות במס' כתובות דף ב' ע"א ד"ה שאם משמע דזנות שכיח וכן משמע בדבריהם במס' גיטין דף י"ז ואף זנות בעדים רק בלי התראה משמע דשכיח שהרי שם בכתובות כתב רש"י שיתברר הדבר בעדים ואני דרכי לקצר ובפרט לחכם כמותו שהכל גלוי לפניו וא"כ דשכיח שייך לנעול דלת בפני עושי עולה ובפרט לפי מה שהשגתי על הב"ש וכתבתי דכאן דיכולה למכור הכתובה בטובת הנאה אף בעודה תחת בעלה א"כ שפיר הוא נוגע לד"מ ועכ"פ במה שהבאתי מדברי התוס' דזנות שכיח יש לנו די צרכנו לתרץ דעת מרן הרב"י בחושן המשפט:

ומה שהאריך רום אדוני להביא פוסקים הסוברים דעדי זנות בעו דו"ח גם אנכי ידעתי כן ולא כתבתי רק שיש פוסקים הסוברים איפכא אמנם לא אאריך כלל בזה אחרי שלא על זה הקימותי בניני. ומה שכתבתי דהרא"ש איירי ביבמה לשוק דהוא חייב מלקות והשיג רום מעלתו אדוני דהרי הרא"ש איירי בספק יבמה לשוק. אמת השיב ויפה השיג. וכן מה שהבאתי מריב"ש מדין מרומה לגזילות וחבלות. יפה השיג רום מעלתו ואני מודה לדבריו:

אמנם מה שהוכחתי תירוץ השני של תוס' בריש מכות דבמקוה דא"א לקיים ועשיתם לו כאשר זמם לא בעינן עדות שאי"ל ורצה כבוד הדרת תפארתו לקיים תירוץ הראשון של התוס' וכתב גברא חזינא ותיובתא לא קחזינא וכו'. השגה זו לבדה הגיעני זה שנה בחודש שבט על ידי מכתב החסיד חכם אברהם גרשון וכבר השבתי לו ע"י ר' ברוך אחיו של ר' נתנאל מחאטין וכבר הגיעו דברי ליד כבוד אדוני ולא אכפיל הדברים. ומה שהביא ראיה מדברי התוס' בכתובות שהביאו רק תירוץ הראשון אני אומר לפום רהיטא דברי התוס' שם נפלאו ממנו וז"ל התוס' שמה וא"ת אמאי לוקין אעדות דב"ג וב"ח הא הוי עדות שאי אי"ל יע"ש. והנה התוס' אחזו קושייתם על העדים אמאי לוקין ומדוע לא הקשו כמו שהקשו במכות אמאי זה שמעידין עליו נעשה ב"ג הא הוי עדות שאי"ל והכי נמי היה להם להקשות כאן שהרי עיקר הקושיא על העדים הוא מחמת זה שהוא אינו נעשה ב"ג וב"ח וגם העדים לא ילקו אבל אם הוא נעשה ב"ג ודאי דלוקין. אלא ודאי נ"ל בכוונת התוס' דבשלמא במס' מכות שם הוא מקור הלכה זו ושם מבואר במשנה דהאמת הוא שאם לא הוזמו הוא נעשה ב"ג וב"ח וזה מבואר מלשון תחתיו ולכך הקשו התוספות קושייתם על זה אבל כאן בכתובות דלא איירי במקור הלכה רק הגמרא רוצה לומר דמשכחת מלקות בעדים זוממין בב"ג וב"ח לא רצו התוס' להקשות על זה שמעידין עליו אמאי נעשה ב"ג וב"ח דיכילנא לדחויי דמאן יימר דהאמת הוא כן דלמא באמת לא נעשה ב"ג וב"ח והיו צריכין להאריך ולהביא ראיה ממס' מכות. והתוספות רצו לקצר במקום זה ולפלפל רק בשיטה זו ולכך הקשו על העדים אמאי לוקין שזה מבואר בהלכה זו וא"כ לפ"ז ניחא ג"כ מה שלא תירצו דכאן לא בעינן עדות שאי"ל דכאשר זמם לא נכתב כלל עלייהו כמ"ש במכסת מכות דזה אינו מבואר כאן דכאשר זמם לא קאי ע"ז דפלפול הגמרא בכתובות הוא רק לענין לוקין ומשלמין והיו צריכין להביא ע"ז ממס' מכות. והרי כבר כתבתי דהתוספות נקטו כאן בקצרה לפלפל בהשיטה שיש בה די להקשות ולתרץ ולכך היה להם די בתירוץ זה דמלקות חשיב שפיר כאשר זמם אבל לגופא דדינא תירוץ השני של התוס' במס' מכות הוא אמת דבמקום דלא קאי ועשיתם וגו' לא בעינן עדות שאי"ל: ומה שרצה כבוד אדוני להוכיח הוכחה נגד התירוץ השני של תוס' מטריפה שהרג דפטור משום דהוי עדות שאי אי"ל וע"ז הקשה הרי בטריפה שהרג א"א לקיים בעדים כאשר זמם בשום צד ומעתה טריפה שהרג בפני עדים יהרג. עד כאן דברי קדשו. ואני אומר פה קדוש יאמר דבר זה בשלמא עדות דב"ג וב"ח בשום צד לא משכחת דין הזמה אבל בהריגת הנפש הרי משכחת אם לא היה טריפה. ועוד אני תמה על רום אדוני אשר עיניו כיונים על אפיקי הש"ס ומדוע לא השגיח כאן על הלשון בתירוץ השני שלא כתבו דכאן לא בעינן עדות שאי"ל משום דאי אפשר לקיים בהו הזמה אלא כתבו הטעם דועשיתם לא נכתב כלל עלייהו והיינו דגבי עדות דב"ג וב"ח דאמעיטו בהאי קרא גופא דועשיתם לו כתיב ולא לזרעו אבל טריפה שהרג לא אמעיטו הזוממין בהאי קרא אלא דאי אפשר למעבד בהו הזמה דגברא קטילא בעו למקטל וכיון דבהאי קרא לא אמעיטו ואין יכולין למעבד בהו הזמה ולכך בטל העדות, וזהו ברור:

ואם היה כוונת אדוני דגם בטריפה שהרג אימעוט בהאי קרא גופיה דבעינן ועשיתם לו כאשר זמם וזהו איננו כאשר זמם דהא זממו להרוג טריפה והם שלמים הם. אם זה הוא כוונתו אני אומר לא אדוני לא בשביל טעם זה טריפה שהרג פטור וגם קושייתו אין לה מקום דהרי משכחת כאשר זמם אם גם העדים נטרפו ואף דאמרו בגמ' דעדי טריפה פטורים דלא משכחת זוממי זוממין, אני אומר הרי משכחת גם זוממי זוממין טריפה וכן עד סוף כל הזוממין בכללם וא"כ דמשכחת היא גופא קשיא אמאי פטור בעדי טריפה וכן בטריפה שהרג בפני עדי טריפה אלא ודאי דאין הטעם משום דלא הוי כאשר זמם אלא הטעם משום דלא עשו שום דבר דגברא קטילא בעו למקטל והא ראיה דפטורין אף ממלקות כמ"ש התוס' בכתובות וכמו שבא בדברו קדשו וא"כ לא מטעם כאשר זמם הוא אלא והרשיעו את הרשע וזה לא מיחשב רשע דגברא קטילא בעו למקטל וכיון שכן שאין הטעם משום דלא הוי כאשר זמם מעתה לא אוכל להבין קושיית אדוני בזה ואין אני ח"ו כחולק על דברי אדוני כי קטנו עבה ממתני רק קשה לי להבין דבריו בזה ואני מבקש הבינני והשיבני אבי לתורתך ואשובה להודות על האמת:

ומה שהביא ראיה מפ' החובל גבי זוממי עבד לא יהרגו שכתבו התוס' וכיון דהם לא יהרגו גם העבד לא יהרג דהוי עדות שאי אי"ל ולכאורה מכאן הוכחה נגד התירוץ השני שהרי כאן אימעוט זוממי עבד מהאי קרא גופיה דלאחיו כתיב אבל כאשר עיינתי במס' מכות בלשון תירוץ השני של התוס' וז"ל ועי"ל דגבי עדות דב"ג וב"ח לא חיישינן כלל באתה יכול להזימה דמהיכא נפקא לן דבעינן עדות שאי"ל מכאשר זמם והא מוכח בגמרא דכאשר זמם לא נכתב כלל גבי עדות דב"ג ולא קאי עלייהו בשום צד בעולם וכו' ע"ש. הרי שדקדקו התוס' דדוקא עדות דב"ג לא משכחת בשום צד לענין עדות זה הזמה אבל שם גבי עבד מ"מ כיון שבאו להרוג הנפש הרי משכחת דין הזמה גבי בני חורין וכיון דמשכחת בו עכ"פ דין הזמה לפיכך גבי עבד דאימעוט מאחיו גם העבד פטור. זהו הנ"ל בכוונת התוס' דאל"כ יוקשה על תירוץ השני של תוס' מהאי סוגיא דהתם מאי מקשה הגמרא אלא מעתה זוממי עבד לא יהרגו דילמא באמת הדין כן דהיכא אשכחן מפורש דיהרגו אלא ודאי כמ"ש רש"י בהכל גולין וכו' ושם לא איירי מזוממין מידי רק העבד עצמו אלא ודאי עיקר הקושיא רק מסברת התוס' שגם העבד לא יהרג ואיך נבין שיטה זו לפי תירוץ הנ"ל אלא ודאי כמ"ש. אלא שראיתי שרום מעלתו תמה שם על השיטה בלא"ה בין לפירש"י ובין לפירוש התוס' ובאמת קשה לתרץ שיטת הגמרא שם ובפרט מה שהקשה על תירוץ דמתרץ ובערת הרע מקרבך והקשה מטריפה שהרג וכו'. ולי נ"ל בדוחק כפי אשר נפל במחשבתי בעת כתבי מכתב הזה דעיקר קושית הגמרא אלא מעתה זוממי עבד הוא מכח קושית התוס' דגם העבד לא יהרג דהרי על הזוממין לא קשה דלמא באמת אין נהרגין אלא על העבד בעצמו קרא כתיב נקם ינקם אך דאיכא לאוקמי קרא בפני ב"ד כמו בטריפה שהרג בפני הב"ד והטעם הוא משום ובערת הרע וזהו בעצמו תירוץ המתרץ ובהכי כל מה שתמה רוה מעלתו מתורץ ואם הוא קצת אינו מפורש כל כך בגמרא ואדוני יבחר:

ומה שהביא רום מעלתו ראיה מדברי הרמב"ה אדרבה בכל נוסחאות הרמב"ם שבידינו אין בהם אלו שתי תיבות כדיני נפשות ואנן אנוסחת הכ"מ ניקום ונסמוך יתר מנוסחאות ישנות. הכלל לדעתי עדות שאי"ל עם דו"ח תרי מילי נינהו ועכ"פ מה דאפשר למעבד שלמא בין הפוסקים טוב יותר וכיון שמדברי הרז"ה יש לי הוכחת ברזל לזה מדהכשיר אינו יודע באמש הרגו ומדברי הר"ן והרמב"ם ליכא הוכחה להיפך די"ל כמש"ל דטעמייהו דאפשר לא יעלו על לבן דהמזימין רק יום החודש א"כ שוב אני תופס זה שהביא מהרז"ה דבמקום דלא שייך כלל אין דו"ח מעכב כשאינו יודע למה נעשה מחלוקת בין הפוסקים. ומה שהביא ראיה דרמי הרמב"ם דידיה אדידיה ממ"ש בהל' רוצח כל עדות שאין אי"ל אינה עדות בד"נ והקשה ממ"ש בהל' עדות פ"ג דמן הדין ד"מ צריכין דו"ח ולמה כתב כאן בדנ"פ, אומר אני לא קשיא ולא מידי לפי מה שהארכתי בקונטרס לחלוק על הש"ך דד"מ לא בעי שאי"ל אף דבעי דו"ח א"כ קושיא מעיקרא ליתא. וכן אידחי בהא מה שהביא ראיה מדברי הריב"ש ולפי מה שאכתוב דהרי לכאורה לפי דברי הריב"ש דהקל בדין מרומה יותר מדיני קנסות אין אלו אלא דברי נביאות ופשטא דגמרא לא משמע כן. ועוד מ"ש הריב"ש וכן נראה באותה סוגיא דהיו בודקין לא ידעתי מהיכן נראה שם כדבריו אמנם לדידי הריב"ש סובר כוותי דד"מ לא בעי עדות שאי"ל אף דבעי דו"ח אבל בדיני קנסות בעי עדות שאי"ל וכמו שהארכתי בקונטרס וא"כ כוונת הריב"ש למה דאמרו בהיו בודקין מכדי אידי ואידי דאורייתא מה בין חקירות לבדיקות ומסיק שם טעמא דחקירות משום הזמה וא"כ ממילא בד"מ אינו יודע כשר ואף בדין מרומה שנשאר על ד"ת מ"מ מדאורייתא כשר דחו"ב שוים בזה:

ולפ"ז לפי ההוה אמינא דדין מרומה שוה לד"נ ואינו יודע פסול וא"כ פסול א"י לא תלי בהזמה כיון דפסול אף בד"מ דלא בעינן בו עדות שאי"ל א"כ גם שם בדין הריב"ש בקידושין כיון דלא ידעו באיזה יום יפה פסק הריב"ש דבחקירות אמר אחד א"י פסול ועדותו בטלה ואף דכאן לא שייך כאשר זמם מ"מ הרי עכשיו אנן קיימינן דאף בדין מרומה א"י פסול אף דד"מ לא בעינן יכול להזימה וא"כ מכלל שא"י בטל עדותו לא תלי בהזמה וכל זה לפי ההו"א אבל באמת דחי לה הריב"ש דבדין מרומה כשר א"י אף דבעי דו"ח וכתב כדמשמע בהיו בודקין כוונתו למ"ש דפסול אינו יודע הוא רק מטעם הזמה ולפ"ז לא שייך בד"מ ולפי זה באמת בעדי קידושין בלא"ה כשר א"י וזה כוונת ריב"ש לדעתי. ומה שהביא כבודו אור זורח ראיה מדברי ר"ת שהוכיחו התוס' ולדידי הוכחשו היינו שהכחישו אותם שני עדים וכמו שמוכיח לשון ר"ת שמחלק בין הוכחשו להוזמו ולא כוונו היינו שהכחישו זא"ז וכמ"ש כבוד מעלתו שהתוס' נסתפקו דלמא כדעת ר' פנחס אחיו של הרא"ה:

ומה שהקשה כ"ת דלמא לא בעי דו"ח ואעפ"כ אם הוכחשו בחקירות עדותן בטלה. אומר אני הרי אי לאו דילפינן דבר דבר אז אף בדבר שבערוה היה ע"א נאמן כמו בכל האיסורין ואז אם לא כוונו עדותן דהיינו שהכחישו זא"ז בחקירות ודאי דנאסרת על בעלה דלא גרע מאחד אומר זנתה ואחד מכחישו להדיא לומר דלא זנתה דאי הוי דבר שבערוה שוה לכל אסורין היא אסורה ועיין ביו"ד סימן קכ"ז והיינו כשאין הבעל מכחישו אך מדבר דבר ילפינן דאין דין דבר שבערוה שוה לכל איסורים ועתה אם כדעת הרא"ה דלא ילפינן דבר דבר רק דבעינן ב' עדים אבל לא לשאר דברים א"כ אם לא כוונו אסורה ומדהתיר ר"ת ש"מ דלכל מילי ילפינן דבר דבר וממילא ילפינן דצריך דו"ח. ואף יקר תפארת מעלת תורת אדוני צריך לסברא זו דהרי גם לדידיה תקשי מנ"ל לתוס' סברא זו דלמא לא בעי דו"ח ואעפ"כ א"י עדותן בטילה דאף דלא בעינן דו"ח מ"מ עדות שאי"ל בעינן וכסברת הש"ך בד"מ וכ"ת כיון דלא בעינן דו"ח היאך הוי עדות שאי"ל היינו דסמכינן מסתמא יודעין וכמ"ש הש"ך אלא ודאי ממנ"פ אי ילפינן דבר דבר מממון גם דו"ח בעינן אי לא ילפינן א"כ גם הזמה לא בעינן:

ועל דבר השגתי על הש"ך אשר דחה רו"מ שתי ראיות אשר הבאתי אני חומה ועליה אבנה טירת כוסף סברתי ועל משמרתי אעמודה: והנה ראיה ראשונה שהבאתי דעדות מיוחדת יכול הראשון לומר אני לחייבו שבועה באתי. ע"ז השיב כבוד אדוני עלי מה שהוצאתי דין מחודש בדיני קנסות אין שומעין דבריו של זה היום וכו' ורו"מ הקשה עלי מדברי התוספות במסכת בבא קמא דף ע"ד דאף בדיני קנסות הדין כן. ועוד הקשה עלי דבקנסות לא שייך שבועה. אם כן שוב קושיא חדא תהא מתורצת בחברתה דלעולם דעדות מיוחדת הוי עדות שאי אי"ל והא דכשר בד"ק היינו משום דבד"ק ודאי לחייבו ממון בא דאי לשבועה הרי לא שייך שם שבועה. ואף על פי כן הדין שלי אמת דבד"ק אין שומעין דבריו של זה היום וכו' ואחלק בין קנס לקנס, במסכת בבא קמא פ' מרובה דאיירי בעדי טביחה דאין בעדותן רק חיוב קנס ולא שום ממון ודאי דעדות מיוחדת כשר דשפיר הוי עדות שאי"ל דאינו יכול לומר לחייבו שבועה באתי דהרי בקנס ליכא שבועה אבל בעדי קנסות שיש בעדותן גם ממון כגון באונס ומפתה או גניבה שהקרן ממון והכפל קנס אם הוא עדות מיוחדת לא מהני לענין הקנס דהוי עדות שאי אי"ל די"ל לחייבו שבועה על הממון באתי כנ"ל ואם לא כוונתי זה בקונטרס הראשון:

ומה שדחה כבודו הרמה גוף הראיה דלא שייך לומר לחייבו שבועה באתי דא"כ מה אהני בעדותו והרי ישבע ויפטר. אני אומר לא אדוני עדיין יכול לומר לחייבו שבועה באתי ולפוסלו אח"כ לשבועה אם יהיה עוד עד אחד שנשבע לשקר או אפילו עם הבע"ד בעצמו כפי המבואר בפוסקים והכל גלוי לפני עיני כבודו:

שוב על ראיה שניה שהבאתי אני מדברי הר"י מאורליינש במס' מכות וע"ז השיב כבוד אדוני וז"ל ולא כן אנכי עמדי דעדות שאי אי"ל נפקא לן בין בד"מ ובין בד"נ מועשיתם וגו'. אמת השיב דלא ממשפט אחד צריכין אנו למילף ואף שהיה בידי להשיב ולתרץ דהרי מצד ועשיתה לו וגו' לא היה פסול אם היה אומר על אחת מהחקירות א"י דעדיין אתה יכול להזימו בכל השנה או בכל השמיטה ומצד מה דבעינן דו"ח ג"כ א"י כשר דמ"ש חקירות מבדיקות אלא בהצטרפות שניהם יחדיו מה דבעינן ז' חקירות ומפסוק ועשיתם לו כאשר זמם בא זה ילמד ע"ז שכל החקירות שבעתנה מישך שייכי להזמה וא"כ לפסול אם אמר על אחת מהחקירות א"י מטעם עדות שאי אי"ל עדיין אנו צריכין למשפט אחד ושפיר השבתי מדברי הר"י מאורליינש דמשפט אחד לא קאי על זה דעכ"פ קם לשבועה אלא דשינויי דחיקי לא משנינא לאדוני. ויש לי תירוץ מרווח יותר שהרי כיון שכתב הרי"מ דע"א מועיל לממון דלשבועה מיהא איתא הרי דשבועה מקרי ממון וא"כ משבועה גופא מוכח דלא בעינן עדות שאי"ל וכיון דשבועה מקרי ממון ממילא בממון לא בעינן עדות שאי"ל וא"ל דגם דבשבועה בעינן עדות שאי"ל ואם הזימום לוקין זה אינו. חדא דבמלקות לא מתקיים כאשר זמם לענין ממון דבהדיא כתיב יד ביד כמ"ש התוס' בריש מכות לענין מיתה ועוד דכאן אין חייבין מלקות דלא מיחייבי מלקות אלא עדים שהרשיעו את הצדיק וכאן לא הרשיעוהו דישבע ויפטר. וא"ל כמ"ש רום מעלתו דודאי להרשיעו ממון באו דאל"כ מה הועילו בעדותן אני אומר כתירוץ שלי לפוסלו לשבועה בא וא"ת בשביל זה גופא שרצה לפוסלו מקרי הרשיעו הצדיק לחייב מלקות אני אומר בשביל זה אינו חייב מלקות וראיה מדברי תוס' בכתובות דף ל"ג ע"א ד"ה אלא דלענין טריפה א"א לקיים בשום פנים דגברא קטילא בעו למקטל ע"ש והא ודאי דטריפה כשר לעדות ולשבועה וכיון שהעידו עליו שהרג את הנפש נפסלינהו ויתחייבו עכ"פ מלקות בשביל פסולו א"ו דבשביל זה לא מיחייבי מלקות וזהו פשוט:

ועכשיו אוסיף נופך להביא ראיה ע"ז מקרא אם יקוה והתהלך בחוץ ונקה המכה רק שבתו יתן וגו', ואמאי והא הוי עדות שאי אי"ל דיכולין לומר אנו לחייבו מיתה באנו דלא ידעינן דיהלך בחוץ ובמה שנתחייבו העדים מיתה לא מקרי דין הזמה לענין ממון דבהדיא כתיב יד ביד ועוד כיון שנתרפא גם ממיתה פטורין ועוד האי קרא בשוגג איירי ונקה המכה מגלות א"כ פשיטא דקשיא אנן לחייבו גלות בעינן ולא מתקיים כאשר זמם כלל אף דלוקין מ"מ במלקות ודאי לא מתקיים כאשר זמם לענין ממון דבהדיא כתיב יד ביד. ונפשי יודעת מאוד שישיג רום מעלתו ע"ז דהאי קרא במודה מעצמו מ"מ דוחק לאוקמי קרא במודה מעצמו:

עוד ראיה מפ' החובל דף פ"ח דמקשה לר"י זוממי עבד לא יהרגו ועיקר הקושיא דגם הוא לא יהרג וכמה מהדוחק סבלנו בזה כאשר הקשה כבוד אדוני בין לפירוש רש"י ובין לפירוש התוס' ויותר הוה ליה להקשות אי הכי זוממי עבד לא ישלמו ממון א"כ גם העבד לא ישלם ממון דבעינן עדות שאי"ל ואז היה קשה מאותה משנה בעצמה דתנן שם עבד ואשה פגיעתן רעה וקאמר שם במשנה דעבד חייב לשלם אחר שנשתחרר וזו לדעתי קושיא עצומה. אלא ודאי דלא יכול להקשות דהוה אמינא באמת זוממי עבד אינם משלמין והא דעבד משלם היינו משום דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל וליכא למימר דהיינו אחר התקנה דלא בעינן בד"מ דו"ח ולכך לא בעינן עדות שאי"ל אבל מדאורייתא בעי, זה אינו דהרי שה במשנה תנן העבד והאשה שחבלו באחרים ובחבלות בעי דו"ח והרי זה ראיה ברורה דאף לדין תורה דבעי דו"ח בדיני ממונות מ"מ עדות שאתה יכול להזימה לא בעינן:

דרך כלל ברור הדבר דבממון לא בעינן עדות שאי"ל והואיל ומלתא חדתא הוא לא נזכר בדברי הראשונים ואנא קאמינא מסברא ע"פ הוכחה אמרתי אימא טעמא אגופא דדינא מדוע לא בעינן בממון עדות שאי"ל ובפרט שבממון גופיה לא השויתי מדותי דבקנס אני מודה דבעינן עדות שאי"ל. ואומר אני דבכל עדות שאי אפשר הדבר להתקיים כי אם ע"פ עדים כמו חייבי מיתות ומלקות ובן גרושה ויתר הפסולים שאפילו היה מודה בעצמו לא היה מתחייב שאין אדם נהרג ע"פ עצמו ולא נפסל ולא נלקה ע"פ עצמו שפיר בעינן עדות שאי"ל אבל אם אינו יכול להזימה אף שמ"מ שני עדים הם ונאמנין יותר והכחשתו לאו כלום שאין דברים של אחד במקום שנים מ"מ דין עדות אין להם כיון שאין אתה יכול להזימה ואף שהכחשתו נגדן לאו כלום הוא לא יהיה אלא מודה בעצמו וג"כ לאו כלום הוא שאינו מתחייב ע"פ עצמו וגזירת הכתוב דבעינן עדים ובעינן ג"כ עדות שאי"ל וכן בקנס מודה בקנס פטור אבל בכל חייבי ממון שאינו קנס ליכא למימר שגזירת הכתוב הוא כנ"ל דהרי הוא מתחייב בעדות עצמו כיון שכן אף שהוא מכחיש אם שני עדים מעידין אף שאי"ל מ"מ הכחשתו נגדם לאו כלום הוא והרי זה כמו שאמרו לא תהא הודאת פיו גדולה וכו' ועוד דעד אחד עכ"פ מחויב שבועה ואינו יכול לישבע נגד שנים והוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם:

העולה לנו מהמקובץ ששפיר סתרתי ההיתר כפי מה שכתבתי בקונטרס וכפי מה שכתבתי אשתקד ע"י ר' ברוך אחיו של ר' נתנאל מחאטין והוכחתי תירוץ השני של התוס' במס' מכות וגם אחרי שהוכחתי דבד"מ לא בעינן עדות שאי"ל א"כ גם בדבר ערוה לא בעינן:

עתה אבא למה שרצה אדוני להחזיק בדברי הרשב"א בדין פלגינן דיבורא שהבאתי שלש ראיות לסתור דבריו ורום אדוני רוצה לדחות כל ראיותי. אמנם מתחילה אחקור אחר הראיות שהביא הרשב"א ואני דחיתים ואדוני מקיימם:

הנה הרשב"א הביא שתי ראיות. חדא מדנקט פלוני רבעני ולא נקט אני רבעתי לפלוני. שנית מדנקט פלוני בא על אשתי ולא נקט אני באתי על אשת פלוני. ואני כתבתי ע"ז דרבעתי לא מצי למנקט משום דעת רב יוסף דמחלק בין לאונסו ובין לרצונו וברבעתי לא משכחת לאנסו דאין קישוי אלא לדעת וג"כ אני באתי על אשת פלוני לא מצי למנקט דהרי עיקר הרבותא דאדם קרוב אצל אשתו וכאשר הארכתי בקונטרס. ועל זה כתב כבוד אדוני וזה לשונו הטהור ואני אומר שארי ליה מארי לכבוד תורתו כי לא הרשב"א לבד קדייק לה להך דיוקא כי גם הראב"ן אחד המיוחד מגדולי הפוסקים דייק לה להך דיוקא אלא שחלוקים בדין מר דייק לה והוציא דין מחודש לחלק בין אני זניתי לאשתך זנתה ומר דייק לה ולית ליה להך חלוקא דהרשב"א והוליד דין אחר הצד השוה שבהן שכולם שוים לדקדק דקדוק זה בש"ס ובזה האריך והרחיב כ"ת. ואומר אני חן חן לכבוד אדוני כי אף שתוכחתו מגולה הראה לי בזה אהבה גדולה מסותרת כי דומה כאילו בא לחלוק ובאמת מסייעני כי די לי שהראב"ן וכל הנך גאונים דקיימי בשיטתיה כלם חולקים על הרשב"א. ואמנם בגוף הדיוק בזה יש חילוק בין לשונו של הרשב"א שדקדק רק למה נקט רבעני ולא נקט רבעתי וכן למה נקט פלוני בא על אשתי ולא נקט אני באתי וכו' ועל זה שפיר תמהני דהרי על הנך לישני דנקט בגמרא איצטרכו לגופייהו אבל הראב"ן אף דג"כ דייק כן מ"מ כיפי תלה להו להנך דיוקי דכתב ולימא נמי רבא רבעתי וכן ולימא נמי אני באתי וכו' הרי שלא דקדק רק שיאמר ג"כ רבותא זו. אבל האמת אגיד ולא אכחד מאדוני כי י"ל כי אם לא היה לראב"ן רק הוכחה זו משום זה לא הוליד דין מחודש והראב"ן נקט לה לסיוע בעלמא אבל בלא"ה אין זו סוגיא להקשות לנקוט נמי זו ובכל מקום הסוגיא בש"ס להקשות אדנקט לשון זה לנקוט לשון זה שהוא רבותא יותר אבל להקשות לנקוט נמי הא ז"א סוגיא ואי דייקינן כולי האי יפול סתירות רבות בכל הש"ס בכל מקום דמקשה אדפליגי בהא ליפלגו בהא וכן אדנקט הא ליתני הא ומתרץ להודיעך כחו דפלוני וכן היא גופא אצטריכא עדיין ישאר הקושיא ליתני תרווייהו ונפלגו בתרווייהו אלא ודאי אין זה סוגיא. ופעם אחת מצאנו בריש ביצה דמקשה הש"ס כזה וליפלגו בתרנגולת וביצתה תיכף הרגישו התוס' וכתבו משום דלא היה צריך להאריך:

ועתה אבוא אל הראיות שהבאתי לסתור דעת הרשב"א ואבוא על סדרו של אדוני שהתחיל למפרע מן המאוחר אל המוקדם. והנה ראיה שלישית שלי היתה דהרי למ"ד בחד גופא לא פלגינן דבורו ע"כ אין הכוונה בפלוני רבעני לרצוני דשקלינן תיבת לרצוני ואמרינן לאונסי דא"כ בחד גופא הוא וכן בהרגתיו אלא הכוונה שלאחר רבע ואחר הרגו הרי דלא כהרשב"א וכיון דלא מצינו בסברת הרשב"א פלוגתא בש"ס וכו' וכמו שהארכתי וע"ז כתב רום מעלתו שהרש"ל אינו מפרש חד גופא ותרי גופי כפירש"י ותוס' כי אם כמו שפירש הרא"ה הובאו דבריו בספר אסיפת זקנים לכתובות דף י"ד. אומר אני שאדוני הביא פירוש הרא"ה להתחזק דעת הרשב"א והוא מעשה לסתור דהרי דברי הרא"ש וטעמו הוא משום כיון דאמרו אנוסים היינו ממילא אנו צריכין לשאלם מחמת מה היו אנוסים וא"כ קשה הרי גם התם בפלוני רבעני אם נאמר כדעת הרשב"א פלוני רבעני לרצוני פלגינן ושקלינן תיבת לרצוני ונשאר פלוני רבעני ג"כ קשה כיון שאמר פלוני רבעני ממילא אנו צריכין לשאלו אם לאונסו אם לרצונו, ובאמת הרא"ה נשמר מזה וכתב שנשאר פלוני רבע דאז אין אנו צריכין לשאלו כלל את מי רבע והיינו בהדיא דלא כהרשב"א:

ואפילו הריטב"א שם שלכאורה נראה סוגייתו כשיטת הרשב"א אבל כי דייקינן אין הדבר כן דלכאורה ערבובי דברים יש שם בלשון הריטב"א שפתח בטעם דהתם עדות הרביעה עדות גמורה וכו' ואנוסים מחמת ממון כולה חדא מלתא ומסיים טעם אחר כיון שאינו גוף העדות ומשמע שאילו היה כיוצא בזה גוף העדות ג"כ פלגינן ועוד בפלוני רבעני לרצוני כתב בסברת הרשב"א דפלגינן ואמרינן דרבעו לאנסו והיינו כרשב"א ובהרגתיו משמע לשונו דפלגינן ואומרין דאחרים הרגוהו והיינו דלא כהרשב"א ואחז החבל בתרין ראשין אתמהה. ובאמת על תחלת דברי הריטב"א אנו תמהים ולדידן קשה להבין דבריו החילוק שבין רבעני לרצוני שכתב דהתם הרביעה עדות גמורה היא לחייב הרובע מיתה בין שיהיה לרצונו של נרבע או לאנסו ופירוש דלרצונו מלתא אחריתי הוא ושייכא בחיוב הנרבע ואנן לא בחיוב הנרבע עסקינן וכיון דכן אית לן למיפלג דיבוריה וכו' ודכותה וכו' ליכא למנקט אנוסים היינו לחוד בלא מחמת ממון דהא אנוסים היינו עם מחמת ממון כולה חדא מלתא היא וכו' יע"ש. ואני שמעתי ולא אדע דלדעתי זה וזה שוים כי היכי דשם עדות הרביעה עדות גמורה היא לחייב הרובע בין שיהא לרצונו של נרבע ובין לאנסו ה"נ אנוסים היינו עדות גמורה היא לפסול השטר בין שיהיה מחמת ממון ובין מחמת נפשות דהא אם הדבר מתאמת אצלנו שחתמו באונס אז בין באונס ממון ובין באונס נפשות השטר פסול כיון שנחתם באונס ומחמת ממון אין ענין לפסול השטר כי אם לפסול העדות ואנן בפסול השטר קיימינן לא בפסול העדות אלא מה אמרת כיון דכבר אמרו אנוסים היינו א"כ לענין אותה העדות עצמה דהיינו לפסול השטר שייך אם מחמת ממון או נפשות דהיינו אי מחמת ממון לא מהימני לפסול השטר כיון דמשוו נפשייהו רשיעי א"כ גם גבי פלוני רבעני כיון דתפס הריטב"א שיטת הרשב"א דאמרינן דפלוני רבעני נשאר על קיומו דהוא עצמו הנרבע א"כ שוב גם בענין הרובע שייך אם לרצונו משוי נפשיה רשע ואינו נאמן ומה בין זה לזה:

ואמנם הנראה לענ"ד בדעת הריטב"א שהוא אינו סובר כדעת הרשב"א בפירוש פלגינן דבורו כאשר הוכחתי מדברי הריטב"א בהרגתיו והא דכתב בפלוני רבעני דאמרינן דרבעו לאנסו לא מטעמא של הרשב"א כתב כן כי אם סובר כשיטת הראב"ן דהיכא דמצטרף עם עוד עד אחד נאמן ולכך בפלוני רבעני דבד"נ עסקינן דאיירי דמצטרף עוד עם אחד ובד"נ שני העדים צריכין לראות זה את זה וא"כ השני ראם ג"כ דנרבע א"כ שוב ליכא למיפלג דיבורו שלא נרבע כלל מטעם דאינו נאמן ע"ע דהא יש כאן עוד אחד והוא נאמן ע"ע עם השני ובודאי הוא הנרבע רק זה שאומר לרצונו נרבע זה אינו ידוע להשני א"כ בעצמו אינו נאמן לשוויי נפשיה רשע ולכך פלגינן ואמרינן דנרבע לאנסו אבל בהרגתיו דלעדות אשה בחד סגי ואין שם אחר עמו ואינו נאמן על עצמו לכך פלגינן דאחר הרגו. ובהכי ניחא מה דלכאורה היה נראה מריטב"א שדבריו סותרים זה את זה בענין הרגתיו ובענין פלוני רבעני ולפי הנ"ל הכל ניחא. וזה ברור ונכון:

ועכשיו כל דבריו נכונים דבשלמא גבי אנוסים היינו תיכף שאמרו אנוסים גם לענין פסול השטר יש נ"מ בין ממון לנפשות כמ"ש אבל בפלוני רבעני אי משום חיוב הרובע היינו יכולים למיפלג דבוריה ולומר שלאחרים רבע דלא כהרשב"א אלא משום דהנרבע נאמן ע"ע משום דעוד אחד עמו ולכך אנו צריכין לקיים דבר זה שהוא הנרבע ומתוך שאנו מקיימין דיבורו בזה שוב אנו צריכין לפרש אם לרצונו מ"מ כ"ז מחמת חיוב הנרבע הוא ואין אנו עוסקין בנרבע אבל לענין חיוב הרובע היה די לומר דלאחרים רבע דאנו יכולין למיפלג כך ודלא כהרשב"א. הרי ברור שיטת הריטב"א נגד שיטת הרשב"א:

ועל ראיה השנית שלי שהבאתי לסתור דעת הרשב"א מפלוני בא על אשתי דשם ליכא למיפלג דלאנסה דאכתי אינו נאמן לפוסלה מכהונה אחר מותו וכמו כן בתרומה אם אשת כהן היא או מתרומה דבי נשא אם בת כהן היא. וע"ז כתב כבוד יקרת תפארתו וז"ל ואני אומר אין קושייתו של כ"ת נופל אלא אם בת כהן היא שפוסלה מתרומה דבי נשא אבל לא על מה שפסלה לכהונה אחר מותו ולא על מה שפסלה לתרומה דעכשיו אם אשת כהן היא והיינו טעמא דלע"ד בעל שאמר אשתי זנתה נאמן לפסלה לכהונה הואיל ובידו לגרשה וכו' ע"כ דברי אדוני. ואני אומר לא אדוני אין הנדון דומה דאכתי אינו נאמן עליה לאמר שזנתה מטעם שבידו לגרשה דאף אם יגרשנה ותתקדש לכהן אזי למשנה ראשונה תאכל בתרומה בעודה ארוסה וכמו כן למשנה אחרונה דארוסה אינה אוכלת אם תאכל לא תשלם קרן וחומש וכן אחר שנכנסה לחופה ולא נבעלה תאכל דמשמרת לביאה פסולה אוכלת בתרומה כאשר כ"ז גלוי לאדוני משיטת הש"ס והרמב"ם ז"ל ואילו אם זנתה נפסלה מן התרומה ולא יועיל לה קדושי כהן ובזה ניחא דאף אם איירי הך דפלוני בא על אשתי שהיא גרושה כבר מ"מ אכתי חוב הוא לה וכמו כן אם יש לה בנים מכהן ודאי חוב הוא לה:

וראיה ראשונה שלי מלדידי אוזיף וכו' שכתבתי דאי עקרינן תיבת לדידי יש לומר לנכרי אוזיף לא מצאתי שום דחיה אלא שהביא סמוכים מדברי הרמב"ן ואם קבלה היא נקבל:

ומה שהבאתי מדברי הרמב"ם בפירוש המשנה למס' נדרים שפיר קאמינא, ומה שכתב כבוד אדוני ששם הטעם משום הודאת בעל דין וכו' אני אומר אמת הוא טעמו של אדוני לעיקר הדין אבל הרמב"ם לא קאמר טעם זה רק כתב בהדיא דכלל גדול בידינו דפלגינן דיבורו. ומה שכתבתי דאף להרשב"א אשה זו אסורה משום דפלגינן דבורו ואמרינן לאנסו וכמ"ש הרשב"א ואף שכתב הרשב"א דגם זה מקרי רשע כתבתי דזה לא סלקא אליבא דהלכתא דקיי"ל דאף דדין הוא דיהרג ואל יעבור מ"מ אם עבר לא מיפסל לעדות וסלקא דעת הרשב"א שלא אליבא דהלכתא וע"ז הקשה כבוד אדוני מסוגיא דכתובות דאמרו התם דסבר ר"מ עדים שאמרו להם וכו' וקושיא זו עצומה מאד ורום מעלתו רצה לפרש דעדי שקר דומה לדעת הרמב"ם בהתקשה דאין קישוי אלא לדעת. במחילה מכבודו בשלמא התם א"א להתקשות אם לא נתרצה בשעתו אבל כאן הכי לא אפשר לחתום מחמת מורא נפשות. אמנם מה שנלע"ד בשלמא לדידן דקיי"ל בכל התורה כולה וחי בהם א"כ כל התורה על תנאי וחי בהם נתנה אפילו אותן ג' עבירות אלא שיש לנו לימוד בפ"ע דבשלש עבירות יהרג ולא יעבור ואם עבר לא עבר רק על הלימוד החדש הזה ואין בו לאו שיהיה חייב מלקות ולא מקרי רשע אבל אי סובר ר"מ עדים שאמרו להם כו' א"כ לא דרש וחי בהם וממילא עבר על הלאו ומקרי רשע. וזה נכון לדעתי אם יסכים אדוני ובפרט שאני המצאתי חלוק זה בהיותי טרוד עלי הדרך בעת כתבתי כתב זה ואין ספר בידי:

ומה שכתבתי דלאסור אשה על בעלה דלא בעי התראה תלינן בשוגג קסבר אשתו. וכתב מעלתו דזה לא שכיח, לדעתי זה שכיח יותר מהתקשה ואי לא קטלינא לך:

ומה שכתב רום מעלתו בסתירת היתר השלישי כתב דאף דהודאה מהני מ"מ היינו בהודית בפני שנים אבל הודאה בפני חד לאו כלום וע"ז צירף היתר הראשון עם השלישי ודרך ממ"נ אני אומר הרי הכא בלא"ה הודאה בפני תרי ג"כ לאו כלום הוא דעיניה נתנה באחר אלא עיקר הטעם משום רגלים לדבר שמורה שאמת הודית ושוב אין חילוק בין חד לתרי ובפרט כה"ג שראה בית ערותה עדיין מלא טינוף זרע הנואף פשיטא דבצירוף הודאתה חשיב עד טומאה ממש. כל זה בא לידי מדברי קדשו. ועל השלש סתירות האחרונות לא הגיעני שום דבר: