חבל נחלתו א צא
<poem> . סימן צא . ~ תביעה לשיתוף ברוחים ללא התנאה מוקדמת שאלה מדריך תיירים הביא תיירים לחניון דרכים ובו מסעדה. לאחר המנוחה והסעודה הוא ניגש לבעל העסק וביקש ממנו אחוז מסויים מרווחיו על אותה קבוצה. בעל העסק דחה אותו בטענות: כי לא הוסכם ביניהם שום הסכם, ועוד שמן הסתם התיירים היו נכנסים אליו גם ללא התיווך של המדריך. מי צודק? תשובה צריך לדון מצד: הנאה מחברו ומצד מנהג המדינה. מדין נהנה מחברו מצאנו שהמהנה את חבירו אף ללא התנאה מוקדמת זכאי לתשלום ממי שהינה אותו. לדוגמא: בב"ב ד' ע"ב "אם עמד ניקף וגדר את הרביעית מגלגלים עליו את הכל". היינו אע"פ שזה נהנה וזה לא חסר אינו משלם, בכ"ז אם הצד המהנה נחסר, או שמעשיו הוכיחו שהוא מעוניין בהנאה שזה הינהו צריך לשלם על ההנאה שחבירו הינהו. וכן בהמה שאכלה ברה"ר אע"פ שאינו משלם מה שהזיק משלם מה שנהנית [ב"ק י"ט ע"ב, כ"א ע"א]. וכן היורד לשדה חבירו שלא ברשות צריך לשלם לו הוצאה או שבח — הפחות בין השנים [כתובות פ' ע"א, ב"מ ק"א ע"א]. לעומת זאת מצאנו שהפורע חובו של חברו הניח מעותיו על קרן הצבי [כתובות ק"ז ע"ב ואילך] ואין חברו צריך לשלם לו מאומה. ובירושלמי [כתובות פי"ג ה"ב], והביאו בס' התרומות [שער ס"ז סוף ח"ב], אמרו על כך: "עילה מצאו שלא לחייבו בזה מפני שעשה שלא ברשות וה"ל מבריח ארי מנכסי חברו". היינו שהטעם שפוטרים את הלווה מתשלום אינו מחמת שהיה מפייס למלוה והיה מוחל לו, אלא משום שהוא מבריח ארי ופרע שלא ברשות. והשאלה היא, היכן עובר הקו בין החיוב לשלם מה שהינהו, לבין הפטור. תוס' [כתובות ק"ז ע"ב ד"ה חנן] כתבו שבמקרה שהשבח לנכסי השני בעין צריך לתת לו מה שההנהו. בעוד שבמקום שסילק ממנו היזק או פרע התחיבויותיו הרי הוא כמבריח ארי בלבד. תוס' עצמו מקשה ומביא שרועה שקידם ברועים ובמקלות והבריח מזיק נוטל שכר. ומשיב שנוטל מתקנת חכמים ולא מן הדין. והר"ן [כתובות ס"ג ע"א מדפי הרי"ף] הביא מהרשב"א בנדרים שהמהנה את חברו בסתם לא לשם מתנה נתן — אלא כוונתו לשם נטילת שכר. וכ"כ תרומת הדשן [חלק א', סימן שי"ז]: ."ומצאתי שפסק מהרי"ח בשם רבינו אפרים: מי שאמר לחבירו אכול עמי ואכל עמו חייב לשלם לו דמי מזונו, משבור את כדי וקרע כסותי דחייב אע"פ שמותר לו לשבור. ומייתי ראיה, ה"נ אע"פ שאומר לו לאכול את שלו חייב לשלם. ואע"ג דאית לן לאוקמי ההיא בגברא דעביד להאכיל בשכר איירי. וכן ההיא דחצר דלא קיימא לאגרא, אינו ר"ל דאין הבעלים רגילים להשכיר חצירות מחמת עושרם, אלא איירי בכה"ג שאין שוכרים מצויין כלל אבל לעולם מצד הבעלים היה נשכר". וכ"פ הרמ"א בחו"מ [סי' רמ"ו סי"ז]. וכן הגר"א [חו"מ סי' קפ"ה ס"ק י"ג] כתב: ."ופירש הר"מ*, טעמא דסרסור נוטל שכר אע"פ שלא שלחו, והסרסור בא מעצמו כמו יורד לשדה חברו ונטעה, ואמרינן בב"מ דף ק"א. איתמר היורד לתוך שדה חברו שלא ברשות ונטע, הרי הוא נוטל כשאר אריסין אם היא שדה העשויה ליטע. וכן בסרסור כיון שהוא עשוי למכור". ונראה שבכל מקום שהשבח לשני ניכר, והוא עצמו היה מוציא הוצאות ע"מ שיבוא לו אותו רווח שהביא אליו המהנה, אף שהלה לא הודיעו צריך לתת לו לפי מה שהינהו. לעומת זאת אם אין הוא נהנה כלל מהטורח של השני או מחסרונו אין הוא צריך לשלם על הנאתו והרי זה יכול לטעון קח נטיעותיך, או עציך ואבניך (בחורבה) ולך. וניתן ללמוד זאת מקידושי אשה שהמקדש בהנאת מלוה מקודשת [ו' ע"ב] ופרש"י: "דארווח לה זמן הלוואתו ואמר לה התקדשי בהנאה זו שאת היית נותנת פרוטה לאדם שיפייסני על כך". היינו כשם ששכירת מפייס יש לה ערך ממוני, כן אף כאן במהנה. ובלבד שהנהנה אמנם נצרך לכך. אולם הב"י [חו"מ סי' שס"ג] הביא מהתשב"ץ שכתב שמי שאמר לחברו דור בחצרי התכוון למתנה ולא להלואה. וכן פסק הרמ"א [סי' שס"ג*]. והב"ח ובעקבותיו הש"ך פסקו שכיון שזוהי מחלוקת הפוסקים המוציא מחברו עליו הראיה ואין מהנה בסתמא יכול להוציא ממון ממי שהינה אותו. וכן נחלקו בכך הט"ז והבית שמואל [אה"ע סי' ע' ס"ק צ"ח] והגר"א שסברו שזוהי הלואה ולא מתנה. ולעומתם הש"ך והקצות הסכימו לב"ח שזהו ספק והממע"ה. מתבאר, שמספק אין אותו מדריך יכול לבוא וליטול על מה שהינה את בעל האתר. וכן הסיק החת"ס [חו"מ סי' קי"ט] שזהו ספיקא דדינא וצריך לפשר ביניהם. מנהג מדינה מלפני הדנים בשאלה זו נעלמה תשובת הרשב"א [חלק ד' סימן קכ"ה] וז"ל: ."שאלת: ראובן הביא כותים אוהביו לחנותו של שמעון. וקנו ממנו בגדים. ותבע ראובן את שמעון ליתן לו מנה בשכירותו: שכן מנהג בעלי חנויות ליתן שכר למביאי הקונים לחנותם. השיב שמעון: שאינו חייב בכלום, לפי שלא התנה לו כלום. ואע"פ שנהגו בעלי חנויות. הדין עם מי? תשובה: הדין עם ראובן התובע. שכל שנהגו בעלי החנויות בכך, כל שמביא קונים לחנות, סתמן כפירושן, שעל דעת כן מתעסק זה במלאכת בעל החנות. ומביא לו ריוח ומשביח מקחו. וכל דברים מה שנהגו בהם הרבים סתם, הרי הוא כתנאי מפורש. וכיוצא באלו קראו חכמים: דרישת לשון הדיוט. והן המוזכרין בפרק המקבל .[ק"ד ע"א]. ומקום שנותנים שכר על האבידה, אע"פ שאינו מפסיד מלאכתו על ידי טרחו בהשבתה, מן התורה חייב בעל האבידה ליתן לו שכר עליה. ולא עוד, אלא שאם היה בעל האבידה מודר הנאה מן המחזיר, ולא רצה המחזיר לקבל ממנו שכר, צריך המודר ליתן השכר להקדש. וכמו שמוזכר בר"פ אין בין המודר .[ל"ג ע"א]. וכן כל כיוצא בזה. ועוד: מה בין יורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות, ונטעה והשביחה, ליורד לחנותו והשביח מקחו, במקום שנהגו ליתן שכר על זה?". שני טיעונים בדברי הרשב"א: א. מנהג הרבים. ב. הנאה מחברו. על הטיעון האחרון דנו לעיל. אולם הטיעון הראשון מחודש. מנהג הרבים אף שלא התנו עליו הרי הוא כתנאי מפורש. ומביא הרשב"א דוגמא לכך מהשבת אבידה שאם נהגו ליטול שכר על ההשבה, אפילו לא טרח בהשבתה נוטל שכר על השבתה. וצריך לבדוק בכל מקרה ומקרה האם באמת כן הוא מנהג הרבים, או שאותו יחיד רוצה להנהיג כך. ונראה שאפילו אין זהו מקצועו של המהנה, אם פעל והינה את חבירו בדבר שאחרים נוטלים על כך שכר — יכול לתבוע שכר על כך. ועל כן אם מנהג אותו אתר או מסעדה היה לתת שכר למתווכים ע"מ שיביאו להם מבקרים וכד' חייב לתת על כך שכר מן הדין ולא אך מצד נהנה. אולם אם אינו עושה מבצעי פרסום או מושך מבקרים בדרך כלשהיא אף שכר לסרסור אקראי אינו צריך לתת.