בקש שלמה/סימן ב
סימן ב'
טופס כתבי קב"ע, נדרשנו להעתיקם לסיבה.
[עריכה]זה יצא ראשונה ז"ן:
בתלת כחדא הוינא, ואסהד קדמנא כמוהר"ר יוסף סירירו הי"ו בכמה"ר יהושע הי"ו, בתוע"ג וברורה, באין מנאיין באע לחורבה די קדאם לבנייאן אזדיד די כמה"ר יעקב אבן זמרא י"ץ לריב"ז הנז', מא באעלו גיר מן כנגד לחיט די צ'אר רפאל אג'יני אלקדאם, וג"כ האכדא כאנת כא תדלל, מן קיבאל די כא יהב יחל לבאב די צ'אר כה"ר מרדכי אפלאלו נ"ע, תמא על לקיבאל חק לעניים, די ענדהום תמא, ומגור מא תפאננו פלכיע כנ"ל, זא ריב"ז הי"ו קאללו, ווידא אנא גלבתכום בדין תורה באס מא תחללום לבאב תמא מן קיבאל לביבאן די ענדי תמא, והאד למודע הווא מבוי שאינו מפולש, וויבקא דאך אטרף תמא, זא מוהרי"ס הנז' קאלו אידא גלבתנא בדין תורה בהאד טענה עכבי דאך אטרף זאייד, והאכדא כאן לב"ע. עד כאן סוף עדות.
ולראיה ח"פ תמ"ת בשמנה ועשרים יום לח' חשון שנת רנ"ה וישועה לפ"ק, פאס יע"א.
והכל שריר ובריר וקיים. ע"כ נמ"כ.
וחתו' כהה"ר שלמה ששון הי"ו
וכ"ר משה בוטבול הי"ו
*
ובנייר אחר נמ"ך, ז"ן:
בתלת כחדא הוינא, ואסהד קדמנא הי' משה דמתק' טאסור בה"ר מרדכי הכהן ואשתו, באין לעאם אלוולי, פאס אתבנאת צ'אר כה"ר מרדכי אפלאלו נ"ע די פלכדייא, כאנו ידבלו וויכרזו מן לבאב לוכרא די ענדהא פלכרבא, דהיינו כאנו יעבביו מנהא לכבן אלפראן וסכינא ואפי' ארחיל דכלוה גיר מנהא, עד כאן סוף עדות.
ולרח"פ תמ"ת בחמשה לחדש אב הרחמן יה"ל, שנת ששו"ן ליצירה, פאס יע"א. והשו"ב וקיים. ע"כ נמ"כ.
וחתו' כההר"ש ששון הנז' הי"ו
וכ"ר יודא משה אפלאלו נ"ע
*
ובנייר אחר נמ"ך, ז"ן:
בתלת כחדא הוינא, ואסהד קדמנא הי' זבולון בה"י שלמה ה"ן דוד ויוסף, בתורת עדות גמו' וברורה, באין מנאיין כאן יסכן פצ'אר כה"ר מרדכי אפלאלו נ"ע, די פלכדייא כאנו ידכלו וויכרזו הווא וזיראן אצ'ארהנז' מן לבאב לוכרא די ענדהא פלכרבא, דהיינו כאנו יעביוו מנהא לכבן אלפראןוסכינא ולמא דלוואר, ווידא כאנת הוואליה כאן ידכל מנהא מנאיין כאן ייזי מן למדינא.
עוד בירר בעדותו, באין וואחד אנובא אתרדמת לבאב הנז' ודעאווה אזיראן דצ'אר הנז' מן קיבאל הווא די כאן יקבד לקרא דואר הנז', עלא קיבאל לבאב הגז' ומסא סאוור כמוהר"ר שאול אבן דנאן זלה"ה, וקאללו יכמלהא, והאכדאך עמל, ומנאין כמלהא, רזעו כא ידכלו וויכרזו מנהא די כיף באנו. עד כאן סוף עדות.
ולראיה ח"פ תמ"ת, בחמשה לח' אבר"ח, שנת ששו"ן ליצירה, פאס יע"א, ושריר ובריר וקיים. ע"כ נמ"כ.
וחתומים
כההרש"ש
והר' יודא משה - הנזכרים.
*
ובנייר אחר נמצא כתוב, ז"ן:
בתלת כחדא הוינא, ואסהד קדמנא הי' יוסף צבח נ"י בה"ר משה נ"ע, בתורת עדות גמורה וברורה, באין מן לעאם אלוולי פאס אתבנאת צ'אר כה"ר מרדכי אפלאלו נ"ע די פלכדייא, כאן יסכן תמא ומא באנו ידכלו וויכרזו לכאתיר הווא וזיראן דצאר הנז' גיר מן לבאב לוכרא די ענדהא פלברבא, ובירר בעדותו באין בקאוו ידכלו וויכרזו מן לבאב הנז' לעאם כלו וכתר מן לעאם חתא אתרדמת בתרבאן לבאב הנז', ומא בקאווס יסאעו מנהא עאד מא בקאווס ידכלו וויכרזו מנהא. עד כאן סוף עדות.
ולרח"ף תמ"ת בחמשה לחדש אב הרחמן יה"ל שנת ששון ליצירה, פאס יע"א, והשו"ב וקיים. ע"כ נמ"ך.
וחתו' כההר"ש ששון
והרי"ם - הנ"ב
*
וס"ל נמ"ך:
בדח"ב הואלנו לבאר שבירר בעדותו העד הנז', באין בעדן לכאב הנז' כאנת עאלייא מן לארץ, כאנת תמא וואחד אתזרדיבה דתרבאן באס כאנו יטלעו מנהא. ולראיה שכך העיד בפנינו כד הוינא בני. ח"פ תמ"ת בזמן הנז' ושו"ב וק"ש.
ע"כ נמ"ך.
וחתו'
כההרש"ש
והרי"ם הנז'
*
ובנייר אחר נמ"ך ז"ן, בתלת כחדא הוינא, ואסהד קדמנא הי' זבולון בה"י שלמה ה"ן דוד ויוסף בתוע"ג וברורה באיין מן די אתבנאת אצאר אודידא די כה"ר מרדכי הני אפלאלו ניע די פלכדייא עמלו פיהא האד לבאב די ענדהא פלברבא מן אשעה דלבניין דלהיט די פאס היא מחלולא, ועמלוהא אדעתא באס ידכלו וויכרזו מנהא אסכאן דראר הנז' וסכאן ודאר לחאיילא די בנא הרמ"א הנז' ובירר בעדותו באין כאנו ידכלו וויכרזו מנהא הווא וזיראן דרייאר הנז' כלהום לכאתיר דדכול ולכארוז בתר מן סת סנין רצופות, גיר חתא אתרדמת בתרתבאן עאד מא בקאווס ידבלו וויכרזו מנהא ועמר חתא וואחד מא קאללהום עלאס כא תדכלו ותכרזו מן לבאב הנז'. עד כאן סוף עדות.
ולרח"פ תמ"ת, בשמנה ימים לחדש אב הרחמן יה"ל, ש' ששו"ן ליצירה, פאס יע"א, והשו"ב וקיים, ע"כ נמ"ך.
וחתו'
כההרש"ש הנז'
וכהה"ר רפאל חמו י"ץ
*
ובנייר אחר נמ"ך, ז"ן:
בתלת כחדא הוינא, ואסהד קדמנא הי' חיים הנ' חמו בה"י אברהם נ"ע בתוע"ג וברורה, באיין הווא כאן יסכן פצאר לחאיילא די כה"ר מרדכי אפלאלו נ"ע די פלכדייא לעאם פאס כאנו יבניו אצאר אודידא די הרמ"א הנז' ופדאך זמן אנית עמל פיהא האד לבאב די ענדהא פלכרבא ובא יערף בטיב באין עמלהא לדכול ולכרוז דדייאר הנז' בזוז ובירר בעדותו באיין הווא סכן פצאר לחאיילא הנז' ארבע סנין רצופות וכרז מן המא וסבן פצאר אזדידא הנז' עאמאין רצופות ובמשך סת סנין הנז' כולהא כאנו ידבלו וויברזו הווא וזיראן דרייאר הנזי כלהום מן לבאב הנז' לכאתיר דדכול ולכרוז - ועמר חתא וואחד מא קאללהום עלאס כא הדכלו ותכרזו מן לבאב הנז'. עד כאן סוף עדות.
ולרח"פ תמ"ת, בשמנה ימים לחדש אב הרחמן יה"ל, ש' ששו"ן ליצירה, פה פאס יע"א, והשו"ב וקיים. ע"כ נמ"ך.
וחתומי'
כהרש"ש
וכהר"פ חמו - הנזכרי'
*
ובנייר אחר נמ"ך ז"ן:
בתלת כחדא הוינא, ואסהד קדמנא הי' שלום בהי' יהודה הנ' למדיוני, בתו' עגו"ב באין חווא כאן כא יסכן פצאר לחאיילא די בהיר מרדכי אפלאו ניע די פלכדייא וכאנו ידבלו הווא וזיראן דעאר הנז' מן לבאב די עמלו לצאר אודידא די הרמ"א הנז פלברבא לכאתיר דדכול ולכרוז בתר מן הלת סנין ועמר התא סי וואחד מא קאללהום עלאם בא הדבלו ותכרזו מן לבאב הנז'. עד כאן סוף עדות.
ולרח"פ, תמ"ת בשמנה ימים לחדש אב הרחמן, יה"ל ש' ששון ליצירה פה פאס יע"א והשו"ב וקיים. ע"כ נמ"כ.
וחתומי'
כההרש"ש
וכהר"פ חמו הנז'
*
ובנייר אחר נמ"ך, בתלת כחדא הוינא, ואסהד קדמנא ה"י מרדכי בה"י יצחק הרוש בתוע"ג וברורה באיין כאן כא ירא אנאס די באנו יסכנו פרייאר די כהה"ר מרדכי אפלאלו נ"ע די פלכדייא בא יוכלו וויכרזו לכאתיר דדכול ולכרוז מן לבאב דדאר אזדידא וויכרזו לכאתיר דדכול ולכרוז מן לבאב דדאר אזדידא די ענדהא פלכרבא כתר מן תלת שנין ואפי' הוא מא כאנס יסכן תמא כאן ימסי וויזי לדאר הנז', וכאן ידכל וויברז מן לבאב הנז', עד כאן סוף עדות.
ולרח"ף תמ"ת, בשמנה ימים לחדש אב הרחמן יה"ל, ש' ששו"ן לפ"ג, פה העירה פאס יע"א, והשו"ב וקיים. ע"כ נמ"ך.
וחתומי' כההרש"ש
וכההר"ף חמו - הנז'
*
ובנייר אחר נמ"ך, ז"ן:
בתלת כחדא הוינא, ואסהד קדמנא ה"י חיים הנ' חמו בה"י אברהם נ"ע, בתוע"ג וברורה באיין לבאב די פצאר כה"ר מרדכי אפלאלו נ"ע די פלכדייא די מפתוחא אכרבא די עלאס כבר העיד באין כאנו ידכלו וויכרזו מנהא במטויח ביד בעלי החצר הנז' מידינו אנחנו החו"ף, באין כאנת וואסעא משך הזמן די עלאם סהד בנז' תיסאע דסטוואן כלו די פאס מפתוחא מן אלחים אלחיט. עד כאן סוף עדות.
ולרח"ף תמ"ת ביום שנים עשר לחדש אב הרחמן, שנת ששו"ן ליצירה בפאס, יע"א והשו"ב וקיים. ע"כ נמ"ך.
וחתומי'
כההרש"ט
וכההר"ף חמו - הנז'
*
ובנייר אחר נמ"ך, ז"ן:
בג' כחדא הוינא, ואסהד קדמנא הי' מרדכי בה"י יצחק הרוש בתוע"ג וברורה, באין לבאן די פאר כהיר מרדכי אפלאלו נ"ע די פלכדייא די מפתוהא אלכרבא די עלאס כבר העיד באין כאנו ידכלו וויכרזו מנהא כמשו"ח ביד בעלי החצר הנז' מידינו אנחנו החוף באין כאנה וואסעא משך הזמן די עלאס כהד כגז' תיסאע דסטוואן כלו די פאס מפתוחא מן לחיט להיט. עד כאן סוף עדות.
ולרח"ף תמ"ת, ביום שנים עשר לחדש אב הרחמן יה"ל, ש' ששו"ן ליצירה בפאס יע"א, והשו"ב וקיים. ע"כ נמ"כ.
וחתומי'
כההרש"ש
וכההר"ף חמו הנז'
*
ובנייר אחר נמ"ך ז"ן:
בג' כחדא הוינא ואסהד קדמנא, ה"י ... הנ' חמרון וידיע ן' זבילי בתוע"ג וברורה, באין אצ'אר אזדידא די כהה"ר מרדכי אפלאלו נ"ע די פלכדייא כאנת מדוורא בלחיוט מן אייאם הרמ"א הנז' ומפתוחא פיהא האד לכאב די ענדהא אלברבא ובירר בעדותו באין בחיי הרמ"א הנז' כאנו ידכלו וויברון מן לכאב הנז' אנאס די כאנו יסכנו פצאר להאי לא די הרמ"א הנז'. עד כאן סוף עדות.
ולרח"ף תמ"ת בחמשה עשר יום לח' אב הרחמן יה"ל, ש' ששו"ן ליצירה פאס יע"א, והשו"ב וקיים. ע"כ נמ"כ.
וחתומי'
כההרש"ש
וכההר"ף חמו - הנז'
*
ובנייר אחר נמ"ך בתלת כחדא הוינא ואסהד קדמנא ה"י מסעוד בה"י יוסף הנ' דאנינו בתוע"ג וברורה באין אצ'אר אזדידא די כה"ר מרדכי אפלאלו נ"ע די פלכדייא באנת מדוורא בלחיוט מן אייאם הרמ"א הנז' ומפתוחא פיהא האד לבאב די ענדהא אלברכא ובירר בעדותו באיין בחיי הרמ"א הנז' כאנו ידבלו וויברזו מן לכאב הנז' אנאס די כאנו יסכנו פצאר להאיילא די הרמ"א הנז'. עד כאן סוף עדות.
ולרח"ף תמ"ת, בחמשה עשר יום לחדש אב הרחמן יה"ל, ש' ששו"ן לפ"ג, ושו"ק. ע"כ נמ"ך.
וחתו'
כההר"ש ששון
וכההר"ף חמו הנזכרי'
*
ובנייר אחר, נמ"ך, ז"ן:
בג' כחדא הוינא, ואסהד קדמנא כמה"ר רפאל מאימראן הי"ו, בכמוהר"ר ישראל יעקב זלה"ה, בתוע"ג וברורה, באין אטריק דלבאב די ענד צ'אר כה"ר מרדכי אפלאלו נ"ע, די מן זיהת לבניין די בנא כמה"ר יעקב אבן זמרא ז"ל, הווא די למלהא מנחית הוא די כאן אפוטרו' על יתומי כה"ר מרדכי הנז' ז"ל זכא אתרדמת גיר מן אסילאת די כא יסיך אתראב אוחדו : ועמטרהום אנאס מא סייבו פיהא לא זבל ולא הראבי ובעדן באנו סי נאם סייבו המא סי תראב דארום הווא ורפדוה - אוואחד אנובא באנו סייבו פיהא לחברה אתראבי ודעאהום לכמוהר"ר אבנר ישראל הצרפתי זצקלה"ה, וקאללו דאבא די סאר סאר ומכאן ואילך מא יעאוודוסי יסייבולך תמא אתראב, וקאללו דאבא יחתאזו ילמלוחולך מן ענדהום, ומחמת די מא ענדהום אצבור מנאם יבטלו מן מתאע ליתומים, ומררא אוברא אידא עאוודו סייבו סי הראב יכמלוה מן ענדהום. עד כאן סוף עדות.
ולרח"ף פאס יע"א תמ"ת, והנז', בשמנה ועשרים יום לה' אב יה"ל, ש' תרס"ה לפר"ק, והשו"ב וקיים. ע"כ נמ"ך מוע"ן.
וחתו'
כהה"ר משה סירירו
וכהה"ר שמעון מרג'אן י"ץ
ונתקיימו לנו כל החתימות באחד בדרכי הקיום.
ולראיה על ההעתקות שמוע"ן, חתמנו פה פאס יע"א והכל שריר ובריר וקיים.
*
טופס כתב קב"ע, ז"ן:
בתלת כחדא הוינא, ואסהד קדמנא הר' יוסף בה"ר שלום מלול נ"ע בתו' עגו"ב באין אטריק דלבאב די צאר כה"ר מרדכי אפלאלו ז"ל די מפתוחא לזיהת לבניין די כמה"ר יעקב בן זמרא זלה"ה באנת מכממלא טריק סאפייא, ור' רפאל מימראן הי"ו הווא די כמללהא, מן חית הווא די באן אפוטרו' עלא יתמי הר' מרדכי הנז' ז"ל, ומא אתרדמת גיר מן אסילאה די כאן יסיך אתראב אוחדו, ועממרהום אנאס מא סייבו פיהא לא תראב ולא זבל וסי נאס כאנו יסייבו פיהא אתראבי ודעאהום ר' רפאל הנז' ורפדוה ונהאר אבור סייבו תמא לחברה אתראב : ודעאהום ר' רפאל הנז' לכמוהר"ר אבנר ישראל הצרפתי זצוקלה"ה, וקולהום מא יסיבוסי יסייבולך תמא אתראב נהאר אבור מן דאבא אלקדדאם. עד כאן סוף עדות.
ולרח"ף בפאס יע"א תמ"ת, והנז' בר"ח אלול המרוצה, ש' תרס"ה לפר"ק, והכל שו"ב וקיים. ע"כ נמ"ך.
וחתו'
כהה"ר משה סירירו
וכה"ר שמעון אסולין הי"ו והכרנו התימותם.
ולראיה על ההעתקות שמוע"ן, ח"פ פאס יע"א והשו"ב וקיים:
תשובה
[עריכה]החורבות שבעירנו שבשכונת האלכדייא והלאה, מימי קדם דור אחר דור, יש לאל ידי חו"ר העיר וגזבריה להתפשר עם הרוצה לזכות ולבנות באיזה חורבה, ולתת חלק מבניינו לעניים נו"ב? מההוצאה כפי ראות עיניהם. הנה כי כן הגזברים שהיו בזמן החולף מכח המסור בידם, נתפשרו עם כה"ר מרדכי אפלאלו נ"ע לבנות בחורבה שהיתה סמוכה מצד דרום לחצר הר' מימון אזולאי שבשכו' האלכדייא, ולתת חומש מבניינו לעניים כמשו"ח בידם.
והרמ"א הנז' בנה שתי חצרות הידועות לו ונקראות על שמו בקצה גבול החורבה לצד דרום אחר סמוך לחצר מימון הנז', ועשה שם לצד דרום פתח לשתי חצרות דרך המבוי שיש שם היוצא לשכונת האלכדייה. וכשהקיף מחיצות החצר השנית, בשעת ההקף עשה לצד מזרח החורבה עוד פתח אחר לעבור דרך מקצת החורבה המשתרע מחוץ חצירו עד כותל חצר הידועה להר' רפאל אג'ייני, ומשם דרך המבוי שיש שם הסמו' להאלפראן אזדיד שהיה מפולש מימי קדם, כי ממנו היו עולים לבית הקברות בדרך שהיתה סמוכה לחורבה, ומשם עולים ויורדים דרך הפתח הגדול שבמערה שבשכו' אלכדייא.
ואולם אחרי מופלג כשבנה כמה"ר יעקב ן' זמרה ז"ל את בניינו הידוע לו, נסתם המבוי ההוא, ונעשה מבוי שאינו מפולש. והמציאו לפנינו בעלי החצרות הנז' כמה קב"ע שהחזיקו לעבור גם דרך הפתח הנעשה לצד מזרח בקצה החורבה המשתרע שם עד הדרך הנז', יותר משני חזקה.
עוד המציאו לפנינו קב"ע, שמשעת הקיף מחיצות החצר השנית הנז', בשעת בניין הכותל עשו הפתח הנז' לצד החורבה.
עוד המציאו קב"ע, שהפתח ההוא היה רחב רוחב האסטוואן שיש שם.
עוד המציאו לפנינו קב"ע, שפינו הדרך מעפר ורגבים ועשאוהו דרך סלולה, ושלא היו בני אדם משליכים שם זבל ועפר, ואם כי בני החברה פעם אחת השליכו שם עפר, הזמינו אותם לדין לפני הרה"ג האי"ש אדוני הארץ זיע"א, ופסק להם הדין שחייבים לפנותו, ומה שהיתה הדרך מתמלאת מעפר עד שאין יכולין לעבור דרך שם, הוא מחמת שהיתה הדרך בלא בניין במחיצות, ומשני צדדי החורבה היה מתגלגל העפר עד שנתמלאת הדרך ואינם יכולים לעבור. וכמה פעמים היו מפנים אותה, ואח"כ נתרשל האפוט' של יורשי הרמ"א הנז' מלפנות הדרך זמן זמנים, ונשתהית זמן רב מליאה מהעפר המתגלגל מן הצדדין ונשאר הדלת סגור בדלת, והעפר אחריו. ובעת שקנה הריב"ז הנז' ז"ל שארית החורבה מן הגזברים ופינה עפר החורבה, נתגלית הפתח ההוא, והפתח סגור בדלת נרקב, ועשה במקום הפתח מבוי, ופתח שם פתחים לבניינו, ועכב על בעלי החצרות הנז' שלא לפתוח את פתחם ולעבור בדרך ההוא, ועשה נסרים קבועים במסמרות על הפתח.
ובאותן הימים נתעצמו בדין בעלי החצרות הנז' עם הריב"ז ז"ל, והמציאו לפנינו עוד בעלי חצרות הנז' קב"ע שהעיד להם הרב כמוהר"ר יוסף סירירו זצ"ל, שהוא הגזבר שמכר החורב"ה להריב"ז ז"ל, שלא מכר לו רק מה שהוא נגד כותל רפאל אג'ייני ולא משם והלאה שהוא מקום הדרך, יען שהוא רוצה לפתוח אותו פתח שערי החצר הנז', לפי שיש לעניים חלק בחצרות הנז'.
ובימים ההם נדרשתי מהם לחוות דעתי מה שהדין נותן אם עם בעלי החצרות או אם עם הריב"ז ז"ל, ונומיתי להם שדעתי נוטה להלכה ולמעשה עם בעלי החצרות הנז', שרשאים לפתוח הפתח ההוא ולעבור דרך שם. ושוב נתעקל דינם עד עצם היום. והנה בעת"ה, נדרשתי עוד מהם, ולכתוב ולחתום ולתת בידם משפט כתוב מהיכן דנתי אותם. ולהיות כי אצוני עד כי לא יכולתי להמנע, אז אמרתי הנה באתי בדרך קצרה שהזמן גרמא, וזה החלי, וה' אלהים יעזור לי.
הנה בעניין חורבות אלו, אנו אין בידינו לא ראיה ולא עדים שהם בחזקת העניים, ואם כן מידי ספיקא לא נפקינן, דדילמא החזיקו בהם הראשנים נ"ן לזכות העניים כדין זכייה מהפקר, או שהיו להם בעלים ידועים והקדישום לעניים, והיינו טעמא שנהגו מימי קדם שאין רשות לשום אדם להחזיק בהם אם לא ברשות חו"ר העיר והגזברים ושצריך לתת חלק לעניים. או דילמא אינו אלא שעשו שאינו זוכה כזוכה מפני הנאת העניים ולא מן הדין הוא זה, וכפי הנחה זו החורבות אינם בחזקת העניים ואינם אלא הפקר, וזכה מי שזכה, וא"כ אף הרמ"א הנז' זכה מן ההפקר בפתחו שפתח לצד מזרח בקצה החורבה המשתרע שם, ובכניסה ויציאה דרך החורבה, כיון שהוא הזוכה הראשון, וכל הבא אחריו וזכה לא יוכל לעכב עליו בכל מה שזכה טרם בואו, שכן כתב הריב"ש ז"ל סי' שכ"ב, וז"ל:
שאלת, מי שזכה בהפקר חלקת קרקע, ובנה שם בתים ועליות בחלונות ופתחים ותנור של יוצרים ובית הכסא וכיוצא בהן מן הדברים שאין להם חזקה, לימים בא אחר וזכה מן ההפקר ובנה אצלו בתים ועליות וחצרות, ואיך שיהיה או שמצב בניינו יחייבוהו או שלימים נפל בניינו ונשאר השני מן הראשון ניזוק, הן מהיזק ראייה הן מהיזקי' אחרים, ותובע השני לראשון שיסיר נזקו דהיזקין דגירי על המזיק להרחיק, והראשון טוען אתה מזיק בעצמך שבנית אצלי, ואיני נקרא מזיק, אבל אתה בעצמך שבנית באופן שאהיה מזיק לך, ועוד שאני כבר זכיתי בכל זה הקרקע בכמו שיוכל להגיע נזקי הדברים אשר בנית פה טרם בואך וכו'.
תשובה, נראה לי ברור שהדין עם הראשון שזכה מן ההפקר וקדם לעשות דכיון שזכה מן ההפקר וקדם לעשות חלונותיו ופתחיו בשעה שלא היה מזיק לשום אדם, ולא היה אדם יכול למחות בידו, אין לו לסתום חלונותיו ולסתור בנינו מפני שבא חבירו אחר כן וזכה מן ההפקר בחורבה הסמוכה לו ובנה שם בתים בענין שיהיה ניזוק מן האחר בהיזק ראייה או באותן שאר נזקין , ואע"ג דגירי נינהו, שהרי השני הוא המביא הגירי על עצמו. הא למה זה דומה, לזורק חץ במקום שאין בני אדם שם, וראה חבירו והוציא ראשו בכוונה וקבלה והוזק בה, ע"כ.
ואף לצד שנניח שהחורבות הם בחזקת עניים, ואפשר שהוא העיקר, מ"מ הדין נותן עם בעלי החצרות, מאחר שהפתח ההוא נעשה משעת בנין הכותל, וכשבנו החצר עשו סטוואן לפתח היוצא לחורבה, ובאותו זמן היו נכנסים ויוצאין בו, ועוף לא צווח וצפור לא צפצף, אמרינן דמסתמא בשעת מכירה מכרו לו את הדרך הנז', והגם שלא פירשו בן בשעת מכירה, משום דקי"ל כר"ע דסבירא ליה המוכר בעין יפה הוא מוכר, וכמ"ש מר"ן ח"מ סי' רי"ד סי"ב, וז"ל: וכן המוכר בור או דות בלבד, אין הלוקח צריך לקנות לו דרך, אלא נכנס לתוך ביתו של מוכר עד הדות וממלא. ע"כ. ואע"ג דכתב הריב"ש ז"ל סי' רמ"ח, ופסקו מור"ם שם, וז"ל: בד"א, שאין ללוקח דרך אחר חוץ מזה, אבל אם יש לו דרך אחר, אין לו דרך בביתו של מוכר, ע"כ. הרי מבואר דלא אמרינן דמסתמא מכר לו דרך אע"ג דלא פירש להדיא, אלא היכא שצריך לדרך זה, דאם אין לו דרך זה יפרח באויר, אבל אם יש לו ללוקח דרך מצד אחר, בזה לא אמרינן מוכר בעין יפה הוא מוכר שיהיה לו שעבוד על המוכר לעבור ברשותו היכא שלא פירש להדייא, ובנד"ד הרי יש להם פתח פתוח לצד דרום, ואינם צריכים לעבור בחורבה מצד מזרח. מ"מ, היינו דוקא אם ערערו בעלי החורבה תכף כשהתחילו לצאת מן הפתח ההוא, הוא דאמרינן דמסתמא לא מכרו את הדרך, כיון שאינם צריכים לה, אבל כיון דלא ערערו קודם שהתחילו לצאת ולבוא משם, לאו כל כמינהו לבוא לערער אח"כ, דאמרינן מדלא ערערו תכף, מסתמא מכרו לו את הדרך.
ולמדנו חילוק זה ממ"ש הכנה"ג סי' רי"ד הגה"ט אות בי"ת, אהא דאמרינן המוכר בית סתם לא מכר את היציע, וע"ז כתב, וז"ל: אם לא מכר את היציע, כ"ש שלא מכר את החצר וכו', ולא אמרן אלא דוקא שלא יהיה קנוי לו לגמרי ויעכב את חבירו, אבל שישתמשו שניהם בחצר א', פשיטא שיש לו וכו'.
ובאות ג' כתב, וז"ל, אפי' תימא לא מכר לו חצר כלל, היינו דוקא כשבא המוכר לעורר קודם שישתמש בחצר, אבל כל שנשתמש הלוקח והמוכר שותק, חצר גנמי בכלל המכר. מהר"ש שאלודיש ז"ל, הוב"ד בתשו' מהר"ש הלוי ז"ל, חח"מ סי' נ"ג. ע"כ.
ומינה לנד"ד, דכיון דהתם אמרינן המוכר בית סתם לא מכר החצר, ואם נשתמש הלוקח והמוכר שותק אמרינן דהחצר נמי בכלל מכר, ולאו כל כמיניה לערער אחרי כן, הכי נמי גבי דרך דכתב הריב"ש ז"ל דאם יש לו דרך מצד אחר לא אמרינן מסתמא מכר לו דרך, אם לא עורר המוכר תחילה על הדרך וראה ושתק, נימא דדרך הוי בכלל מכר.
ויצטרף עוד לזה, שהפתח האחר שלצד דרום, הוא רחוק הרבה לנשים הצנועות להוליך פתן לתנור ולשאוב מים ולמקוה, וגם צריך שיעברו דרך ר"ה במקום שהחנויות פתוחות ושכיחי רבים. ואולם הפתח שלצד מזרח מלבד שאין בו חנויות ואין בני אדם מצויין, הלא קרוב הוא, ואפשר דהריב"ש ז"ל יודה דבכאי גוונא נימא מוכר בעין יפה הוא מוכר, ומכר לו את הדרך, ועד כאן לא קאמר הריב"ש ז"ל אלא כשדרכי הפתחים שוין, או שהן קרובים זה לזה ואין ביניהם כ"כ.
וכ"ז הוא אף אם לא החזיקו בעלי החצרות שני חזקה, ואולם במאי דקמן שהחזיקו שני חזקה ויותר בפתח פתוח לצאת ולבוא כמ"ש בקב"ע, אין אנו צריכין לכל זה, שהרי מצינו להכנה"ג שם אות ד', וז"ל: לא אמרו מכר את הבית לא מכר את היציע, אלא דוקא בשלא החזיק, אבל החזיק ג' שנים ובא בטענה, מהני ליה חזקה, הר"ש שאלודיש, הוב"ד בהר"ש הלוי ז"ל, חח"מ סי' נ"ג, וכן הסכים מהר"ש הלוי ז"ל בסי' נ"ד, ומהר"ש יונה ז"ל בתשוב' סי' כ"ד, ע"כ.
וטובא אתא לאשמועינן, דלא נימא דמאי דאמרו מכר את הבית לא מכר את היציע, היינו כאלו כתוב כן להדיא שלא מכר את היציע, וא"כ חזקתו לא הויא חזקה, דקי"ל כל חזקה שאין עמה טענה לא הוייא חזקה, דמאי דטען דמכר לו היציע בכלל הבית עדים כנגדו שמכחישין אותו, אלא דמסתמא הוא דאמרינן כן, ולא הוי ככתוב להדיא, ולכך כשהחזיק ג' שנים ובא בטענה דהיציע הוי בכלל מכר, הוייא חזקה שיש עמה טענה ומהנייא ליה.
וגדולה מזו מצאנו למהר"ש חסון ז"ל במשפטים ישרים סי' ט"ז, במוכר ולוקח שהיו חלוקים על הגארדאקי שעל האכסדרה, שהמוכר טוען דלא מכר הגארדאקי, והלוקח טוען שקנאו, וכתוב בשטר מתהומא דארעא ועד אוירי, והמוכר טוען שנשתמש בו אחר שמכר לו הבתים יותר משני חזקה, ואייתי בידיה הרב פלוגתא דרבוותא, דאיכא דסבירא ליהו שאין מועיל לשון עומקא ורומא אלא לענין האויר והעומק ולא לענין גג ובור ודות ומחילות להיות מכורים, ואם מוכרם בפירוש צריך לכתוב בשטר מארעית תהומא עד אויר, ואין צריך לכתוב עומקא ורומא, ושכן היא דעת רובא דרבוותא, וי"א דתרוייהו צריכי, דאי כתב ליה מארעית תהומא עד אויר בלחוד, לא קני, לא כמו שכתב לו עומקא ורומא, אבל אי כתבינהו לתרוייהו, משום לישנא יתירה קנה הכל. וע"ז כתב, דאפי' לאותם הסוברים שהוא לשון מספיק וכולל ואינו מכח יתור הלשון, מ"מ בעניין זה יודה שאינו מכור, דהם לא אמרו אלא שעל הסתם אמרינן כיון שכתב מתהומא דארעא, תו לא צריך והכל בכלל, אבל כשיש הוכחה ממקום אחר אפשר לומר דלשון זה הבנתו כאן הוא כמו עומקא ורומא, שאינו מקנה ממה שהוא בנוי, וההוכחה שיש כאן היא מפורסמת לכל, שהרי אחר שמכר ראובן הבתים החזיק בגארדאקי יותר משני חזקה בפני הקונה תשמיש קבוע כאדם המחזיק בשלו, וא"כ הודה ודאי שכוונת מה שכתוב מתהומא דארעא אינו לעניין זה, דבלי ספק לא חשבינן ליה כאלו כתוב שם בפירוש שמכר לו הגארדאקי שנאמר שחזקת ראובן אינה כלום לפי שאין עמה טענה, שטענתו שאומר לא מכר, הרי יש עדים כנגדו שאומרים שמכר וכו', עי"ש.
ואף שהרב תורת חיים ח"ב סי' צ"ח והוב"ד בהמט"ש סי' הנז' הגה"ט אות י"א, חולק וסבירא ליה דהוי חזקה שאין עמה טענה, היינו משום דס"ל דלרובא דרבוותא דסברי דלשון מתהומא וכו' יספיק ואינו מטעם לישנא יתירה, הו"ל כאילו כתוב כן להדיא, ולכך הוי חזקה שאין עמה טענה, שהרי העדים מכחישים אותו, אבל בההיא דמהר"ד שאלודיש ז"ל במוכר בית דלא מכר היציע, מסתמא הוא דאמרינן כן דלא מכר היציע אע"פ שפתוחה לתוך הבית, ולא הוי כאלו כתוב כן להדייא בשטר שנאמר דהוי חזקה שאין עמה טענה. ומינה להאי גוונא דידן, דאע"ג דכתב הריב"ש דהיכא דיש לו דרך מצד אחר לא אמרינן המוכר בעין יפה הוא מוכר ודרך לא הוי בכלל מכר, לא חשבינן ליה כאלו כתוב להדייא שלא מכר לו הדרך, וא"כ כיון שהחזיקו שני חזקה בפתח פתוח ולצאת ולבוא כאשר יהיה האופן שיבואו בטענה שהדרך היתה בכלל מכירה, הוי חזקה שיש עמה טענה.
ואף שבנד"ד אינם טוענים כן, הרי קי"ל הבא מחמת ירושה אינו צריך טענה, וכמ"ש סי' קמ"ו סעי' יו"ד, וז"ל: הבא מחמת ירושה שטוען אני ירשתי ממורישי, אינו צריך טענה אחרת, ובלבד שיביא עדים שדר בה המוריש, או נשתמש בה אפי' יום א', וכיון שאכלה הוא ג' שנים מחמת מורישו, מעמידין אותה בידו וכו'. ע"ש. ודין לוקח כדין יורש, כמ"ש מור"ם שם.
ואע"ג דחורבה זו היא של רבים, ונימא דסמכי אהדדי ולא מיחו, וא"כ אין כאן חזקה. מ"מ, הרי מצינו למוהרימ"ט ז"ל ח"א סי' פ"ז, וז"ל: אבל במה שטוען ראובן שבאותו הכותל היו חלונות קטנים שהנערים נכנסים דרך שם וכו', אלא אפי' בחלונות הקטנים שהיו תדירים שם ומשמשים לתינוקות כניסה ויציאה, כיון שמטעם חזקה הוא בא, אינה חזקה, שאין מחזיקים בשל רבים, דאם ממה שלא מיחו באותם החלונות, כיון דרבים נינהו סמכי אהדדי ולא מיחו, כדאמרינן, קדירה דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא, אבל הכא, צריך שתהיה טענה עם חזקתו שיאמר החזקתי ברשות ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר שיש בידם למכור ולמחול, וכל דלא אמר הכי, הו"ל חזקה שאין עמה טענה. ומיהו, אם הוא אומר שמימות אבותיו היו כן, זו היא ששנינו הבא משום ירושה אין טענה, ואפי' בשל רבים אנן טענינן ליורש שפתיחת אותן החלונות היתה ברשות טובי העיר במעמד אנשי העיר. וראיה מדאמרינן בפ' לא יחפור, אפיסקא דלקחו אפי' בית רובע הרי הוא בחזקתו, הא תנינא לקח חצר ובה זיזין וגוזטראות הרי זו בחזקתן. ומשני, אי אשמועינן הכא, כיון דיחיד הוא אמור פיוסי פייסיה, אי נמי אחולי אחיל גביה, אבל רבים מאן פייס ומאן שביק', אימא לא צריכא. אלמא, אע"ג דאיכא למימר הכי, יש לו חזקה בהוצאת זיזין וגוזטראות, ואנן טענינן ללוקח שמחלו לו טובי העיר. ע"כ.
הרי מבואר דהא דאמרינן דבדרבים לא מחזקינן, היינו בחזקה דשתיקה וסבלנות, אבל בחזקה עם טענה דמכירה או מחילה בפירוש, מהניא. ולגבי יורש אינו צריך טענה אפי' בשל רבים, דאנן טענינן ליה שכן היה בפירוש מטובי העיר.
איברא, דמצינו לרבינו הב"י ז"ל ח"מ סי' תי"ז, שהביא תשו' הרשב"א ז"ל שכתב, וז"ל, וכתב בתשו' אחרת, שורת הדין מדין הגמרא כל שבא לעשות חלל תחת רשות הרבים אע"פ שראו רבים ושתקו, אין זו מחילה המועלת, וכההיא דרבי אמי בפ' חזקת, ואע"פ שאפשר לומר שכל חלל ישן שהוא ברשות הרבים הרבים מחלו עליו במעמד אנשי העיר, שאנשי העיר יכולים למחול בפירוש וכו', וכדמשמע פשטה דההיא דפ' לא יחפור גבי טועני' ליורש וללוקח, דקאמר ואי אשמועינן הכי הוה אמינא כיון דיחיד הוא אימור פיוסי פייסיה, אבל התם אימא לא צריכא, כלומר, דאף התם פיוסי פייס בני העיר ונתפייסו לו בפירוש, אלמא אם מחלו בפי' מחילתם מחילה. וההיא דרבי אמי במחילת שתיקה בלבד היא. אלא שאפשר לפרש, אבל התם כיון דאי אפשר לומר דפייס ואיפיסו ליה, דבני רשות הרבים אי אפשר להתפייס ולמחול, שהדרך מסור הוא לכל העולם, אימא דכי לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות לא תהיה בחזקתה, קמ"ל, דאפ"ה אני אומר להקל עליו דכונס לתוך שלו היה. ע"כ.
הרי דהרשב"א ז"ל מקשי ההיא דפ' לא יחפור דמשמע דבדרבים נמי אמרינן פיוסי פייס, אההיא דרבי אמי דפ' חזקת דף ס', דקאמר התם, ר' אמי הוה ליה זיזין דהוה נפיק למבואה, וההוא גברא נמי הו"ל זיזא דהוה מפיק לרשות הרבים, אתא לקמיה דר' אמי אמ"ל זיל קוץ, אמ"ל, והא מר נמי אית ליה, דידי למבואה מפיק, בני מבואה מחלי גבאי, דידך לרשות הרבים מפיק, מאן מחיל גבך. ובעי למימר, דההיא דלא יחפור איירי במחילה דבפירוש, דטענינן ליורש וללוקח, וההיא דפ' חזקת במחילה דשתיקה. ושוב כתב אלא שאפשר לפרש וכו', ומוקי ההיא דלא יחפור מטעם דטענינן ליה דכונס בתוך שלו היה. ולפ"ז חזקה לעולם לא מהנייא בדרבים, בין בדפירוש בין דשתיקה וסבלנות, ודלא כמ"ש מהרימ"ט ז"ל.
ואע"ג דהרשב"א בההיא תשו' בדרך אפשר אמרה, הרי מצינו בתשובה אחרת שהחליט העניין. והביא תשו' זו מרן הב"י סי' קמ"ט, וז"ל, והרשב"א כתב, שאלת, המחזיק בהקדש של חברים ושל קברים יש לו חזקה או לא, תשובה, מסתברא שיש לו חזקה, ואע"פ שהמחזיק בבית הכנסת אין לו חזקה, לפי מה שאני סבור דמאן מחיל ומאן שביק וכדמשמע בשלהי פ' חזקת, ואע"ג דלכאורה לא משמע הכי בפ' לא יחפור גבי ואם לקחו אפי' בית רובע הרי הוא בחזקתו, כבר ראיתם את אשר פירשתי בההיא דשלהי פ' חזקת, ע"כ.
הרי דבתשו' זו החליט הענין, וכתב דבדרבים אני סבור מאן מחיל מאן שביק.
ואין לומר דבתשו' זו איירי בחזקה דשתיקה וסבלנות, ולכן החליט לומר דלא מהני, אבל חזקה דמכירה או מחילה בפירוש מהניא וכתירוץ קמא דאידך תשו' שהביא מרן הב"י סי' תי"ז, דאיך אפשר לומר כן, שהרי הרשב"א ז"ל הוא מכת הסוברים שאין שום חזקה מועלת אלא בחזקת ג' שנים, ובטענת מכר או מחילה, וכמ"ש הב"י ז"ל סי' קנ"ג סכ"ד משם הה"מ ז"ל, ע"ש.
ועיין בכנה"ג סי' קנ"ג הגב"י אות מ' שהאריך. ואסופה דמילתא כתב, וז"ל, שוב ראיתי תשו' אחרת להרשביא בב"י דהלכות חזקת קרקעות סי"ז, ושם כתב בפירוש, דלכל דבר צריך חזקת ג' שנים וטענה, ע"כ. וא"כ מוכרחין אנו לומר דההיא תשובה דהרשב"א ז"ל שהביא מר"ן הב"י ז"ל בסי' קמ"ט דס"ל דלא מהניא מחילה בדרבים, היינו בחזקת ג' שנים וטענת מכירה או מחילה בפירוש, דאי לאו הכי מאי אריא דרבים, אפי' דיחיד נמי סבר הרשב"א דמחילה ושתיקה וסבלנות לא מהני.
ואולם מצאתי להראד"ב ז"ל סי' קל"ו, שתמה אההיא תשו' דהרשב"א שהביא הב"י סי' תי"ז, שכתב, וז"ל, איברא דיש לתמוה קצת על דברי הרשב"א ז"ל, כיון דהוא סובר דלכל חזקה אפי' להוצאת זיזין צריך חזקה ג' שנים וטענת מכירה או מתנה וכמו שכתב הרב המגיד בשמו פרק י"א מהלכות שכנים, שכתב שם כשהזכיר סברא זו, וזה דעת הרשב"א ז"ל, וכן ראיתי בתשובותיו מכתיב יד בפירוש, א"כ איך אפשר לפרש הא דפ' חזקת בשתיקה לבד, דא"כ היכי אמר ר' אמי בני מבואה מחלים גבאי, הא השתיקה אינה מחילה, ובודאי דהוי טענת מחילה בפירוש, וא"כ דכוותה מאי דקאמר בר"ה מאן מחיל לך הוא אפי' בפירוש. אלא שי"ל לזה, שלא פי' כן הרב אלא לפי דעת הסוברים דבשתיקה מהנייא, אבל לפי האמת דעתו לפרש כפירוש האחרון. וכן גלה דעתו בתשו' אחרת הביאה הרב מהרי"ק ז"ל בסי' קמ"ט, שכתב שם, מסתברא שיש לו חזקה, ואע"פ שהמחזיק בר"ה אין לו חזקה, לפי מה שאני סבור דמאן מחיל ומאן שביק וכו'. והיינו כפירושא בתרא שפירש שם, דלפירוש הא' ודאי דמהניא ליה חזקה כדכתיבנא, ע"כ.
ומדברי הרב נלמד דאף אנן נימא, דאפשר שהרב מהרימ"ט ז"ל ס"ל דגם ההיא תשו' דהרשב"א שהביא מרן הב"י סי' קמ"ט, לא איירי אלא במחילה דשתיקה וסבלנות, ולדעת הסוברים כן, ואתיא כפירוש הראשון שפירש באידך תשובה, ודלא כמהראד"ב שכתב דאתיא כפירוש בתרא, וניחא ליה למוהרימ"ט בהכי, משום דפירוש בתרא נקטיה בדרך אפשר. ואף דלהרשב"א גופיה דס"ל דליכא חזקה דשתיקה, אפי' בדיחיד מוכרח הוא לומר כפירוש בתרא, מ"מ לדעת הגאונים ז"ל, עדיף ליה פירוש קמא מפי' בתרא.
אלא דלכאורה קשה אמ"ש רבינו מוהרימ"ט ז"ל, דאין מחזיקים בשל רבים משום דסמכי אהדדי ולא מיחו, דא"כ מה תועיל טענה שהחזיק מטובי העיר במחי' או מכירה בפירוש, דכיון דאין כאן חזקה כיון