חבל נחלתו יג כז
1
סימן כז
שיטת הרמב"ם בשילוח הקן בחצרו
א. שיטת רש"י והשו"ע
כתב החכמת אדם (שער איסור והיתר כלל קה ס"ג):
"אבל קן המזומן אצלו כגון יונים שדרכן לגדל עם בני אדם בבתים ואווזים ותרנגולים שקננו בבית פטור וכן פרדס המשתמר הוי כמו ביתו ופטור. ואפילו אינו משתמר וכן שאר מקומות שאינם משתמרים רק שהם שלו ואם כן זכתה לו חצירו דקיימא לן חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ולכן אי אפשר לקיים המצוה אלא אם כן שתיכף כשהטילה הביצים ועדיין לא הוגבהה האם מעל הביצים כלל דאז כיון דאסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהם וכיון שהוא אינו יכול לזכות בהם גם חצירו לא קנה לו ואז יכול לקיים אבל תיכף כשהוגבהה האם מעליהם זכתה לו חצירו והוי ליה מזומן (סעיף א' וב')".
מתבאר מתוך דברי החכמת אדם שקשה מאד לקיים מצות שילוח הקן בעופות שקננו בחצרו, ורק אם ברור לו שהאם לא פרחה מעולם מעל הביצים בעת הדגירה עדיין יכול לקיים זאת.
מקור החכמת אדם בר"ן (על רי"ף, חולין מח ע"א): "יוני שובך. יוני מדבר שקננו בשובך ובשלהי פרקין [דף קמא ב] פרכינן כיון דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו הביצים הם שלו ומזומן הוא ומשנינן דהא אמר רב יהודה אסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהם, וכיון דאיהו לא מצי זכי חצרו נמי לא זכי ליה וחייב בשלוח. ומיהו אי טריף אקן עד שהוגבהה האם קניא ליה חצרו לביצים והוי מזומן ופטור וכי קאמרינן דיוני שובך חייבין בשלוח היינו כגון שלא הוגבהה האם מעל הבנים כלל משהטילה הביצים דבכה"ג לא קניא ליה חצרו".
דברי הר"ן הללו הובאו בב"י (יו"ד סי' רצב), וכ"פ בשולחן ערוך (סי' רצב ס"ב): "קן המזומן אצלו, כגון יונים שדרכן ליגדל עם בני אדם בבתים, ואווזים ותרנגולים שקננו בבית, פטור. אבל יוני שובך ועליה, וצפרים שקננו בטפיחים (פירוש כלי חרס הבנוי בכתלים אשר שם צפרים יקננו) ובבורות, ואווזים ותרנגולים שקננו בפרדס, חייב. והוא שלא הוגבהה האם מעל הביצים כלל, משהטילם. אבל אם הוגבהה האם מעליהם אם המקומות הללו שלו, זכתה לו חצירו והוה ליה מזומן, ופטור".
הסוגיות התומכות בפירוש הר"ן הן בסוף מסכת חולין (קמא ע"ב-קמב ע"א) הגמרא מביאה בריתא: "ת"ר: יוני שובך ויוני עלייה – חייבות בשלוח, ואסורות משום גזל – מפני דרכי שלום, ואי איתא להא דאמר ר' יוסי בר ר' חנינא: חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, קרי כאן כי יקרא – פרט למזומן!"
היינו, יוני בר שקננו בחצרו ואינו בעליהם חייב לשלח את האם לפני שנוטל את הבנים לעצמו. אלא שדעת ריב"ח (שהתקבלה להלכה) גורמת לכאורה, שהקן היינו הביצים והאפרוחים כבר נקנו לו ע"י חצרו שלא מדעתו, וא"כ פטור משילוח כיון שהביצים והאפרוחים היו שלו קודם השילוח והם נחשבים מזומנים, ואילו חובת המצוה חלה רק על קן שנקרה לפניו ואינו מזומן או שלו. וא"כ אין אדם יכול לקיים מצות שילוח הקן בקן שברשותו.
הגמרא מביאה כמה תירוצים ומסבירה שיש גזל מדרבנן מפני דרכי שלום בביצים ומשלימה את התירוץ: "אפי' תימא: אף על גב דנפל לחצרו, כל היכא דאיהו מצי זכי – חצרו נמי זכיא, וכל היכא דאיהו לא מצי זכי – חצרו נמי לא זכיא ליה". היינו הביצה נפלה לקן שברשותו אבל כיון שאסור לו לזכות מהפקר של ביצים שהאם דוגרת עליהם לכן הביצה לא נקנתה למי שהקן ברשותו, ומי שזוכה בביצה גוזל משום דרכי שלום, שבעל הרשות בו נמצא הקן סובר שיוכל לשלח את האם ואז לזכות בביצים. כאמור, הר"ן למד שבעל החצר לא זכה בביצים עד הפעם הראשונה שהציפור הדוגרת התרוממה מעל הביצים, ובמרווח הזמן הזה יכול לקיים מצות שילוח הקן בציפור זו הדוגרת בחצרו, אבל יותר מאוחר הקן נחשב מזומן כיון שהביצים נקנו לו ע"י חצרו, ושוב אינו יכול לקיים את המצוה.
את הצמצום הזה נראה שהר"ן למד מהמקרה המובא מיד אחרי כן: "לוי בר סימון אקני פירות שובכו לרב יהודה, אתא לקמיה דשמואל, א"ל: זיל טרוף אקן דליתגבהו – וקנינהו; למאי? אי למקנא – לקנינהו ליה בסודר! אי ביום טוב – [קמב ע"א] בעומד ואומר זה וזה אני נוטל סגיא! הנהו פירי חדתי הוו, דלוי בר סימון גופיה לא הוה קני להו, והכי קאמר ליה: זיל וטריף אקן דליתגבהו, וניקנינהו לוי בר סימון, והדר ליקנינהו ניהלך בסודר".
היינו, לוי מכר את פירות שובכו לרב יהודה, ושמואל הורה לרב יהודה להקיש על הקן כדי שהגוזלים יוגבהו מכוחו וייקנו לו. שואלת על כך הגמרא מדוע היו צריכים לכך הרי הגוזלים נקנים בסודר ואם לשם הכנתם לאכילה ביו"ט די באמירה. מתרצת הגמרא שאותם גוזלים היו פירות חדשים שאף לוי לא הספיק לקנותם, ולכן שמואל הורה ללוי שיגביה אותם על מנת שיהיו שלו ואז יוכל להקנותם בסודר לרב יהודה.
אלא שהסבר זה קשה מדוע לוי לא קנאם עוד קודם לכן בקנין חצר הרי המדובר בפירות שובכו. ולכאורה צריך להסביר ברש"י (שאינו מרחיב בנקודה זו מאומה וממשיך על פי הבריתא של יוני בר) שאין המדובר שהאמהות היו של לוי אלא ביוני בר שהטילו ביצים בשובכו והוא היה חייב בשילוח הקן ולכן לא יכל להקנות את הביצים כיון שאסור היה לזכות בהם והיה צריך לשלח את האם ואח"כ לזכות בביצים ולהקנותם לרב יהודה.
וז"ל רש"י: "פירי חדתי – ביצים שהטילה אותם האם ולא עמדה מעליהם מעולם ולא קנתה לו חצרו ללוי דאסור לזכות בהן כל זמן שהאם רובצת עליהם ולוי היה צריך לילך לקנות ומה שלא קנה אינו יכול להקנות ואם יקנה לו בסודר יכול לחזור בו".
"זיל טרוף אקן דליתגבהו – אמהות, וליקנינהו לוי לפירות על ידי חצירו ויקנהו לוי ניהלך בסודר".
אלא שא"כ לוי הגביה את האמהות ולא שילחם כדרך שילוח שהיה חייב בהם אלא בטריפה על הקן ביטל קיום מצות שילוח הקן, מפני ששילוח הוא בהחזקת האם ושילוחה, (ומכיון שלא רבצה עליהם קנה את הביצים בקנין חצר ויכול היה להקנותם). ונראה תמוה לפי הסבר זה כיצד שמואל נתן לו הנחיה לבטל מצות שילוח האם.
ולכן חייבים להסביר שמדובר כאן שהאם היתה של לוי, ובבנים עדיין לא זכה משום שהם חדשים. והשאלה היא מדוע הרי הם פירות ממונו ומזומנין ואין בהם חיוב שילוח. וא"כ מה מעכבו מלקנות את הפירות החדשים בקנין חצר?
מבאר השו"ע (חו"מ סי' ריג ס"ב) בהלכות מקח וממכר: "הביצים והאפרוחים עצמם שיש בשובך, לא קנה אותם בעל השובך כל זמן שלא פרחו, ודבר זה תקנת חכמים הוא ומשום לא תקח האם על הבנים נגעו בה; לפיכך הרוצה להקנות אפרוחים וביצים אלו לחבירו, מטפח (פי' מכה בידו) על השובך עד שיפרחו האמהות ויגבהו מעל הארץ, ואחר כך יקנה אותם לחבירו באחד מדרכי הקנאות המטלטלין".
היינו, חכמים לדעתו עשו תקנה בהלכות מכירת פירות שובך – משום מצות שילוח הקן שאע"פ שהאם שלו הבנים לא יקנו לו כל זמן שהאם רובצת עליהם, וכיון שבשובכו אין דין שילוח האם, אם גרש את האם חצרו זוכה לו בפירות הקן. אמנם אם הם היו יוני בר, שמואל לא היה נותן עצה זו משום שבכך שמטפח עובר בשילוח וזוכה בבנים ללא קיום מצות שילוח, ורק ביונים שלו שאינו חייב בשילוח נתן לו שמואל עצה זו.
וכן המאירי (חולין קמא ע"ב) כתב: "מי שרוצה להקנות לחברו במכר או במתנה פירות של שובך והם הביצים והאפרוחים שלא עמדה האם מעליהם עדיין לא קנה שהרי לא קנאם המקנה שאין חברו זוכה לו בהם כמו שביארנו ואין אדם מקנה בקנין מה שלא קנה כיצד הוא עושה מטפח המוכר על השובך כדי שיפרחו האמהות מחמת טפוחו ויגבהו מעל הארץ ותקנה לו חצירו את הפירות ואחר כך מקנה אותם לחבירו בקנין או על גב קרקע או באחת מן הקניות".
וכך למד הבית יוסף (חו"מ סי' ריג): "וליקנינהו לוי. לפירות על ידי חצרו. משמע מדבריו שאם עמדה האם מעליהם אפילו שעה אחת כבר זכתה לו חצרו ללוי ולא היה צריך שוב לטרוף על הקן". כלומר ההכאה על הקן לא נצרכה לשם שילוח האם אלא לשם קניית הבנים כדי שהקן יהא מזומן ולא יהא חייב בשילוח.
הקושי בהסברת הסוגיא באופן זה הוא שאם כן ביוני בר שחייב במצות שילוח, מנלן שגירוש האם יתיר קנית הבנים. ועוד נראה שהמונח 'רובצת' כוונתו 'שוהה על' ולא שהיתה לרגע ועזבה, ולפי"ד השו"ע כמעט בכל קן בחצרו פטור משילוח כיון שהאם לא ישבה על הביצים ללא הפסקה מהטלה עד שהגוזלים פרחו מהקן. ועוד שראשונים אחרים לא הזכירו הלכה זו שאם גרש את האם שבנתה קן בחצרו פטור משילוח.
ב. שיטת הרמב"ם
הרמב"ם לא הזכיר כלל שבירידה הראשונה של האם מהביצים או האפרוחים נקנו הביצים או האפרוחים לבעל החצר ונפטר משילוח.
בדיני שילוח הקן כתב הרמב"ם (הל' שחיטה פי"ג הי"ח): "אסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהן, לפיכך אפילו היתה רובצת על הביצים או על האפרוחים בעלייתו ושובכו אינן מזומנין, ולא קנה לו חצרו כשם שאינו יכול לזכות בהן לאחרים כך לא תזכה לו חצרו בהן ולפיכך חייב לשלח". המדובר באם שאינה מזומנת וחייב לשלחה כדי לזכות בבנים. וכיון שחלה עליו חובת המצוה ואסור לזכות בביצים או באפרוחים לכן אף חצרו אינה זוכה לו.
ויש לעיין: הרי האם אינה רובצת על גבי האפרוחים בכל רגע ורגע מהטלת הביצים עד שיפרחו מן הקן, ויש מינים ועתים שהזכר רובץ עליהם, וכשהם בוקעים מביצתם היא הוגבהה מעליהם או זזה הצידה, והם גדלים בקן עד שיפרחו ממנו כשהיא אינה רובצת עליהם ממש אלא לכל היותר בסמיכות אליהם, ובכ"ז ביוני בר לא קנתה חצרו את האפרוחים לבעל החצר, משום שהאם נחשבת עדיין כרובצת, ואם פריחה ראשונה של האם מקנה את האפרוחים או הביצים בקנין חצר לבעל החצר ופוטרת אותו משילוח היה על הרמב"ם להדגיש זאת, הא קמן ששיטת הרמב"ם שונה משיטת רש"י ולשיטתו עד שלא קיים שילוח הקן או שהגוזלים פרחו מן הקן והוא צד אותם במקום אחר אינו יכול לזכות לא בביצים ולא בגוזלים. והדברים עולים לענ"ד בבירור מתוך דבריו בהלכות מכירה.
כתב הרמב"ם (הל' מכירה פכ"ג ה"י): "הביצים והאפרוחין עצמן שיש בשובך לא קנה אותם בעל שובך כל זמן שלא פרחו, ודבר זה גזרת חכמים היא ומשום לא תקח האם על הבנים נגעו בה, לפיכך הרוצה להקנות אפרוחים וביצים אלו לחבירו, מטפח על השובך שיפרחו האמהות, ויגבהו מעל הארץ (=אפרוחים או ביצים) ואחר כך יקנה את האפרוחים או את הביצים לחבירו בקנין או על גבי קרקע או בשאר דברים שהמטלטלין נקנין בהן".
היינו, הרמב"ם סובר שבהקנאת ביצים ואפרוחים אע"פ שהמקנה מקנה שובך לפירותיו (עי' בהערה ) חכמים בטלו לגביהם קנין חצר עד שהגוזלים יפרחו מן הקן גזירה משום מצות שילוח הקן. וא"כ אין אפשרות לקנות עד פריחת הגוזלים בקניין חצר, ועל כן דרך ההקנאה של ביצים ואפרוחים מזומנים שאין בהם מצוה של שילוח הקן היא ע"י קנין הגבהה של הגוזלים למקנה, ואח"כ קנין סודר או אגב לקונה. וכדי שהאם אשר נשארת שייכת למקנה לא תפריע, מגרשים אותה מן הקן (או שהנקישה על הקן היתה רק להגביה את האפרוחים ולא עוסקת בנושא האם – עי' הערה ), ואז בעליהם מגביה את הגוזלות והביצים ומקנה את הביצים והאפרוחים לקונה. ולהלכה זו אין קשר ישיר למצות שילוח הקן כיון שמדובר במזומנים אצלו, ובהקנאת שלו לחברו. הרמב"ם שסובר שבוטלה האפשרות לקניה בקנין חצר באפרוחים וביצים מבאר את עצת שמואל כפשוטה: "הנהו פירי חדתי הוו, דלוי בר סימון גופיה לא הוה קני להו, והכי קאמר ליה: זיל וטריף אקן דליתגבהו, וניקנינהו לוי בר סימון, והדר ליקנינהו ניהלך בסודר". ומכך שלוי לא קנה את הפירות לפני כן למד הרמב"ם שבוטל קנין חצר בגוזלים שלא פרחו. ולכן יעץ לו לקנותם ע"י הגבהה ('דליתגבהו' – האפרוחים ולא האמהות כרש"י) ואח"כ יקנה אותם לרב יהודה בקנין סודר.
כפי שהבנתי כתב המגיד משנה (הל' מכירה פכ"ג ה"י): "...ופירש המחבר פירי חדתי – שלא פרחו. ורש"י פירש שהטילה אותם האם ולא עמדה מעליהם".
כלומר הרמב"ם מפרש את הסיבה שלוי לא קנאם עדיין משום שלא פרחו מהקן ורק אז אין איסור בשילוח הקן, ומחדש שיש גזירה שלא ניתן לקנות בקנין חצר ביצים וגוזלים, לעומת זאת רש"י פרש שעדיין לא יכל לקנותם מפני שהאם לא פרחה מעליהם.
ג. ראשונים ואחרונים בדעת הרמב"ם
הכסף משנה מטה את דברי הרמב"ם לשיטת רש"י: "לאו למימרא שסובר רבינו שאפילו עמדה מעליהם לא זכתה לו חצרו כל זמן שלא פרחו, דא"כ אפילו שיטפח על השובך מה בכך הא אם תחזור האם עליהם נמצא שלא זכתה לו חצרו, ואף כי יש ליישב דכיון דכשהוגבהה האם מעליהם הקנה לאחרים כיון שנכנסה עליהם רשות אחרים תו לא פקע לענין דלא מצי הדר ביה, אכתי קשה דבפי"ג מהלכות שחיטה בדין שילוח הקן כתב אסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהם לפיכך אפילו היתה רובצת על הביצים או על האפרוחים בעלייתו וכו' אינם מזומנים ולא קנה לו חצרו, ואם איתא הכי ה"ל לומר אסור לזכות בביצים או באפרוחים כל זמן שלא פרחו לפיכך אפילו היו ביצים או אפרוחים שלא פרחו בעלייתו וכו'. א"ו כל שעמדה האם מעליהם אפילו שעה אחת זכתה לו חצירו אבל כשלא עמדה אסור לזכות בביצים או באפרוחים אף על פי שאינו זוכה בהם והתורה לא אסרה אלא שלא ליקח האם על הבנים אבל ליקח או לזכות בביצים ושלא ליקח האם לא מיתסר מדאורייתא אבל חכמים אסרוהו גזירה שמא יבא ליקח האם על הבנים ושלא פרחו דנקט רבינו לאו דוקא דאע"פ שלא פרחו אם עמדה מעליהם זכתה לו אלא דאורחא דמילתא נקט דכל שלא פרחו אין דרך האם לעמוד מעליהם. וה"ה שכתב ופירש המחבר פירי חדתי שלא פרחו ורש"י פירש שהטילה אותם האם ולא עמדה עכ"ל דמשמע מדבריו דלרבינו אפילו עמדה האם מעליהם כל זמן שלא פרחו לא זכתה לו לא נראו דבריו בעיני מהטעם שכתבתי לעיל". וכ"כ בב"י (חו"מ סי' ריג, ב).
דברי הכס"מ לא נראים מדוייקים בהסברת הרמב"ם, ובעיקר אין לדבריו מובן בהלכות מכירה הלא שם מדובר במזומנין אצלו ומדוע לא תקנה לו חצרו, ומדוע חכמים יגזרו במזומנים אטו שאינן מזומנים.
הטור בסי' ריג כתב את לשון הרמב"ם, והב"י והב"ח הסכימו לפרש את הרמב"ם והטור כרש"י ולא כדרכו של המגיד משנה. ויש להעיר כי לפי הסבר הב"י אדם פטור ברוב הפעמים ממצות שילוח הקן בחצרו, לעומת זאת לפי הרמב"ם המונח 'רובצת' היינו שרגילה לרבוץ ואפילו אם פרחה וחזרה – חצרו לא קנתה לו. אף רבינו ירוחם כתב מפורש כרש"י. אך בס' יראים לא הביא את החידוש של רש"י ור"ן שאם פרחה האם פעם אחת שוב אינו חייב לשלח, וכן הסמ"ג (עשין סה) לא הביאו.
בשולחן ערוך בהלכות מכירה (חו"מ סי' ריג ס"ב) פסק: "הביצים והאפרוחים עצמם שיש בשובך, לא קנה אותם בעל השובך כל זמן שלא פרחו, ודבר זה תקנת חכמים הוא ומשום לא תקח האם על הבנים נגעו בה; לפיכך הרוצה להקנות אפרוחים וביצים אלו לחבירו, מטפח (פי' מכה בידו) על השובך עד שיפרחו האמהות ויגבהו מעל הארץ, ואחר כך יקנה אותם לחבירו באחד מדרכי הקנאות המטלטלין".
הסמ"ע (ס"ק ג) הדגיש בהבאת הד"מ את ההבדל בין שיטת רש"י לרמב"ם: "כתוב בדרכי משה, ומשמע מפירוש רש"י [חולין קמ"ב ע"א ד"ה פירי] דאף אם "עמדה" מעליהם פעם אחת (קנאה) [קנה], ודלא משמע כן בהמגיד משנה בפכ"ג ממכירה [ה"י]. ועיין דרישה". וכן העיר הש"ך (ס"ק ב).
ובס"ק ד באר הסמ"ע שמה שכתוב שלח תשלח אפילו מאה פעמים אם האם חזרה וישבה על הבנים היינו שלא בחצרו אבל בחצרו מיד אחר השילוח הראשון קנה בקנין חצר ולכן פטור מלשלח כיון שהם מזומנים.
במנחת חינוך (מצוה תקמד-תקמה) כתב: "והר"מ פכ"ג מה' מכירה הלכה י' כתב וז"ל הבצים והאפרוחים עצמם שיש בשובך לא קנה אותם בעל השובך כ"ז שלא פרחו ודבר זה גזירת חכמים הוא משום לא תקח האם על הבנים נגעו בה לפיכך וכו' והוא עובדא דלוי בר סיסי כאן ומ"ש הר"מ שלא פרחו היינו אם פרחו אינו חייב בשילוח כמבואר במשנה ובר"מ כאן אם היו מפריחין א"ח בשילוח ומ"ש בדברי הרה"מ ובכ"מ שהאריכו בד"ז שלא פרחו ואין דבריהם מובנים דהדין כך דוקא בלא פרחו וכאן בפרק זה א"צ לזכור איסור וכו' כ"ז שלא פרחו דעסוק בזה וכתב בפרק זה. אך שם לענין קנין כ' הדין דד"ז ל"ש רק באפרוחים שלא פרחו וז"פ מאוד ודברי הכ"מ צ"ע".
ואף הוא לא הזכיר שפריחת האם פוטרת אותו ממצות שילוח ומקנה לו את האפרוחים או הביצים בקנין חצר.
ועי' שו"ת משנה הלכות (חי"ב סי' תכ) שפסק שמי שקנה חצר ובה קן והאם כבר פרחה מהקן פעם אחת פטור ממצות שילוח כיון שחצרו קנתה לו והביצים והגוזלים מזומנים ואפילו לא התכוין מדין שלא מדעתו.
סיכום
ישנה מחלוקת בהבנת דברי הרמב"ם בחובת מצות שילוח הקן בחצרו כשהאם כבר פרחה מהם פעם אחת. רוב האחרונים נטו להסביר ברמב"ם כרש"י שמיד שפרחה האם פעם אחת בטלה ממנו מצות שילוח הקן והבנים נקנו לבעל החצר בקנין חצר. לעניות דעתי הבנת הרמב"ם כפי שהבינה המגיד משנה ברורה יותר ומשתלבת בסוגיא בצורה מובנת יותר.