חבל נחלתו ב קו
<poem> סימן קו . שוכר שלא מדעת ע"מ לשלם שכר שימוש שאלה האם מותר להשתמש ברכוש של חבירו שלא מדעתו ע"מ לשלם שכר שימוש, או שהמשתמש נחשב לגזלן במעשיו? הקדמה כתב הרמב"ם [הלכות גזלה ואבדה פ"א ה"ג]: "איזה הוא גוזל, זה הלוקח ממון האדם בחזקה, כגון שחטף מטלטלין מידו, או שנכנס לרשותו שלא ברצון הבעלים ונטל כלים משם, או שתקף בעבדיו ובבהמתו ונשתמש בהן, או שירד לתוך שדהו ואכל פירותיה, וכל כיוצא בזה הוא הגוזל, כענין שנ' (שמואל ב' כ"ג כ"א): ויגזול את החנית מיד המצרי". רואים מן הרמב"ם שכלל בגזל הן הוצאת מטלטלין מרשות בעליהם, והן שימוש בעל כרחם של בעלים. וכן בפרק ג' [הלכה ט"ו] כתב: "השואל שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן, היה כלי ביד בנו של בעל הבית או ביד עבדו ולקחו אחד מהן ונשתמש בו הרי זה שואל שלא מדעת ונעשה ברשותו ונתחייב באונסיו עד שיחזירנו לבעלים, לפיכך אם החזירו לקטן שהיה בידו או לעבד ואבד מהן או נשבר חייב לשלם, וכן כל כיוצא בזה". עולה מן הדברים ששואל שלא מדעת הוא גזלן וכן נפסק להלכה ע"י הראשונים והאחרונים. השאלות הטעונות בירור היא מה מגדיר את הפעולה כגזלה: א) האם כוונת השואל שלא לשלם על שימושו, אבל אם התכוון לשלם אין זו גזלה. או עצם הנטילה ללא רשות בעל החפץ גורמת לשם גזל עליו, ללא קשר לכוונת נטילתו. ובמלים אחרות: מהו דין שוכר שלא מדעת? ב) האם יש משמעות אם החפץ ה"שאול" ללא רשות עומד לשכירות, או שבין עומד לשכירות ובין אם לאו הפעולה היא גזל? א. דין שוכר שלא מדעת בב"ק [צ"ז ע"א]: "איתמר התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה אמר רב רצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל, ושמואל אמר אינו נוטל אלא פחתה. אמר רב פפא: לא פליגי הא דעבידא לאגרא הא דלא עבידא לאגרא. ואיבעית אימא הא והא דעבידא לאגרא הא דנחית ליה אדעתא דאגרא והא דנחית ליה אדעתא דגזלנותא". לפי האוקימתא הראשונה כשהספינה עומדת להשכרה רצה בעליה, ליטול שכרה — נוטל, או אם רצה ליטול פחתה — נוטל; ואם אינה עומדת להשכרה נוטל רק פחתה ולא יכול ליטול שכרה. היינו אם הספינה עומדת להשכרה בעליה מחליט האם התוקף נחשב כגזלן ומשלם פחת ואינו משלם שכירות כיון שכל הגזלנים משלמים כשעת גזילה*, או דינו כשוכר ומשלם שכירות. לעומת זאת אם אין החפץ עומד להשכרה הרי דינו כגזלן ומשלם פחתה. לפי האב"א המדובר בספינה העומדת להשכרה, ואם התוקף ירד ע"מ לגזול דינו כגזלן, אולם אם ירד על מנת לשוכרה — בעל הספינה קובע האם דינו כגזלן או כשוכר. החילוק בין שתי האוקימתות, הוא אם נטל חפץ העומד להשכרה. לאוקימתא ראשונה לא משנה כוונתו אלא בעל החפץ קובע אם יחשב גזלן או שוכר. לאוקימתא השניה אף כוונתו קובעת, אם לגזל יחשב כגזלן, אם לשכירות בעל החפץ יקבע אם יחשב גזלן או שוכר. מהאוקימתא הראשונה עולה שאם תקף ספינה שאינה עומדת לשכירות הוא תמיד נחשב לגזלן, אפילו ירד לשם שכירות. והעמדה זו לא נסתרה אף לפי האוקימתא השניה ובכך תשובה חלקית לשאלה השניה שהעלנו. שהנוטל ע"מ לשכור חפץ שאינו עומד לשכירות נחשב גזלן ולא שוכר ומשלם פחתה. הרמב"ם [גזילה ואבדה פ"ג ה"ח] פסק: "התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה אם אינה עשויה לשכר שמין כמה פחתה ומשלם, ואם היא עשויה לשכר אם ירד לה בתורת שכירות הואיל וירד שלא ברשות אם רצה הבעל ליטול שכרה נוטל רצה ליטול פחתה נוטל, ואם ירד לה בתורת גזל נותן הפחת, וכן כל כיוצא בזה". וכן הטור [חו"מ סי' שס"ג]: "התוקף בספינתו של חבירו או בשאר מטלטלין ועשה בה מלאכה וקלקלה אם אינן עומדין להשכיר אפילו אם נטלו על דעת שיתן מהן שכר דינו כגזלן כיון שאין דעת בעלים להשכיר ואינו משלם לו אלא מה שקלקלה דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה, ואם עומדין להשכיר ונטלה זה על דעת ליתן שכר אז תלוי ברצון הבעלים רצו נוטלין שכרה רצו נוטלין מה שקלקלה. לא נטלה על דעת ליתן שכר דינו כגזלן ומשלם מה שקלקלה. וכן הדין אם נטלו על דעת שאלה דשואל שלא מדעת הוי כגזלן". עולה מדברי הרמב"ם והטור שפסקו את שתי האוקימתות להלכה כשמהראשונה נטלו דין שאינו עומד להשכיר ומהשניה את השאר. והתוקף משלם כגזלן בין אם הספינה אינה עומדת להשכרה ובין אם התוקף ירד לשם גזילה. ורק אם היא עומדת להשכרה וירד לשם שכירות אז תלוי בדעת בעליה אם לחייבו כגזלן או כשוכר. וכ"כ הב"י [שס"ג ה] בשם הרא"ש. וכן פסק בשו"ע. ב. האם תשלום דמי פחתה מלמד שהשוכר שלא מדעת — גזלן השאלה המתבקשת מתוך העמדת הגמרא, איזה מן איסור הוא שבעל החפץ מחליט האם המשתמש בשלו הוא שוכר או גזלן? יש בכך דבר משונה שכך יקבע האם התוקף עבר באיסור או לאו. (ולכאורה תהיה לכך אף נ"מ לדיני עדות שנחשב רשע). ובפרט שהקביעה נוצרת לאחר מעשה לפי החוב הממוני הגדול יותר. מטעם זה נראה שהאחרונים הסבירו זאת לא כגזל אלא כשכירות בתנאים מיוחדים. בתרומת הדשן [סי' שט"ז] דן לגבי מי שנטל סוס העומד לשכירות ללא רשות בעלים, כשאשת בעל הסוס הודיעה לו שהסוס נצרך לבעליו, ואינו עומד עתה לשכירות. (בתשובת תרוה"ד יש צד נוסף שהתוקף נטל להציל את שלו ועל כך מוסבים עיקר דבריו), ואגב דבריו משמע שאם הסוס היה עומד לשכירות ללא מחאת בעלים אין השוכר שלא ברשות נחשב גזלן אלא כשוכר בלבד. וכן הבין הרמ"א [סי' ש"ח ס"ז] וז"ל: "הלוקח חמורו של חבירו שלא מדעתו ועושה מלאכתו, וכוונתו ליתן לו שכרו, הוי כשואל שלא מדעת והוי גזלן. ואם החמור עומד לשכור, לא הוי גזלן". מתבאר מדברי תרומת הדשן ובעקבותיו הרמ"א שסברו שהשוכר שלא מדעת בעלים אינו גזלן, ולכאורה הדברים סותרים לעולה מסוגיית ספינה שתלתה זאת בדעת בעל החפץ. ואמנם האחרונים (אשר יובאו לקמן) הסבירו שאינו גזלן אבל יש ומשלם כגזלן. אולם עומדים לו לעתים, פטורי שוכר. מסביר קצות החושן [סימן ש"ח ס"ק ג']: "ומשמע ליה להרמ"א מדכתב כיון דאמרה דבעלה צריך ואין דעתו להשכירו עכשיו ומשמע הא נטלו שלא מדעת ולא מיחתה בו לא הוי גזלן כיון שעומד להשכירו. אמנם נראה דוקא כשנאנס הוא דפטור ומשום דלא הוי גזלן כיון שעומד להשכירו, ואם לקחו להציל שלו אפי' מיחה כיון שרשאי ברשות ב"ד, אבל אם מתה מחמת מלאכה חייב דאע"ג דשוכר פטור במתה מחמת מלאכה — זה שנטלו שלא מדעת אע"ג דעומד להשכירו, חייב וכדמוכח פ' הגוזל קמא (ב"ק צג, א) התוקף ספינתו של חבירו. וכן פסק הרמב"ם (פ"ג מהלכות גזילה הל' ו) ובש"ע (סי' שסג סעיף ה) ע"ש. וא"כ ה"ה בחמור העשוי לשכור ונפחתה מחמת מלאכה רצה נוטל שכרה אם השכר יתירה על הפחת ואם הפחת יתירה נוטל פחתה. וא"כ מ"ש הרמ"א דלא הוי גזלן היינו להתחייב באונסין אבל בכחש או מתה מחמת מלאכה לא הוי דינו כשוכר וחייב לשלם". היינו דינו כשוכר וע"כ אינו מתחייב באונסיה מרגע משיכתה כגזלן, אולם אינו לגמרי כשוכר וע"כ יכול בעל הבהמה לדרוש את פחתה כגזלן. ומשום שנטל שלא ברשות מתחייב על מיתה בשעת מלאכה לה נטל את הבהמה*. ובאותו סגנון כתב ב"נתיבות המשפט" [ש"ח, ד']: "היינו דפטור מאונסין אבל בפחת שמחמת מלאכה ודאי חייב כשרוצה הבעה"ב כמבואר בסי' שס"ג ס"ה ע"ש גבי התוקף ספינתו של חבירו דאם עומד להשכיר דרצה פחתה נוטל והטעם הוא כעין שכתב הש"מ בב"ק דף צ"ג* גבי שואל שאף שלא נתכוין לגזול הגוף רבנן שווינהו כגזלן ומ"מ לא חייבוהו לשלם השברים רק הכחישה מחמת מלאכה ע"ש וה"נ בשוכר שלא מדעת". אף המחנה אפרים דן בשאלה שהעלינו [גזילה סי' ט"ו] והוא מדייק מדברי רש"י שנחשב לגזלן דוקא מפני שתקף בכח, אולם אם ירד שלא ברשות לשם שכירות אינו גזלן. לעומת זאת מדברי הרמב"ם מסיק בפשט להיפך, שמכיון שירד שלא ברשות משלם כל פחתה כדין גזלן. (אולם מסתייג ממסקנה זו שאולי לרמב"ם אך משלם כגזלן מפני שירד שלא ברשות אבל אינו גזלן ממש). ומביא ראיה שאינו גזלן מדברי הריטב"א בב"מ. ומדברי תרוה"ד. מסקנה למסקנת שאלה זו נראה ששוכר שלא מדעת שירד שלא ברשות אינו גזלן וע"כ אינו חייב באונסים שלא מחמת המלאכה שירד אליה. אבל אם הפחת או הנזק לחפץ שלקח שלא ברשות עולה על דמי שכירותה, משלם פחת ולא שכירות. עוד נראה שאע"פ שלפי האחרונים אינו גזלן, ליטול לכתחילה שלא מדעת בעלים ע"מ לשלם — אסור, והראיה לכך, שהרי חכמים נתנו לבעל החפץ את הזכות ליטול או את פחתה או את שכרה, ואם בכונתו לשלם או אפילו הוא מזכה כבר מעתה מעות לשני, מדוע מנעוהו מלהיות ככל השוכרים. אלא מכאן שלכתחילה אין לעשות כן וע"כ קנסוהו להתחייב לפי רצון בעלים.