חבל נחלתו ג מט
סימן מט- תליית מזגן מעל גג חברו
שאלה
ראובן ושמעון גרים בבית אחד שהדירות בו מדורגות בגובה ובכניסות. לדירתו של ראובן קיר משותף עם דירת שמעון, כשדירת שמעון (בקיר המשותף) גבוהה מדירת ראובן, וחזיתה בולטת יותר.
שמעון התקין לעצמו מזגן מפוצל, ואת המדחס שלו תלה על הקיר המשותף מבחוץ, כמטר מעל גגו של ראובן. בנוסף, צינור ניקוז המים של המזגן תלוי על הקיר המשותף בצד הפונה לגינתו של ראובן (שלפני ביתו). שמעון לא ביקש את רשותו של ראובן לתלית המזגן. ראובן מיד כשראה את מעשה שמעון מחה על כך ששמעון לא נטל ממנו רשות.
האם ראובן יכול לתבוע את הסרת המזגן מטעמים: א) שמעון נכנס שלא ברשות לרשות ראובן ומשתמש ברשותו. ב) שמעון מכער את דירתו של ראובן במדחס ובצינורית הניקוז. ג) רעש הפעלת המדחס נשמע בדירתו של ראובן.
תשובה
נראה שצריך לדון במספר שאלות*:
א. כיון שהמזגן לא מפריע פיזית, לראובן, האם יש לראובן זכות למנוע משמעון להשתמש ברשותו של ראובן אף ללא הפרעה.
ב. האם טענת כיעור או פגיעה בנוי מסוג זה, מהווה עילה להסרת המזגן.
ג. האם טענת מפגע רעש כעין זה מהווה עילה להסרת המזגן.
א. שימוש שאינו מפריע בשל חברו
במסכת בבא בתרא (נ"ט ע"א) דנו לגבי חלון הצורי שבמשנה קבעו שיש לו חזקה, ונחלקו ר"ז ור' אילעא האם למעלה מד' אמות יש לו חזקה או לאו. ובמלים אחרות: החזקה מעידה שהחלון מפריע לשכן ואסור לו לעשותו ללא רשותו או מחילתו, וממילא השכן הנפגע מהפתיחה יכול למחות. ולמעלה מד' אמות לכאורה אין החלון מפריע, וע"כ סבר ר"ז שאין יכול למחות, והשכן הפותח אינו יכול לטעון חזקה שקנה את הזכות לפתוח חלון. ור' אילעא חולק שגם למעלה מד' אמות יכול למחות ושכנו יכול לטעון חזקה. הגמ' סברה בתחילה שמחלוקתם היא בכופים על מידת סדום, שלר' זירא כופים וע"כ אינו יכול למחות ולר' אילעא אין כופים ויכול לטעון אין רצוני שתפתח חלון לרשותי אע"פ שאיני ניזק מכך. ולמסקנה הגמ' דחתה שלכו"ע כופים על מידת סדום, ולר' אילעא הטעם שיש לו חזקה מפני שיש לו בכ"ז נזק מסויים מפתיחת החלון.
עפ"י דיון זה עולה שלכו"ע תשמיש שאין חברו ניזק ממנו מותר אע"פ שמסתייע בשל חברו.
וכ"נ מדברי הטור (חו"מ סי' קנג): "כתב ה"ר יהודה ברצלוני זיז פחות מטפח אין בו חזקה כלל בין שקבעו בעל הגג בין שקבעו בעל החצר אין בו חזקה. ולענין למחות בו אין בעל החצר יכול למחות בבעל הגג מלקובעו שאם ירצה לקובעו ולהשתמש בו כלפי פנים אין בעל החצר יכול למחות ובלבד שלא ישתמש בו בחצר משום היזק ראיה. וכן אם בעל החצר בא לקובעו בכותל של בעל הגג כיון שהוא פחות מטפח אין בעל הגג יכול למחות בו, וכגון זה כופין על מדת סדום ותולה בו חפציו ואין בעל הגג יכול למחות בו דאי משום היזק ראייה לית ליה לבעל הגג ומשום חזקה נמי לית ביה דכיון שאין בו טפח אין בו חזקה ואי משום טענת היזק הכותל זיז שהוא פחות מטפח מעץ או מלוח אין יכול לתלות בו משא כבד כ"כ שיש בו היזק לכותל".
אף במקרה דידן לכאורה תלית המזגן לכשעצמה, מעל גג ראובן, אין לו בה הפרעה או נזק וא"כ כופין על מידת סדום.
אולם הטור חלק על הר"י ברצלוני וכתב: "ולא מסתבר כלל שבעל החצר יכניס זיז פחות מטפח בכותל בעל הגג בעל כרחו. והא דאמרינן פחות מטפח אין יכול למחות דוקא בשימוש קאמר כדפרישית לעיל, שבעוד שבעל החצר מניחו שם אין בעל הגג יכול למחות בו מלהשתמש בו". היינו, לפי הטור אם הוא נתן רשות להשתמש רשאי להשתמש ואינו קובע חזקה בכך, אבל יש לשני זכות להוציאו ולא לתת לו רשות*.
ונראה שבשאלה זו דן אף הראב"ן בתשובה המובאת במרדכי (ב"ב פ"ג סי' תקנה) שדן ב"מעשה אירע שראובן ושמעון היו בתיהם מקורבים זה אצל זה ופתח ראובן חלון על גגו של שמעון ימים ושנים ועתה בא שמעון להגביה ביתו ולסתום חלונות של ראובן ולראובן יש לו אורה לביתו לצד אחר". והראב"ן בסוף תשובתו כתב: "אבל חלון מצרי של אורה שהוא למעלה מד' אמות דינו כדין חלון צורי שהוא למעלה מארבע אמות שאין לו חזקה לא לר' זירא ולא לרבי אילא דהא אינו מונעו לשמעון מלהשתמש בחצרו דלא יטרח ויעלה כדי לראות ואין כאן היזק ראיה, ולהכי לא מיחה, וכש"כ חלון של ראובן שהוא למעלה מגגו של שמעון שאין עליו תשמיש שאין דרך להשתמש שמה על הגג וגם שיש לו אורה מצד אחר ואין בו היזק ראיה דאין חזקה של ראובן חזקה שלא היה לשמעון למחות לא בשביל היזק ראיה ולא בשביל תשמיש דאפילו לר' אילא אין לו חזקה לראובן ויכול שמעון להגביה את ביתו כשירצה דהא אם בא שמעון טרם שירצה להגביה את ביתו למחות לא היה יכול דזה נהנה וזה אינו חסר וכגון זה אנו כופין על מידת סדום". ואף הראשונים האחרים שהשיבו לראב"ן הסכימו לדבריו.
הרמ"א פסק במפורש (סי' קנ"ג ס"ד) כטור. ז"ל: "ואם בעל החצר רוצה לקבוע זיז בכותל חבירו בעל הכותל יכול למחות בו אפילו בזיז פחות מטפח".
על דברי הטור כתב הב"ח (ס"ק י') "איכא לתמוה הלא גם רשב"ם פירש כך להדיא. וכן בדין דכיון דאין בעל הגג חסר בשום דבר במה שמכניס בעל החצר זיז כלשהוא בכותלו שהרי אין ממנו אפילו היזק ראיה לבעל הגג ובעל החצר נהנה הוה ליה זה נהנה וזה אינו חסר וכופין על מידת סדום. וזאת היא דעת הרמב"ם (שכנים פ"ח ה"ד) בדין הנחת הסולם ברשותו של חבירו ורבינו בסמוך סעיף כ"א ג"כ השיג עליו ואמר דאינו נראה דהיאך ישתמש בשל חבירו בעל כרחו. ואינה השגה כלל, דטעמא משום דכופין על מידת סדום וכן כתב הרב המגיד לשם והוא הדין הכא. גם בסי' קע"ג סעיף ג' נמשך רבינו לשיטתו ועיי"ש במ"ש בס"ד. ולפי שהטעם שזה נהנה וזה אינו חסר הלכך גבי סולם אם צריך הוא לבנות שם מבטל הסולם דאם לא היה מבטל היה חסר כדפירשתי לשם. ולפע"ד דהכי נקטינן כסברת ה"ר יהודה ברצלוני ורשב"ם והרמב"ם דלא כהרב (=הרמ"א) בהגהת שלחן ערוך שכתב כאן (ס"ד) גבי זיז כדעת רבינו החולק עליהם. ותו דבסמוך גבי סולם פסק בשלחן ערוך (סי"ג) כהרמב"ם והרב בהגהה לשם לא כתב כנגד זה שום דבר אלמא דהכי הלכתא".
אמנם הש"ך (סי' קנ"ג ס"ק ג') חלק על הב"ח וכתב שדברי רשב"ם אין פירושם כפי שפרשם הב"ח, ולגבי ראייתו מסולם כתב שלא דמי כלל.
מתבאר שלפנינו מחלוקת ראשונים ואחרונים האם אדם יכול למנוע מחברו להשתמש בשלו אף שאין לו נזק בכך (או שנזקו קטן מאד). ואע"פ שהרמ"א והש"ך סברו שלא כב"ח, אולם רבים הראשונים הסוברים כר"י ברצלוני. כפי שכתב הב"ח וכ"נ מדעת הראב"ן ושאר העונים במרדכי שכולם הודו לסברתו שקודם שהגביה אינו יכול למנוע מחברו לפתוח חלון שאין בו היזק לגגו. וכ"נ מהריטב"א והנ"י שהביאו, שבדבר שאין לו נזק אף שהוא נכנס לשל חבירו אין הלה יכול למונעו.
ב. הכרעות במחלוקות הפוסקים בנזקי שכנים
עפ"י המחלוקת שלפנינו, מתעוררת השאלה איך לדון במקרה הנוכחי. בכנסת הגדולה (הג' הטור אות כ"א) דן בשאלה. ופתח: "נפל מחלוקת בין הפוסקים היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא מי הוא המוחזק המזיק או הניזק". ומביא שבתרוה"ד (כתבים סי' קל"ז) כתב שבמחלוקת הפוסקים המזיק מוחזק. ומפרש כנה"ג את דבריו: "ומסתמא קאמר בין בנזק מבורר בין שאינו מבורר, בין בנזק גדול בין בנזק קטן, בין בעושה בתוך שלו בין בעושה ברשות הניזק, בין תפוס בין שאינו תפוס".
ומביא אחרונים (מהרש"ג, מהר"ש יפה) שחלקו עליו וסברו שדוקא כשעשה בתוך שלו המזיק הוא המוחזק אבל אם עשה בשל חברו הניזק הוא המוחזק. ומביא דעת אחרונים נוספת שתמיד הניזק הוא המוחזק. ומביא אחרונים אחרים שהטילו פשרה בין הדעות שבנזק מבורר הניזק הוא המוחזק, ובנזק שאינו מבורר המזיק הוא המוחזק. ואחר שנושא ונותן בדעות, מכריע בעל כנה"ג: "ולענין הלכה, בכל מקום דאיכא פלוגתא דרבוותא מי הוי מוחזק המזיק או הניזק, אין לומר בזה קים לי כיון דבהא פליגי, ואית לן למיזל בתר רובא".
ועפ"י דבריו, בענין שלפנינו, נראה, שאם היה שמעון ניגש לשאול מה עליו לעשות כדי לקבוע את המזגן מעל דירת ראובן, היינו אומרים לו שיטול רשות מראובן, ובתנאי שלא ייצור חזקה לשימוש מעל גגו. אבל לאחר מעשה כיון שלרוב הראשונים (שאזלינן בתרייהו כהכרעת כנה"ג) כופים על מידת סדום, מצד עצם קביעת המזגן, מבלי להתייחס למפגעי הרעש והנוי, אין שמעון צריך להסיר את המזגן.
ג. נזקי רעש
ישנם נזקי שכנים ברעש כגון: צפצוף צפורים המפריע לו (שו"ע חו"מ סי' קנ"ה סעי' ל"ט), וכן בסימן קנ"ו סעי' ב' ובעיקר ברמ"א. אולם אין זה כה ברור שאמנם הרעש מפריע לו ביותר. שהרי לדירתו מן הסתם ישנו מזגן, וברעש שלו הוא עומד, וכדרך בני אדם סבירים הם משתמשים פחות או יותר באותם זמנים, וא"כ מדוע נאמר שמהרעש שלו הוא אינו סובל ומרעשם של אחרים הוא סובל? האם אין בכך הקפדה שלא כראוי מצד יחסי שכנות עכורים, וא"כ אף על זה כופים משום מידת סדום.
ד. מפגעי נוי ומראה
בגמ' ובפסיקה מפגעי הנוי הם בדר"כ מפגעים תברואתיים ולא רק מפגעים אסטתיים. וכידוע ההקפדה בדורות האחרונים על נושא זה וההשקעה הממונית של אדם ליפוי נכסיו הרבה יותר גדולה. וע"כ מצד דינא דגמרא אין להוכיח שיש כאן נזק לשכן. אולם כבר הקדימו הפוסקים (עי' ערוה"ש ריש סי' קנ"ג) שהכל הולך אחר מנהג המדינה. לגבי נוי ישנם בדר"כ תקנות מקומיות לנוי כגון אי תלית חבלי כביסה בחזית הבית, או עשיית מתקן המכסה את חבלי הכביסה ונותן צביון למקום נאה יותר. וצריך לבדוק האם בישוב המדובר ישנה תקנה כזו, או שמנהג הציבור שלא לתלות מזגנים בקירות כאלה. ואולי דוקא בגלל שהמזגן שייך לשכנו הוא מוחה על כך, ואילו הוא היה נצרך לכך, היה תולה את המזגן אף בקיר חיצוני ובמקום בולט כזה. וע"כ נראה שמוטלת על הניזק ההוכחה שהוא אמנם ניזק, וכן שמנהג המקום שלא לתלות מזגנים במקומות כאלו מצד השמירה על הנוי החיצוני של הבית.
ה. חזקה לאויר
הודגש בתחילת העיון שאין שמעון המתקין את המזגן קונה לעצמו חזקה באוירו של חברו, וע"כ, אם בעוד זמן מה ירצה ראובן להגביה את דירתו, יוכל לתבוע משמעון להסיר את המדחס ממקום זה ולשמעון לא תהא תביעה כלפיו לא של השארת המזגן, ולא של פיצוי כספי על הוצאות העברת המדחס.
סיכום
נראה, ששמעון ראוי לנזיפה, על התנהגותו (כפי שפורטה בשאלה). אולם לגבי הסרת המזגן מהמקום בו תלאו, נראה כי על ראובן מוטלת חובת הראיה שיש לו נזק בכך אם מפאת הרעש או מפאת נוי ביתו שהתקלקל. והיה, אם יוכיח זאת, עפ"י הנהגת המקום או התנהגות רוב הציבור, על שמעון להעביר את המדחס למקום אחר. ובכל מקרה שמעון לא החזיק במקום המזגן, הן מפאת מחאתו של ראובן והן מפאת שעד עתה לא היה בכך הפרעה ממשית לדירתו שתחייבו במחאה.