חבל נחלתו יא ב
סימן ב
תנאי במצוה שאי אפשר לקיימה ע"י שליח
פתיחה
כתב הגרשז"א (שו"ת מנחת שלמה ח"א סי' פ) בתוך דבריו:
"ונראה דיתכן שלפי חוקי התורה היינו צריכים לומר דאי אפשר כלל לעשות מעשה שיהי' תלוי ועומד בקיום של תנאי, ואף שיכול אדם ליתן לאשה כסף קדושין ולומר לה שלא תתקדש אלא לאחר ל' יום, וכמו כן יכול גם לומר לה שלא תתקדש לו אלא לאחר שירדו גשמים או לאחר שתתן לו מאתים זוז ואינו זקוק כלל בזה לשום חוק מחוקי התנאים, היינו מפני שאינו עושה את הקדושין אלא לאחר ל' או לאחר שתתן לו המאתים זוז, אבל אם אמר לה הרי את מקודשת לי בטבעת זו "אם" תתני לי מאתים זוז אף שהקדושין חלין רק לאחר שתקיים את התנאי ותתן, מ"מ את עיקר מעשה הקדושין הוא עושה שפיר מעכשו רק דין הוא דאפשר להוסיף תנאי וגם לתלות את המעשה בקיום התנאי ולכן אין הקדושין חלים אלא לאחר קיום התנאי, וכ"ש באומר מעכשו או בעל מנת דחשיב נמי כאומר מעכשו יכולים ודאי לומר דאי לאו דילפינן מבני גד ובני ראובן לא היה אפשר כלל לעשות מעשה שהוא חל מעכשו ובכל זאת יהי' תלוי ועומד בקיומו של תנאי, ואף שגם זה אינו מתנגד כלל לשכל האנושי, מ"מ בתוך מסגרת החוקים שקבעה תוה"ק בגדרי הקנינים והמעשים שפיר מסתבר דאי לאו דילפינן מבני גד ובני ראובן לא היינו יודעים שיש מציאות של חלות מסוג זה [דוגמא לכך הא דשעבודא לאו דאורייתא אפ' שעבדו בפירוש משום טעמא דאין זה קנין גמור ולא מהני למחצה, וכן יש עוד כמה דוגמאות לכך] ולכן בעינן דוקא דומיא דהתם שהדברים יהיו ברורים ומפורשים ע"י כפילת התנאי והן קודם ללאו וכו'"...
ואמנם זהו חידוש שחידשה תורה שאדם יכול להתנות על קיום או חלות מצוה בתנאי. אע"פ שהתנאי הוא דיבור, והמצוה כבר נעשתה.
בין שאר דיני התנאים מצאנו כלל מיוחד שלא ניתן להטיל תנאי על מעשה שלא ניתן להיעשות ע"י שליח, ורק מעשה של מצוה שישנו בשליחות ניתן להטיל בו תנאים.
הלכה זו נלמדה מכתובות (עד ע"א): "איתיביה רב אחא בריה דרב איקא בר אחתיה: חליצה מוטעת - כשירה, איזו היא חליצה מוטעת? אמר ריש לקיש: כל שאומר לו חלוץ לה ובכך אתה כונסה; אמר ר' יוחנן, אני שונה: בין שנתכוון הוא ולא נתכוונה היא, בין שנתכוונה היא ולא נתכוון הוא - חליצתה פסולה, עד שיתכוונו שניהם, ואת אמרת: חליצתה כשרה! אלא אמר רבי יוחנן: כל שאומר לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז; אלמא כיון דעבד מעשה אחולי אחליה לתנאיה, הכא נמי כיון דבעל אחולי אחליה לתנאיה! א"ל: בר בי רב, שפיר קא אמרת? מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן? מתנאי בני גד ובני ראובן, תנאה דאפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם - הוי תנאיה תנאה, דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם - לא הוי תנאה. והא ביאה, דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם, וקא הוי תנאה! התם משום דאיתקוש הויות להדדי".
מפרש רש"י:
"כל תנאי מהיכן גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן - דאם יעברו ונתתם ואם לא יעברו ונאחזו בתוככם (במדבר לב)".
"דאפשר לקיומיה - למעשה של תנאי דהיינו ונתתם".
"על ידי שליח - כי התם שהרי משה צוה ליהושע לתת להם את הארץ שהיה שלוחו של משה ונתנה להם אבל חליצה אי אפשר לקיימה על ידי שליח אין יכול לומר לשלוחו אם תתן לך פלונית מאתים זוז חלוץ לה הלכך לאו תנאה הוא לבטל החליצה".
הכלל ההלכתי נתקבל בכל הפוסקים באופן כללי, וכך נאמר בתפארת ישראל (יכין קידושין, פ"ג) בדיני התנאים: "(ה) וצריך שיהיה המעשה דבר שאפשר לקיימו ע"י שליח, מיהו בקדשה בתנאי בביאה, מהני תנאה, אף דאי אפשר לקיים המעשה ע"י שליח, עכ"פ מדאפשר קדושי כסף ע"י שליח, וכ"כ שטר אפשר ע"י שליח, הוקשו הוויות אהדדי [ככתובות ע"ד א']".
א. מקור הכלל וסברתו
רש"י לא פרש מה הסברא בכלל זה אלא כתב שכך נלמד מתנאי בני גד וראובן.
הרמב"ן בספר הזכות (גיטין לח ע"א) מבאר שהדבר נלמד מתנאי בני גד ובני ראובן ומוסיף: "אבל לגבי תנאי שאפשר לקיימו ע"י שליח אפילו רבנן מודו דגמרינן מבני גד ובני ראובן ומלתא דטעמא נמי הוא דכל מעשה שא"א לעשותו ע"י שליח מעשה רבה הוא ולא אתי דבור ומבטל לה". היינו מעשה הוא פעולה, ותנאי הוא דיבור התולה אותו ולכן מעשה שלא ניתן לעשות ע"י שליח אלא העושה חייב לעשותו בגופו לא ניתן לעוקרו ע"י תנאי.
אף המאירי (כתובות עד ע"א) נתן טעם כרמב"ן: "שכל תנאי אחד מתנאיו הוא שיהא אפשר לקיימו על ידי שליח ר"ל שיהא המעשה שהתנאי בא בשבילו איפשר לקיימו על ידי שליח כגון תנאי בני גד ובני ראובן שאיפשר שיחזיקו באותם הארצות על ידי שליח שכל כיוצא בזה המעשה חלוש והתנאי מבטלו אבל החליצה אי אפשר לעשותה על ידי שליח ואין תנאי מבטלו".
וכן הריטב"א (כתובות עד ע"א) באותה סברא: "ופריק ליה דטעמא דלאו משום הכי אלא אפילו כשפירש תנאו בשעת חליצה לא מהני תנאה משום דהוי תנאי שאי אפשר לקיים המעשה על ידי שליח שאין שליחות בחליצה, ולא דמי לתנאי בני גד ובני ראובן שאפשר לקיים המעשה דנתינת הארץ ע"י שליח, ואע"ג דלא גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן לגבי תנאי כפול והן קודם ללאו דהא קיי"ל דלא בעינן להו, בהא מיהת גמרינן מינה דסברא הוא דכיון דמעשה אלים כולי האי דליתיה על ידי שליח דלא חייל ביה תנאי".
סברתם נראית שהיא כך: מעשה שאינו ניתן להיעשות ע"י שליח סימן הוא שאין דיבור יכול לבטלו או לתלות את קיומו. לעומת זאת מעשה שהוא יותר קלוש יכול לתלותו בתנאי.
אף תוספות (שם, ד"ה תנאי דאפשר לקיומיה ע"י שליח) שאלו מה הקשר בין הטלת תנאי לבין שליחות – "וא"ת ומה סברא יש כאן דלא גמרינן מהתם אלא לענין מה שהוא סברא, דהא לא ילפינן מהתם (תנאי בני גד ובני ראובן) דלא מהני תנאי אלא בנתינת קרקע? וי"ל דהיינו טעמא דהואיל והמעשה כל כך בידו שיכול לקיימו ע"י שליח סברא הוא שיהא כמו כן בידו לשוויי ביה תנאה, אבל חליצה שאין בידו לקיימה ע"י שליח לא הוי בידו נמי למירמי ביה תנאה, ואפילו לא יתקיים התנאי יהיה המעשה קיים ומשום הך סברא מודו כ"ע דבעינן שאפשר לקיימו ע"י שליח דומיא דבני גד ובני ראובן"...
עולה מתוס' סברא הפוכה מן הרמב"ן וסיעתו, שדוקא מעשה שניתן לקיימו ע"י שליח מעשה זה כולו בידו של המתנה, ולכן יכול להטיל בו תנאי, אבל מעשה שאינו בידו שאינו יכול לעשותו ע"י שליח גם אין יכול להטיל בו תנאי.
ב. מדוע חל תנאי בנזירות
הוקשה לראשונים איך ניתן להחיל תנאים בנדרים שבועות ונזירות.
הרמב"ן (חידושים בבא בתרא קכו ע"ב) הקשה: "ואיכא למידק נמי תנאי שבנזיר היכי הוי תנאה והרי כל תנאי שאי אפשר לעשות על ידי שליח לאו תנאי הוא כדאמרינן (כתובות ע"ד א') לענין חליצה, ויש אומרים כי גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן הני מילי כיוצא בו שהוא תנאי שבין אדם לחברו אבל תנאי שבינו לבין עצמו בכל ענין הוי תנאי, והטעם נותן שהרי מדעתו התנה ורוצה הוא לקיים תנאו, הילכך אף תנאי כפול לא בעינן, והשתא ניחא הא דקשיא לן לעיל, ונכון הוא זה, ואחרים אומרים נזיר נמי משכחת ליה על ידי שליח שאומר אדם לחברו הריני נזיר על דעתך וכל זמן שתרצה תדירני בנזיר".
הרמב"ן מביא שני תירוצים לשאלתו, התירוץ השני שניתן בדוחק להיעשות נזיר ע"י שליח. אולם התירוץ הראשון הוא החשוב – תנאים שאדם מתנה כלפי עצמו על מעשה שהוא מחייב את עצמו, בהם לא נאמר הכלל שנעשה ע"י שליח שכן הוא המחייב עצמו במעשה שאינו חייב בו והוא המטיל עליו את התנאי, וממילא התנאי חל ותולה את המעשה.
בשיטה מקובצת (נזיר יא ע"א) מביא תירוץ דומה (אבל אינו זהה) וז"ל: "והר' עזריאל ז"ל כתב וז"ל: והכא לא שייך למיבעי תנאי דאפשר על ידי שליח כתנאי דבני גד ובני ראובן. ודוקא גבי מעשה בידים הוא כגון קנין חליצה גט קדושין וכיוצא בהן דהתם ודאי אם אי אפשר לקיים על ידי אחר אלא על ידי עצמו אלים המעשה ואפילו לא נתקיים התנאי לא נתבטל המעשה. אבל נדר ונזירות דאין צריך מעשה בידים אלא שיזהיר וישמור מעצמו לא אלים שיתקיים אם לא נתקיים התנאי".
היינו נדרים ונזירות הם חיובים המוחלים בדיבור ולכן עליהם ודאי יחולו תנאים בדיבור, אבל על מעשים שנעשו בידים לא יחול תנאי בדיבור.
והריטב"א (כתובות עד ע"א) באר שהוא כלל מיוחד דוקא בנזירות: "והקשו בתוספות דהא נזירות שאינו על ידי שליח ותנאו תנאי אם אמר הריני נזיר אם פלוני נזיר וכיוצא בו, וי"ל דשאני נזירות דכתיב ביה כי יפליא לנדור נדר אין לנו אלא כמו שהפליא, דהא איכא תנא דסבר התם (נזיר ל"ב א') דאפילו נתקיים התנאי אינו נזיר כיון שלא היה מופלא ומבואר בשעה שנדר".
הפני יהושע (גיטין עה ע"א) דן בסברת הרמב"ן ותוס' ומסיק מדבריהם לגבי נדרים ושבועות וז"ל: "מיהו בכתובות (דף ע"ד ע"א בד"ה תנאי) כתבו התוספות בענין אחר דהא דבעינן אפשר לקיים ע"י שליח מסברא אתיא לן דכיון שהמעשה כל כך בידו שיכול לעשותו ע"י שליח יכול להטיל בו תנאי. ולענ"ד זו הסברא תמוה יותר דאדרבא כל שהמעשה בידו יותר מסתבר שאינו יכול להטיל בו תנאי דלא אתי דיבור ומבטל למעשה ואית לן למימר דהתנאי בטל ומעשה קיים, ולולא שאיני כדאי להכריע סברתם היה נראה לענ"ד להיפך דכל היכא שהמעשה יכול להעשות ע"י שליח אין כאן מעשה גמור, דמעשה גמור ודאי אין יכול לעשות ע"י שליח כגון חליצה וביאה, וכל מעשה התלוי בגופו ודאי אין יכול לעשות ע"י שליח, וכיון שהוא מעשה גמור אין יכול להטיל בו תנאי דלא אתי דיבור ומבטל למעשה משא"כ היכא דאפשר ע"י שליח אין כאן מעשה גמור מש"ה יכול להטיל בו תנאי. ובהכי הוי אתי לי שפיר מאי דהוה קשיא לי טובא מענין נדרים ושבועות דאשכחן בהו תנאי אף על גב דנדרים ושבועות אין יכול לקיים ע"י שליח, ואחר כמה שנים מצאתי קושיא זו בחידושי הרמב"ן ז"ל בפרק יש נוחלין [ב"ב קכ"ו ע"ב ד"ה הרי זו] ע"ש באריכות, ולמאי דפרישית הוי אתי שפיר דנדרים ושבועות נהי דאין יכול לעשות ע"י שליח אכתי ליכא מעשה גמור אלא דיבור בעלמא ואתי דיבור ומבטל דיבור ואפילו דברים שבלב מהני בנדרים ושבועות לבטל הדיבור דבעינן פיו ולבו שוין. כך היה נראה לי לענ"ד לולא שהתוס' בכתובות כתבו להיפך והרבה יש לי להאריך בזה ואין כאן מקומו ודו"ק".
ג. תנאים במצוות
כתב האבודרהם (תפלות הפסח) וז"ל: "וכתוב במחזור ויטרי המתפלל עם הצבור מבעוד יום מונה עמהם בלא ברכה ממה נפשך אמר אם אזכור בלילה בביתי אחזור ואברך כדין ונמצא שלא ברכתי לבטלה ואם אשכח הרי מניתי ימים ושבועות למצוה. אבל הרמב"ם כתב אם מנה ולא בירך יצא וכן עיקר...
עולה מדברי האבודרהם שיש מחלוקת ראשונים, האם ישנה עדיפות לספירת הלילה על ספירת בין השמשות (עבור היום הבא) או לאו. כאשר לדעת מחזור ויטרי לכתחילה אין לספור בבין השמשות, ולכן מציע שאם הקהל סופרים יספור עימם ללא ברכה ויתכוין שאם יספור בברכה אחר חשיכה ממילא יוצא בספירה האחרונה עם ברכה, ואם שכח או נאנס ולא ספר לאחר חשיכה יצא בספירה של בין השמשות וללא ברכה. אמנם הוא מקשה על שיטת מחזור ויטרי שלפי הרמב"ם יוצא י"ח בספירה אף ללא ברכה, וא"כ ההתניה שהתנה לא תועיל וכבר יצא בכך שספר לפני חשיכה ואינו יכול לברך שוב ואינו מביא תשובה לכך בשם מחזור ויטרי.
הבית יוסף (או"ח סי' תפט) הביא את כל דברי האבודרהם.
הרמ"א פסק כמחזור ויטרי.
הקושי בפסיקת הרמ"א הוא שאף אם נסכים לשיטת הרשב"א (המובאת בב"י) שאדם המתכוין שלא לצאת י"ח אינו יוצא, וחייב במצוה ובברכתה לאחר מכן, אבל היכן שמענו שיכול להתנות שאם ישכח יצא בספירתו עתה שאליה התכוין בכוונת ספירה, ואם יזכור לספור בלילה יוכל למנות בברכה. הרי מדברי האבודרהם בשם הרמב"ם עולה שאם כבר ספר אינו יכול לחזור ולספור בברכה, כיון שכבר יצא ידי חובה.
האחרונים הביאו את פסיקת הרמ"א, חלקם פסקו כמוהו וחלקם השיבו עליה.
ומצאנו שימוש בתנאי לצאת ידי חובה אף לגבי קריאת שמע, אם חושש שיעבור זמנה והוא קורא לבד ביחידות ללא ברכות, ועם הציבור בברכות ולפני תפילת עמידה כאשר הציבור מאחרים אולי את זמן ק"ש. וכתב על כך בהגהות רעק"א (או"ח סוף סי' מו): "לענ"ד בירא שהצבור יעברו זמן קריאת שמע ויכוין בדרך תנאי אם יעברו יהא יוצא בזה ואם לא יעברו לא יצא בזה כמ"ש הב"י סימן תפ"ט לענין ס"ע".
וכן עסק בשאלה זו בשו"ת יביע אומר (ח"ט אורח חיים, סי' לז). לגבי השומע הבדלה בבהכ"נ משליח צבור, ואינו יודע אם יש לו יין בביתו, אם יכול להתנות ולומר: אם אין לי יין בביתי אני מכוין לצאת י"ח הבדלה מהש"צ, ואם יש לי יין בביתי אני מכוין שלא לצאת י"ח בהבדלה של הש"צ. ואח"כ אם יבא ויראה שיש יין בביתו יחזור להבדיל בעצמו, ואם לאו כבר יצא בהבדלה שבבהכ"נ. והסיק הגר"ע יוסף שבכל מקרה מועיל תנאי.
והביא משבולי הלקט השלם (סי' מח) שכתב בשם הראב"ד, וז"ל: "בקריאת שמע של ערבית (מבעוד יום) אני נוהג לענות אמן אחר ברכת מעריב ערבים ואהבת עולם שאומר השליח צבור, וקורא ק"ש עם הצבור כקורא בתורה, ועונה אמן אחר ברכת אמת ואמונה שאומר השליח צבור, ומתפלל ערבית עם הצבור, וכשמגיע זמן צאת הכוכבים אני חוזר וקורא את שמע בברכותיה, ואיני משגיח בסמיכת גאולה לתפלה בערבית, ומה שאני עושה כן מפני שאני ירא משכחה, ואם ח"ו אשכח מלקרות קריאת שמע בעונתה בברכותיה אהיה כאחד מן הצבור, אף על פי שאינם קוראים את שמע בעונתה".
וסבר שהראב"ד התנה שאם ישכח יצא עם הציבור. והביא אף דברי רעק"א שהובאו לעיל. וכ"כ אף בפלא יועץ.
וכן בשו"ת משנה הלכות (ח"ז סי' ג) נשען על תנאי בברכת התורה עד זמן מסויים ואח"כ יתחייב לברך מחדש. והביא שלגבי ברכה"ת היא מחלוקת המג"א והתבואות שור, אבל לגבי מצוות משמע שיועיל.
וצריך לשאול על כל הראשונים והאחרונים הנ"ל וכי איך יועיל להתנות על מצוות שמקיימן בגופו ואינו יכול למוסרן לשליח כמו ספירת העומר, ק"ש וברכת התורה.
בשו"ת עונג יום טוב (סי' ג) מחלק בין מצוות, מדוע יש מצוות שמועיל בהן תנאי ויש מצוות שאין מועיל, ומבאר:
"ובמה שבארנו לעיל דבדבר שהמחשבה הוא בגדר כוונה בעלמא ואיננה מעיקר המעשה אין תנאי נתפס בה כדאמרינן גבי חליצה דאע"ג דחליצה בעי כוונה אפ"ה אם חלץ ע"מ שתתן לו מאתים זוז חליצתו כשירה ולא מיקרי חליצה בלא כוונה אף אם לא נתנה לו מאתים זוז... דדוקא בדבר שיוכל להמסר לשליח כמו בגירושין דכיון שיכול ליתן הגט ע"י שליח הוא לאות שאין עצם נתינת הגט לבדו המתיר כ"א בהצטרפות רצונו ורצונו הוא ג"כ המתיר, אלא שהקפידה תורה על שניהם ביחד שיתירו היינו רצונו עם הספר ולהכי יכול ליתן הגט ע"י שליח כיון שרוצה לגרשה. וכיון שרצונו הוא עצם המתיר יכול לתלות בו תנאי ואם לא נתקיים התנאי לא מהני נתינת הגט כלל. דהא רצונו היה רק על תנאי. ורצונו הוא מעצם המעשה ומהני תנאי. אבל דבר שאין בו שליחות כמו חליצה הוא לאות שהמעשה בעצמה פועלת ואין רצונו מעצם המעשה רק המעשה של חליצה נקשרת בבעליו עד שהיא בעצמה פועלת להתיר והא דבעינן שיחשוב לפוטרה הוא רק בתורת כוונה שיכוון למה הוא עושה הדבר. להכי לא מהני תנאי בזה. דאף אם לא רצה שתועיל החליצה אלא אם תתן לו מאתים זוז מ"מ המעשה בעצמה פועלת להתיר בלי רצונו. והרי היתה בכוונת פטור. דכבר כתבנו דבכוונה לא שייך תנאי דאף אם לא נתקיים התנאי מ"מ הוא עשה הדבר לשם פטור ולא למתעסק בעלמא. וגדר רצון א"צ כאן רק שהמעשה בעצמה פועלת להכי אין תנאי כלל בחליצה...
"ויש לנו בזה מקום עיון במש"כ הרב"י בהלכות פסח (סימן תפ"ט) וז"ל כתב הרב רבי דוד אבודרהם בשם מחזור ויטרי המתפלל עם הציבור מבעוד יום והיינו בספק יום ספק לילה כמ"ש שם הט"ז מונה עמהם ספירה בלא ברכה. מימר אמר אם אזכיר בלילה בביתי אחזור ואברך כדין ונמצא שלא ברכתי לבטלה. ואם אשכח הרי מניתי ימים ושבועות למצוה ע"כ. ועיין במג"א שם (ס"ק ז') שכ' וז"ל. ונ"ל דאזיל לשיטתו דפסק (בסימן ס' סעיף ד') דמצות צריכות כוונה. ואם כן יכוון בלבו אם אזכור בלילה אין אני מכוין לצאת בספירה זו עכ"ל. ולפי מש"כ דאין תנאי נתפס בכוונת מצוה א"כ לא מהני כלל הך תנאי. וכיון שאמר אם לא אזכור בלילה הריני מכוון לצאת הוא יוצא בה ממילא אף אם יזכור בלילה לספור דאין תנאי בכוונת מצוה. ועיין בט"ז שם".
עולה מדברי העונג יו"ט שניתן להתנות על מצוות רק במצוות התלויות ברצון המקיים, אבל במצוות התלויות במעשה ללא רצון ורק בכוונה לקיימן (מצוות צריכות כוונה) לא מועיל תנאי, ולכן אינו מבין איך אפשר להתנות על קריאת שמע או ברכת התורה או על ספירת העומר.
דברים דומים כתב האור שמח. בהלכות יבום וחליצה (פ"ד הכ"ד) הוא מבאר:
"אולם נראה דכבר כתבו הקדמונים בטעמא, דיש שני ענינים, ענין שעיקרו הפעולה הוא המעשה לבד, וענין שעיקרו הכוונה, והגדר, דדברים שנמסרין לשליח עיקרן הכוונה והרצון. ועל זה שפיר מהני תנאי, אבל בחליצה שאינו נמסר לשליח, א"כ הוא עיקרו המעשה בגוף, לכן לא נמסר על ידי שליח, ולכן לא מהני תנאי, וכיון שכן בדברים הנמסרים לשליח, רק שהאיש לא מצי לעשות שליח, מצד שהוא חרש, שפיר משוי תנאים, דעיקרו של הגט הוי הכוונה, דענין הגט נמסר לשליח, כן נראה מסברא...
"אמנם המעיין בלשון רבינו יראה כי טעמו הוא, דבאמת עיקר החליצה הוא תלוי רק במעשה, לא בכוונה, ובמעשה בלא כוונה ודאי לא שייך תנאי, כיון דאינו ענין המתיחס אל הרצון, שבפעולות דבעי רצונו של אדם שייך תנאי, אבל בדבר דלא בעי רצונו של אדם לא שייך תנאי. הגע בעצמך, האם יתכן לשחוט על תנאי, ואפילו ביבום לא שייך תנאי, כיון דלא בעי רצון וכוונה, וכן בחליצה עיקרו הוא הפעולה, ורק הכוונה הוא שאינו חפץ ליבמה, ושהיא נתרת להנשא בחליצתו, ועיקר קפיד קרא אם לא יחפוץ לקחת לא אבה יבמי, היינו הכוונה על שלילת היבום, ופוק חזי מש"כ הרב המגיד בשם ירושלמי (יבמות פי"ב ה"ו), דחלוץ לה ועקור זיקתך ממנה והיא נשאת לך דרך נשואין דמועיל, וכיון דלשיטת רבינו אף אם לא תתן המאתים זוז אסור ליבמה, א"כ לא אבה ליבמה אף באופן שלא תקיים התנאי, כמו שבארנו, והיה הכוונה משלילת היבום בלא שום תנאי, ולכך תו מועיל מעשה החליצה לחודא, ודוק בכ"ז".
לפי דברי שו"ת עונג יו"ט והאור שמח עולה השאלה איך ניתן להתנות על המצוות הנ"ל.
וראיתי בשו"ת מנחת שלמה (ח"א סי' פ) שהתייחס מעט לשאלה זו וכתב: "אולם לענ"ד צריך עיון דאף אי אמרינן הכי בחליצה דסגי בכוונה גרידא בלי שום רצון ודעת, נראה דהיינו משום דלענין זה שפיר משוינן חליצה ליבום, אבל מנין לנו להחליט שכך הוא בכל דבר דליתא בשליחות, והרי יתכן דתרתי בעינן, שהוא עצמו יעשה המעשה בגופו אך גם יעשנו בדעת ורצון, ואם כן איך פריך הגמ' מהא דמהני תנאי בקדושי ביאה, והרי התם ברור הדבר דלא סגי בכוונה גרידא, אלא צריכים גם דעת ורצון, דאטו בן נח שאין אשה נקנית לו אלא בביאה ולא שייך אצלו לומר תירוץ הגמרא דהוקשו הויות אהדדי, וכי תעשה אשתו בכוונה גרידא בלא שום דעת ורצון, וכמו כן לענין רציעה אף אם בעינן שהוא עצמו יעשה את הרציעה, אבל מהיכ"ת נימא דלא בעי דעת ורצון, גם צריך עיון דלדבריהם מ"ט אמרו בגמרא מכדי כל תנאי מהיכי גמרינן וכו', דמשמע שעיקר הטעם הוא משום דהא דמהני תנאי לבטל מעשה חדוש הוא ואין לך בו אלא חדושו, ולכן צריך להיות דוקא דומיא דב"ג וב"ר, ותפ"ל שלפי דבריהם הטעם הוא משום דלא שייך כלל תנאי בכוונה ואפילו בתנאי לשעבר או בכוונת מצוה דלא זקוק כלל לחוקי התנאים והולכין רק אחר כוונת הלב, כמו בקריאת שמע וספירת העומר וכדומה גם כן לא מהני תנאי, וכמו שכתב 'האור שמח' דדמי לשוחט או טובל על תנאי דלאו כלום הוא. גם מבואר בראשונים וגדולי אחרונים דשקלו וטרו לענין תנאי בנזירות, ובשבועות וכן בנדרים בהקמה והפרה ובהפקר ובפדיון הבן ובגירות [ראה בהגהות הגאון מוהרא"מ הורוויץ ז"ל למס' שבת דף ל"א ע"א] אטו כולהו הני לא בעי דעת ורצון.
"גם נראה דלענין כוונת מצוה, אפשר דכוונה לצאת חשיב כדעת ורצון, דשייך בתנאי, שהרי עיקר כוונת מצוה היינו לעבודת ה', ואם לא נתקיים התנאי הרי גמר בלבו שאין כוונתו כלל לעבודת ד'. וגם נראה דאפילו להחולקים על הרמב"ן בבבא בתרא קכ"ו וסברי דגם בדבר שהוא בינו ובין קונו זקוקים גם כן לכל חוקי התנאים, מכל מקום היינו דוקא בכהאי גונא שנוגע קצת גם לאחרים, כמו בנדרים ונזירות מה שאין כן בכוונת מצוה, דוגמא לדבר מהדין של דברים שבלב, דבנדרים ונזירות אף על פי שחשב בלבו אחרת ממה שהוציא מפיו, לאו כלום הוא. וכמו כן חושבני שהכותב גט לאשה ואמר בפני שנים שהוא כותב לשמה, אף על פי שהוא עצמו יודע שבלבו נתכוין לשם אשה אחרת, אפילו הכי אף הוא עצמו מותר לישא אותה ולא אמרינן דלפי דבריו הגט בטל ושויה אנפשי' חתיכה דאיסורא, דכיון דדברים שבלב אינם דברים שפיר חל על הגט שם של "ספר כריתות" והיא מגורשת כדין, מה שאין כן לענין כוונה לצאת במצוה, ברור הדבר שאפילו אם אמר בפני רבים שכוונתו למצוה מכל מקום אם הוא יודע שבלבו לא נתכוין ודאי דלא יצא, וכן להיפך אם בלבו נתכוין לצאת אף על פי שבפיו אמר שאין כוונתו לצאת, אפילו הכי יצא ידי מצוה, [וכמו כן נראה דאף אם ננקוט שהאומר כל נדר שאני עתיד לידור יהא בטל אין נדרו נדר, מ"מ אם אמר כדברים אלה על מצוות שיעשה היום שלא יהיו לכוונת מצוה או שאינו מכוין לצאת, מ"מ פשוט הדבר שאין מתחשבין עם מה שאמר בתחלה ואם כוון אח"כ למצוה ולצאת ידי חובה שפיר יצא]".
עולה מדברי הגרשז"א שסובר שבתנאי על מצוות כשמתנה על מצוה שמקיים כיון שמעורב מלבד המעשה אף רצון לצאת ולא רק כוונת מעשה, יש דיני תנאים. ורק במצוות שיש בהן צד של אחרים כגון שחיטה או רציעה או טבילה בהם לא חל תנאי כיון שמעשה המצוה הוא אף לגבי אחרים.
ונראה לתרץ תירוץ אחר שיש הבדל בין מצוות שעיקרן מעשה כגון שחיטה או טבילה שעליהם לא ניתן להתנות שסו"ס הרי הבהמה שחוטה לפניך, לבין אמירה כגון ספירה או ק"ש או ברכה שעיקר המעשה הוא החלות האלוקית שבו אבל המעשה עצמו הוא דיבור בלבד ואולי כאן יועיל תנאי כמו בנדרים ונזירות.
עוד נראה לתרץ שישנו חילוק גדול בין התנאה במצוות לבין התנאי שלפנינו. במצוות תנאי שיתברר לעתיד יברר האם מעשה שנעשה עתה הוא מעשה מצוה כגון מקדש על תנאי או מגרש על תנאי. בהתנאה במצוות שלפנינו הוא מקיים עתה את המצוה בצורה ודאית, אולם תולה שאם יזדמן לפניו לקיימה לאחר מכן ביתר הידור הוא יצא י"ח בקיום השני. וא"כ הוא אינו מבטל למפרע את הקיום הקודם אלא מעדיף עליו את הקיום השני, ועדיין צ"ע.
וע"ע משמרות כהונה (כתובות עד ע"א), תשובות והנהגות (ח"א סי' נד), שו"ת ציץ אליעזר (ח"ז סי' ד), גידולי שמואל (כתובות עד ע"א).
נספח – מינוי שליח אין צריך דיני תנאים
מצאנו מעין ענף לכלל שאנו עסוקים בו, כך כתב השאילתות דרב אחאי (פר' מטות שאילתא קלח): "וכי בעינן תנאי כפול דקא יהיב לה גט לאשתו וקא מתני בהד' אבל קא מתני שליח לא בעינן תנאי כפול אדעתא דמאי דקאמ' ליה הוא דמשוי שליח ואע"ג דתנאה דבני גד ובני ראובן בהדי אלעזר הכהן ובהדי יהושע בן נון קא מתנו ומשה הוא דהוה להון שליח כיון דהוקשו ראשין לאבות כמאן דמתני בהדיהו דידהו דמי"...
נראה שהסברא לכך הן מטעמו של תוס' והן מטעמו של הרמב"ן. מטעמו של תוס' הרי הוא עצמו ממנה שליח, וא"כ מדוע שיצטרך לדיני תנאים הלא הכל בידו. וכן הרמב"ן לגבי נזירות כיון שהוא הממנה כלפי עצמו אינו צריך לדיני תנאים.
הביא כלל זה המאירי (קידושין סא ע"א): "וכן יש אומרים שכל שעל ידי שליח אין בו צורך לתנאי כפול וכן מצאוה בשאלתות בפרשת מטות ופירשו הטעם שאין אדם ממנה שליח אלא למה שאומר לו".
בשאילת שלום (לר"י פיק ברלין על השאילתות) באר את הכלל שהשליח לא צריך להתנות כיון שהמשלח כבר התנה עמו בכל דיני תנאים ואין זה נראה ככוונת השאילתות.
הר"ן (על הרי"ף קידושין כה ע"ב) נחית לכלל זה מדעתו: "ואם תאמר והתנן בפ' מי שאחזו (דף עו ב) כתבו ותנו גט לאשתי אם לא באתי מכאן ועד שנים עשר חדש והא הכא דמעשה קודם לתנאי ואפי' הכי תנאו קיים איכא למימר דמתני בהדי שליח שאני דכל תנאי מהני ביה לפי שאינו נעשה שלוחו אלא במה שנראה מתוך דבריו".
וכן הביא זאת בבית שמואל (סי' לח ס"ק ב): "וכל התנאים שמתנה עם השליח אפי' לא כפל התנאי קיים שלא התרצה את עצמו אלא בתנאי זה כ"כ בח"ר והר"ן". ועי' העמק שאלה לנצי"ב (קלח אות' ו , ז).