בקש שלמה/סימן א
סימן א'
שאלה
כשנלב"ע כה"ר מרדכי לובאטון נ"ע, עמדו יורשיו, והזמינו לדין לאחיהם הגדול כה"ר יצחק נר"ו.
הם אמרו, כי יש תחת ידי אחיהם הנז' מעות וחפצים ושטרות, וצריך הוא להכניסם לתפיסת הבית. וגם טענו, שגם כל מה שיש אתו בבית המיוחדת לו לדור בו איש וביתו, הכל הוא בחזקת מורישם, כי מעולם לא יצאה מחזקת המוריש, אלא היה גומל חסד עם הרי"ץ בנו הנז', לדור בו חנם מפני הכבוד דוקא, כי תמיד היה סמוך על שולחן אביו, מפתו יאכל וכו', וחזקה כל מה שיש אתו בבית הוא של אביו, שהוא מאריה דהאי ביתא.
וכיס הסחורות והמטלטלין שבעליית קיר קטנה שפתחה פתוח לבית שימוש של החצר הנז', שכולם הם בחזקת מורישם, ויכנסו לכלל חלוקה.
והרי"ץ הנז' השיב, כל מה שתחת ידו מנכסי מורישו הוא תופסו, מפאת מה שהוא חייב לזולת סך גדול בעיס' שהיה נוטל לצורך אביו הנז' ובשליחותו. ולא מבעיא לגבי מה שתפס בחיי אביו דזכה בתפיסתו, אלא אפילו לגבי מה שתפס אחרי מות אביו, הרי הוא מוכן ומזומן לישבע כמה הוא נושה באביו ע"כ התפיסה, ויזכה בתפיסתו.
גם על המטלטלין וחפצים אשר אתו בבית המיוחדת לו, השב ישיב כי כל מה שבבית הוא בחזקתו, יען דאף שהבית המיוחדת לו אינה שכורה לו, אלא שייחדה לו אביו לדירה בתורת חסד, עכ"ז הרי היא בחזקתו, כיון שהוא עייל ונפיק ומניח שם נכסיו ואין מוחה בידו, ומה לי שכורה ומה לי נתונה. ואף שאביו היה מתרווח עמו להניח בבית בנו הנז' דברים הטפלים, עכ"ז אין לאביו בבית הנז' שום חזקה, דכיון שעיקר נכסי אביו לדירתו הם בבית אחרת המיוחדת לו, ובנו הנז' מניח חפציו ועסקיו בביתו, הרי כל מה שבבית בחזקתו, זולתי הדברים הידועים לאביו.
גם על עליית קיר אף הוא ישים אמריו, שכבר ייחדה לו אביו בחייו לעשות בה עסקיו המיוחדים לו למסחרו, ונשאר מחזיק בה בחיי אביו רבות בשנים, ומעולם לא היה נכנס לה אביו מעת שקבע בה בנו מסחר הנז', ואף שגוף העליה הוא של אביו, עכ"ז הרי אביו השאילה לו לעשות בה עסקיו, והרי היא בחזקתו, דמה לי שכורה מה לי שאולה. ע"כ מועתק מפס"ד מחו"ר מקנאס יע"א.
תשובה
ראה ראיתי את השאלה ואת אשר נגזר עליה מאת ידידינו הרב הפוסק מר דיינא הוא כמוה"ר ש' בירדוגו הי"ו, אשר האריך למעניתו, ונדרשתי לחוות דעתי קלה כמות שהיא, ואף כי מה מני יהלוך במילי דשמעתא דבעיא צילותא דדעתא, דיני תפיסה, בעי דרישא ופרישא, ירדו מחוקקים, בספרן של צדיקים, והדברים עתיקים, הררים התלוים בשערה, איכא בינייהו בעלי סברא, ואני אנה אני בא, במקום שפתחו כולם לחובה, ואולם אין אני בן חורין, הייתי נכוה בפוצרין, הקיפו עלי אוהב ורע, לא נתנו דבריהם לשיעורין, אז אמרתי, הנה באתי, לחוות דעי, מקצר עולה, ומילי דלא שמיע לי לא אתיא, זכירה מאהבה המקלקלת את השורה, אך מעיין כי ישית את רוחו אליהם, יבין בלבבו, רפאים יחשבו, וזה החלי וה' אלהים יעזור לי.
הנה היכא דהתפיסה היא בהכחשת הטענות שביניהם, ולא תליא בפלוגתא דרבותא, ואיכא מיגו, כגון דליכא עדים וראה, הא ודאי דמהני תפיסה, וכן מצינו להכנה"ג בתשובה ח"ב סי' ל"ז, שכתב, וז"ל: ואחרי שזכינו לדין זה, שאלו היה שמעון קיים היה חייב לפרוע הסחורה לראובן, אמור מעתה אע"פ שמת שמעון והלכה רווחת שאין נפרעין מלוה ע"פ מנכסי יתומים, אם לא שיש אחד מג' דרכים, או שהיא תוך זמנה, או הודה לפני מותו, או שנידוהו על שלא רצה לפרוע ומת בנידויו, ה"מ כשהבע"ח בא להוציא מן היתומים, אבל אם תפס הב"ח אפילו לאחר מיתת אביהן מהני תפיסתו, כמ"ש בעה"ת בשער י"ד, והרב בעה"ט ז"ל בח"מ סי' ק"י. וכ"ש בנדון שלפנינו שראובן תפוס מחיים מנכסי יתומים. ומיהו, היינו דוקא כשהוא תפוס בענין שהיה יכול להחזיק בו ולומר לקוח הוא בידי, או להד"מ, וכגון דליכא עדים וראה, אבל אי איכא עדים כשרים וראה, דליכא מיגו דלהד"מ או החזרתי, אינו נאמן, כמבואר כל זה בסי' הנז'. כללא דמילתא, אם המעות שיש לשמעון ביד ראובן הם בלא עדים וראה, נאמן ראובן לומר להד"מ או לקוח הוא בידי או החזרתי, ונאמן לומר שמעון חייב לי דמי הסחורה שקבל עליה אחריות ונשרפה, במיגו דלהד"מ או החזרתי, אבל אם יש עדים וראה, שאינו יכול לטעון להד"מ ולא החזרתי ולא לקוח הוא בידי, אינו יכול לטעון ששמעון נתחייב באחריות הסחורה, דליכא מיגו, עכ"ל.
ואפילו בשותפים דלית ליהו חזקה זע"ז, מהימן במיגו, וכס"ט בעה"ת הבי"ד הב"י ח"מ סוס"י קע"ט, וזל"ה: דלא אמרו דבדבר הידוע לשותפים אין לא בו חזקה על חבירו, אלא בשיש עדים שאותו דבר הוא של השות', וגם יש עדים שראו עכשיו בידו, הלא"ה, מיגו דאי בעי אמר להד"מ, אי נמי אהדרתיך ניהלך, כי אמר של השיתוף הן ואתה חייב לי כנגדן נאמן. ע"כ.
וכן כתב בש"ע שם, דבר הידוע שהוא משל השות', אין לאחד בו חזקה על חבירו וכו', והוא דלא מצי למטען להד"ם וכו', עי"ש. ועי' כנה"ג שם הגה"ט אות י"א שכ', שהר' שלמה בן מלך, הוב"ד בתומת ישרים, ס"ל דלדעת הרי"ף שותף אינו נאמן במיגו דלהד"ם או החזרתי, ואינו יכול לומר אמת שעסק שותפך בידי, אבל אתה חייב לי כנגדם מנה, ולדעת הראב"ד השותף נאמן במיגו היכא דליכא עדים וראה, ונאמן ג"כ לומר אתה חייב לי כנגדם מנה, והתומת ישרים חולק וסובר דלכ"ע מהני מיגו וכו', וכ"כ המבי"ט ח"ב סי' ע"ג, ומהרימ"ט ח"א סי' ע"א, וכן דעת הנמק"י בפ' הבית והעלייה ע"ש, ועי' ש"ע ח"מ סי' צ"ג סי"ג, טען שמעון שיש ללוי עליו חוב מזה השות' מנה, אם היה בידו כדי החוב, והיה יכול ליתנו ללוי, נאמן, ונותנין החוב, ואח"כ מחשבין וכו'. וכתב הכנה"ג הגה"ט אות ל"א, פירוש לפירושו, שאפילו היה בידו כדי החוב, והיה חבירו יודע בו באופן שלא היה יכול לומר אין לך בידי מדמי השותפות כלום, אפי"ה אינו נאמן ליתן כדי החוב, כי אם היה באופן שיכול לומר לחבירו אין לך בידי מדמי השות' כלום, אז יכול ליתן כדי החוב ונאמן במיגו דאין לך בידי כלום, מהר"י בירב בתשו' כ"י סי' ל' ע"ב.
וראיתי להרב שער אפרים ח"מ סי' ל"א ד' פ"ד ע"ג שכתב, וז"ל: והגם שראיתי בתשוב' מהרא"ש סי' קי"ג דסספ"ל מילתא אי בשות' שייך דין מוחזק מזה לזה אחר שאין להם חזקה זע"ז, אחר המחי"ר לא ידעתי מאי קאמר, דלא אמרו אלא לענין נאמנות דאינו נאמן כל אחד מהם לומר זה שתחת ידי הוא שלי, כיון דלא קפדי אהדדי, וממילא נמי לא מהניא תפיסתו להאמינו במיגו וכו', ע"כ. והוא פלא, איך אגב ריהטא תפס בפשוט דבשות' לא מהני מיגו, ולא ככל הנך רבוותא.
ובמיגו נגד יתומים קטנים, ראיתי למהרש"ך ז"ל ח"ב סי' קע"ו שכתב, וז"ל: וכל מה שכתבתי הוא אם היורשים גדולים, אבל אם הם קטנים, אינו יכול לעכב, ואינו יכול לטעון עליהם עד שיגדלו, ולא מבעיא בתפיסה כה"ג בנ"ד דלא מהני דליכא מיגו כמ"ש, אלא אפי' היכא דאיכא לשמעון מיגו, אפי"ה לא מהני טענת מינו נגד יתומים קטנים.
והמש"ל פ"א ממלוה ולוה, הביא דברי מהרש"ך הנז', וחלק עליו, ועי' המש"ל פרק כ"א מהל' הנז', שדחה ג"כ דברי מהרש"ך הנז', וכתב שהיא דחויה עד מאד ולא הוכרה בבית המדרש. ונראים הדברים שהם ממהר"א רוזאניס, כמ"ש ה' המגיה שם, וכעת לא מצאתי לו חבר.
וההיא דמור"ם ז"ל דסי' ס"ד שכ', ואע"פ שאין לו מיגו וכו', יוכל לומר למשכון תפסתים, ולא כיש מי שאומר וכו', אנן לא קי"ל כותיה בזה, דלא קבלו הראשונים זיע"א דעתו היכא דגילה דעתו מרן או בב"י או בש"ע להיפך, וכיון דמרן בב"י הבי"ד הרשב"א ז"ל, וכתב עליהם וכ"כ רי"ו, ולא כתב שיש חולק עליהם. וכ' כנה"ג בתשו' ח"ב סי' ס"ו ובסי' פ"א, דכשמביא בב"י איזה סברא ולא ערער עליה ולא כתב עליה חולקים, כן הוא דעתו, וכבר קבלו אבותינו ורבותינו זיע"א את דברי מרן אף בב"י אף שהושמטה מהש"ע, כמ"ש בפסקי הראשו' נ"ן.
וא"כ היכא דליכא מיגו ואין החוב ברור, לא מהימן בתפיסתו, ומר"ן שם אירי להחזיק הנייר, וכדפי' הש"ך שם סק"א וכמ"ש לקמן, ומעתה במאי דקמן, כאשר יהיה האופן דתפיסת הבן הגדול היא על כל שיעור ירושתו וכדי חובו שטוען, אי הו"ל מיגו מהניא ליה תפיסתו.
אכן תפיסת השטרות לית בהו מיגו, דבשטרות לא שייך מיגו, וכמ"ש הרשב"א בתשו', הביאה מרן הב"י ריש סימן ס"ו, וז"ל, ואפי' אין השטרות יוצאות בב"ד, אינו נאמן משום מיגו, דבשטרות ליכא מיגו דאי בעי אמר לא בא לידי מעולם, שאם אמר כן, היה מתירא להוציאו ולתבוע מבעלי החוב, וכענין מלוגא דשטרי דפ' הכותב, ע"ש.
וכ"כ הש"ך סי' ס"ד סק"א, וסק"ד, והמט"ש סי' ס"ד הגה"ט אות ב', כתב וז"ל: רבו הסוברים דאפילו ליכא עדים וראה לא מהימן, ובשטרות לא שייך טענת מידו, דאי טוען החזרתי וכיוצא, שוב אינו יכול לגבות, עיי' שכ"ך סק"ד וכו'. ע"כ. והגם דלגבי החפצים אית ליה מגו דלהד"מ וברי, אפ"ה כיון דתפיסתו בחפצים ושטרות הוא בשביל החוב שטוען, ולגבי השטרות לא שייך מיגו, הוי מיגו לחצי טענה. ובפ' חזקת, ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא, א"ל מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה, אזל אייתי סהדי דאכלה תרתי שני, אר"נ, הדרא ארעא והדרי פירי, א"ר זביד, ואי טען לפירות ירדתי נאמן. והקשה הנמק"י דליהמניה דדידיה אכל לגבי פירי, מיגו דאי בעי לומר לפירות ירדתי שהיה נאמן, ותירץ, משום דהוי מינו לגרוע דלא אמרינן, דטפי ניחא ליה למימר מינך זבינתה שרוצה לזכות גם בקרקע, מלטעון לפירות ירדתי שלא יזכה בקרקע, ע"כ.
וכ"כ בעה"ת שער נ"א חלק ח', וזל"ה, כתבנו בפ' חזקת הבתים בשם רבותינו, גבי ההוא דאמרינן דאי אמר לפירות ירדתי נאמן, וקשיא לן דנהמניה במיגו דאי בעי אמר לפירות ירדתי, ותירצנו שם, כל היכא שטוען אדם לחבירו טענה רבה ומיגו מועיל לו למקצת טענתו, לא אמרינן בה מיגו, וכן הכא שהוא טוען שהממון שלו ולא אתי מיגו אלא לצור ע"פ צלוחיתו, בטל מיגו ופרח משם, ע"כ. וכ"כ מהריב"ל ח"ג שאלה ע"ט משם הרמב"ן, ע"ש.
ומהרימ"ט בחידושיו על הרי"ף דקידושין כ' משם הר"ן, דאין אומרים מיגו לחצי טענה, ושהכי אשכח בתוס' בפ' קמא דכתובות, ושכן דקדק מסוגיא דפ' הכותב, אלא דיש מחלוקת גבי האומר זה בני, עי"ש. ועיי' מהרא"ש סי' כ"ו ד' מ"ג ע"א, דמלשון הרמב"ן שכתב 'לפי מה שאנו סבורים דמיגו לחצי טענה לא אמרינן', נראה שכלל זה אינו מוסכם מהכל, עי"ש.
ועיי' כנה"ג בכללי מיגו אות פ"א, ובמט"ש אות ס"ד, וכיון שכן, גם בנ"ד ל"מ תפיסתו גם לגבי חפצים מטעם דלא אמרינן מיגו לחצי טענה, דמוכחא מילתא דניחא ליה בטענתיה דאית ליה גביה חוב, דלדעתיה הוא זוכה בכל הסך שטוען אחר שהוא תפוס להכי לא ניחא ליה לטעון להד"ם וכיוצא, דבשטרות מתירא לגבות בהם שלא יהיה נתפס כגנב, ובחפצים לחוד לא היה נשכר כמו בטענתו שהוא חפץ לזכות בכל הממון שהוא תובע, ויצטרף לזה מ"ש מהרא"ש ז"ל סו"ס צ"ו, דטענת המיגו צריכה שתהיה חשובה וחזקה, ע"ש, וכבר השרישנו הש"ך ז"ל - סוף כללי מיגו, וז"ל, גם תדע דמצינו בכמה מקומות שדוחין המיגו בסברא מועטת, לכן צ"ע לדון דין מיגו, וכ"ש שאין להוציא ממון משום מיגו, אם לא בדבר שהוא דומה ממש, כי בקל יש לחלק ביניהם, ושכן כ' מהריב"ל עי"ש, ואם בסברא מועטת וחילוק קל אמרו דאין לדון בדיני מיגו, כ"ש בנ"ד דהשכל והסברא מורים כן דלא ניחא ליה בטענת מיגו כמ"ש, וכי תימא הא דלא שייך מיגו בשטרות היינו מיגו דלהד"מ או החזרתי, משום דמתירא להוציאו אח"כ ולתבוע מהבע"ח, כמ"ש הרשב"א בתשו' הנז', ולעשות קנוניא עם הלוים חושש דילמא כשרים נינהו ולא מקבלי קנוניא, וכמ"ש הש"ך סי' ס"ד, ואולם מיגו דלקחתים נימא דאכתי איכא, דטעמא קמא שכ' הסמ"ע בסי' ס"ד סק"ו דכל היכא דאיכא עדים דבתו' פקדון בא לידו נאמן לומר לקחתי, ליכא בנ"ד, דליכא עידי פקדון, ולאידך טעמא בתרא דלא מהימנן ליה לומר לקוחין עד שיהיה בידו שטר וכו', ושכן הוא הטעם להרשב"א בתשו' שהביא הב"י סי' ס"ד שכתב דא"כ אמאי אצריכה רב נחמן ראיה דמחיים תבעה מניה להימניה דאי בעיא אמרה לקוחים הם בידי, אלא התם במלוגה דשטרי, אי אמרה לקוחים הם בידי לא היתה נאמנת, דהא קי"ל דאין אותיות נקנות במסירה לחוד עד שיכתוב, וצריכה היתה להביא ראיה על הכתיבה וכו', ע"ש, הנה טעם זה לא יצדק לדעת הרמב"ם ז"ל, כמ"ש הסמ"ע שם, ואנן קי"ל כהרמב"ם ז"ל דלא בעי ראיה על קנייתו, דפסק מר"ן כוותיה סי' ס"ו סי"א, ע"ש, מ"מ באחים דשמטי מהדדי מודה הרמב"ם, שכ' בפ"ט מהל' נחלות הלכה ט', א' מן האחים ששט"ח יוצא מתחת ידו, עליו להביא ראיה שאביו נתנו לו בכתיבה ומסירה, מ"מ באחים דשמטי מהדדי, מודה הרמב"ם, שכ' בפ"ט מה"ל נחלות הלכה ט', א' מן האחים ששט"ח יוצא מתחת ידו, עליו להביא ראיה שאביו נתנו לו בכתי' ומסירה, או שצוה לו בו כשהוא שכ"מ, ואם לא הביא ראיה, הרי הוא לאמצע, בד"א, באחין, מפני שחזקתן שומטין זה מזה, אבל אחר שטען שנתן לו או שקנאו מבעליו גובה בו ואינו צריך להביא ראיה, ע"כ. והביאו רבינו הטור סי' ס"ב, עיי' בב"ח שם.
וכ' הב"י שם מחו' כ': כ' בעה"ת בשער נ"א בשם הראב"ד, כשאחד מן האחים או א' מן השות' מוציא שט"ח בדבר הידוע בשיתוף, וטען לאחיו או לשות' דשטר זה היוצא ע"ש אביו או ע"ש שותפיו שלו הוא כולו, כי אתם שהם שותפים שלי נתתם אותו כדרך קניית שטר, או אבי הקנה אותו כשהיה שכ"מ, אם אינו מביא ראיה בעדים אינו נאמן, וכדתניא בפ' גט פשוט, א' מן האחים ששט"ח יוצא מתחת ידו וכו', ולא דמי לההיא דחזקת הבתים דקתני א' מן האחים שהיו אונות ושטרות יוצאות, ע"ש, דהתם מיירי שיוצאות ע"ש הבא ע"ש אביו, עכ"ל בעה"ת.
וכ' הב"י, ודע דלא שנא לן בין אם טען שנפלו לו בירושה, או שמצא מציאה, או שנתנה לו במתנה כ"כ הרמב"ם בפ' הנז'. וכ"כ בהג"ה בשם ריב"ם, ע"כ.
איכו השתא, צריכין אנו לדעת היאך הדין נותן בספיקא דדינא בפלוגתא דרבוותא, שהרי בשטרות דלא שייך מיגו, מידי פלוגתא לא נפקא, וכמ"ש המט"ש, וגם באין מיגו לחצי טענה, מפלוגתא לא פלטינן כמש"ל, ומינה לצד שנניח כי בכל הפרטים דשייכי להאי דינא דקמן הם בספיקא דדינא ופלוגתא דרבוותא, מי מיקרי מוחזק, אי התופס, אי היורשים.
בענין תפיסה נגד היורשים, מצינו להריב"ש סי' ק"ן, הב"ד מר"ן בב"י סי' ר"ן מחו"ג, ופסקו מור"ם שם מ"מ, וז"ל, ומה שאמרת שקודם בא היורש החזיקו עניים בחלקם, אין זו חזקה אלא תקיפה במה שאינו שלהם, שהרי היורש הבא לירש מחמת קורבה חזקתו בנכסים ברורה, וההקדש בא לזכות מכח הצוואה שהיא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכו', ע"כ.
וחזיתיה למהרש"ג סי' ל"ד שכ' בבעל שנתן מתנה בריא לאשתו, דמידי פלוגתא לא נפקא אי מתנה הוי או אפוטרופא ותפסה האשה, דלכאורה נראה דיכולה האשה לומר קי"ל. ואסיק, דאינה יכולה לומר קי"ל, ואינו מועיל לה התפיסה לגבי היורשים.
והביא ראיה לזה מהרמב"ם ז"ל שכ', הכותב כל נכסיו לבנו ולאשתו, דבין בבריא בין בשכ"מ לא עשאה אלא אפוטרופא, וכיון דבבריא הוי בעיא דלא אפשיטא, היה מן הראוי להרמב"ם ז"ל לכתוב כמנהגו בכל מקום, שאם תפסו הנכסים אין מוציאין מידם, שכן הרב ז"ל כותב בכל מקום בכל בעיא דקאי בתיקו, קולא לנתבע וחומרא לתובע, וכותב ואין מוציאין מידו, אלא ודאי כהטעם שכתבתי.
גם הביא ראיה מהנמק"י גבי בעיא דבריא שכ' נכסיו לבנו בלשון ירושה, דקאי בתיקו. וכ' הרי"ף ז"ל, הילכך לא עבדינן עובדא בבריא. שכ' [הנמק"י], וז"ל: ואפי' תפס מפקינן מניה, דלא דידיה שקל, דכיון שדבריו בטלים, נמצא שהיורשים מוחזקים בנכסיהם.
וכן הרמב"ם ז"ל בההיא לא כתב גם כן ואם תפס אין מוציאין מידו כמנהגו, וא"כ נראה דה"ה והוא הטעם בנ"ד דהוי בעיא דקאי בתיקו, או בדבר שהוא פלוגתא דרבוותא אי הוי מתנה או אפטרופא דהממון בחזקת היורשים, ואין מועיל לה תפיסה לגבי היורשים, והממון בחזקת היורשים קיימי, ע"ש.
ובהורמנתיה דמ"ר, לא ידענא מדוע מהרש"ג ז"ל העלים עין מלהביא ראיה לדבריו מההיא דהריב"ש ז"ל, דכתב להדיא דתפיסה לגבי היורש לא מהניא, ולא הוה אלא תקיפא. ואפשר דטעמיה דמהרש"ג ז"ל הוא משום דס"ל כמהרח"ש בתשו' ח"ב סי' ח', כאשר ראיתי דבריו בשע"א ח"מ סי' כ"ו ד' מ"ד, דמפרש ואזיל, דלא קאמר הריב"ש דלא מהני תפיסה נגד היורש, אלא משום דאזיל בשיטת הרמב"ן ודעמיה, הסוברים דבכל תיקו דממונא הגם כי תפס מפקינן מניה ומוקמינן ליה בחזקת מרה קמא, משא"כ לדעת הרמב"ם ורבים דעמיה הסוברים דבכל תיקו אי תפס לא מפקינן מניה אף שהוא לגבי הבעלים עצמן, א"כ ודאי דלא עדיף היורש מנייהו, ושפיר מצי למימר קי"ל כדעת הרמב"ם ודעמיה, ע"ש.
וכ"כ הש"ך יו"ד סי' רנ"ט סוס"ק י"ד, וז"ל: והרב בחו"מ סי' ר"ן ס"ג, גבי הך בעיא דפ' מי שמת בהקדש נכסיו וכו', דאם עמד חוזר, ואפי' תפסו עניים מוצאין מידם, והיינו ע"פ דברי הריב"ש דבתיקו שבש"ס לא מהני תפיסה, ע"ש.
וא"כ אמטו להכי הוכיח יוכיח הרב מדברי הרמב"ם ז"ל ולא מדברי הריב"ש ז"ל, דאזיל לשיטתיה דס"ל כהרמב"ן, וכן משתמען מלוהי דהריב"ש גופיה בתשו' דסי' ק"ן הנז', דהתם אייתי פלוגתא דהרמב"ם והרמב"ן ז"ל, וכ' על דברי הרמב"ן, 'וטעמא דמסתבר הוא'.
אלא דאכתי קשה, מאי אייתי ראיה מהנמק"י ז"ל, והרי הנמק"י אזיל לשיטת הרמב"ן, כדכתב בריש מציעא, וז"ל: שמעינן מיהא, דכל ספק ממונא דקי"ל חומרא לתובע וקולא לנתבע, אי תקפו תובע בפנינו או בפני עדים, מפקינן מניה, דאוקי ממונא בחזקת מריה, ותקיפא כה"ג לא מהניא, הילכך בכל תיקו שבתלמוד ובכל ספק ממונא, תקפו תובע מפקינן מניה, וכן נראין דברי הרי"ף וכו', ע"ש.
ובלא"ה אינו מוכרח לומר שכן היא דעת הנמק"י כמהרש"ג, דדילמא ס"ל להנמק"י כדעת רי"ו נתיב כ"ו ח"ב, שכ', כל מקום ספק ירושה, אפי' א' מהיורשים מוחזק, אין מועיל לו חזקה שנאמר באחר המע"ה, כי הנכסים הם בחזקת המת, ע"כ. והבי"ד להלכה המבי"ט ח"א סי' רפ"ד, ויהיב טעמא, כיון שהדבר שהוא בידו הוא ידוע שהוא מתפיסת הבית שעדיין לא חלקו, הרי אין לאחין שום חזקה זע"ז. וכתב הרמב"ם פ"ט, האחין הרי הן כשות' לכל דבר, דמשמע אפי לענין חזקה כה"ג, ע"ש. הרי דבאחר מהני תפיסה לגבי היורשים, אלא דבאחד מן היורשים לא מהני תפיסה בטעם שאינם מוחזקים זע"ז, ואיך נוכל לומר שכן היא דעת הנמק"י, ואמטו להכי כ' דבריו אהך בעיא קמייתא דרבה דבבריא היאך, דאיירי אמילתיה דרבי יוחנן בן ברוקה דלא איירי אלא ביורשו, ולא כי דבר באידך בעיא דרבה, דקאי אמילתיה דשמואל דאיירי גם בכותב נכסיו לאשתו, והט', משום דבאשתו מהני תפיסה.
וכן ראיתי להרב פ"מ ח"ג סי' ס"ג שכ', וז"ל, והשתא דאתינן להכי, אפשר דגם טעמו של הרב הנמק"י בהך בעיא דבבריא הכותב נכסיו לבניו בלשון ירושה שכתבנו לעיל משמו שכ' שאף אם תפס הבן דמפקינן, אפשר מטעם רי"ו הנז', או אפשר כדשניין מעיקרא דברי הרב הנמק"י, שהוא מטעמו של הריב"ש דסי' ק"ס, מטעם ירושה דממילא, וכנז"ל, או זה או זה שניהם כאחד טובים. בין הכי ובין הכי, רי"ו והרב הנמק"י סוברים דתפיסה לא מהניא לא' מן היורשים לגבי היורש שכנגדו, עי"ש.
עוד כ' הרב פ"מ בתשו' הנז', שטעמו של מהרש"ג הוא מטעמו של הריב"ש, ואף שהיה חוכך לומר בדברי הריב"ש דמסתמיך ואזיל אאידך טעמא שכ' הריב"ש, שהיה הוא ודאי בירושה והמקבל ספק, כגון ההיא דספק ויבם, מלבד שהיורש מן הדין הוא מוחזק בנכסי הירושה בחזקה דממילא, ככל כי הא אף אם תפס המקבל מפקינן מניה, אלא דמ"ר ניהו הוא הרואה דלהקת הרבנים אחרוני זמנו, תפסו דברי הריב"ש ז"ל דמטעם זה דירושה דממילא לבד סובר דמפקינן מהמקבל אף אם תפס, ולא סמיך אטעמא דלעיל מניה, וע"כ יחס מהרש"ג הדבר להרמב"ם, דאף דאית ליה בכל תיקו דתלמודא אי תפס לא מפקינן, היינו כשאין המחלוקת בירושה דממילא, אמנם כשהמחלוקת והתיקו בענין ירושה דממילא, אז מודה הרמב"ם להריב"ש, וזו היא דעתו של מהרש"ג והנמק"י, ע"ש דניחא ליה להפ"מ לומר שהנמק"י הוא מדעת הריב"ש, אלא דקשיא ליה על מהרש"ג שלא הזכיר להריב"ש שהוא הראשון המוליד חילוק זה, עי"ש.
ואולם אף דנניח דטעמו של מהרש"ג הוא מטעמו של הריב"ש ז"ל, מ"מ מידי פלוגתא לא נפקי מהרש"ג עם הריב"ש בנדון דידיה, שהרי ההיא תשו' דהריב"ש דסי' ק"ס, קאי על תשובתו דסי' קס"ז, כמ"ש הר' פרמ"א ח"א סי' קי"ד, וז"ל, שהרי הריב"ש באותה תשו' דסי' ק"ס שכ' ועל מ"ש שהנכסים בחזקת היורש ועל ההקדש להביא ראיה, קאי על תשו' אחרת שכ' בסי' קס"ז על דברי הצוואה שנתן לבן, ונתן בלשון מתנה למי שראוי ליורשו, ואיכא פלוגתא דרבוותא אי הוי כאלו אמר בלשון ירושה וירושה אין לה הפסק, או לא, ומייתי התם פלוגתא דהרי"ף והגאונים ז"ל עם רש"י והרז"ה, וכ' ע"ז, דאין מוציאין מיד היורש, ומייתי ראיה מההיא בעיא דאיבעיא לן, שכ"מ שהקדיש נכסיו או חלקם אם עמד חוזר או לא, וכ' הרמב"ם, דאם עמד חוזר, וכ' ע"ז בסי' ק"ס, ועל מה שאמרתי [ב]תשובה, אני הבאתי ראיה מהר"מ דאפי' בהקדש, וכ' ע"ז, ומ"ש שקודם בא היורש החזיקו עניים בחלקם אין זו חזקה, אלא תקיפה, הרי שהשוה לענין זה ענין פלוגתא דרבוותא לספק דמציאות וספיקא דדינא, וכולה חדא מילתא לענין זה, ונמצאו יורשי האשה זוכים בירושתם, ע"כ.
ואלו מהרש"ג ז"ל, איירי ג"כ בפלוגתא דרבוותא, ובתר דיליף מדברי הרמב"ם דנגד היורש לא מהני תפיסה, כ' דבפסק אחד כתב שיש לחלק בין פלוגתא דרבוותא לבעיא דקאי בתיקו, דשאני התם דסוף סוף התפיסה היא מספק, כיון דקאי בגמ' בתיקו והנכסים הם בחזקת היורשים, והתפיסה היא תפיסה בספק, אבל בפלוגתא דרבוותא, יכול לומר המוחזק קי"ל, משום שתפיסתו הוי תפיסת בריא וכמו שטוען בריא לי, ע"ש.
ומעתה תגדל התימה על מהרש"ג ז"ל דפליג עליה דהריב"ש בהא ולא עשה זכר לדבריו, גם מ"ש בפשוט דקי"ל דהוי טענת בריא, הוא מהתימה. והגם דמצינו למהריק"ו שורש קס"א שכ' דהוי כעין טענת בריא, הרי כ' מהריב"ל ספר שני סי' ס"ז, דסברת יחיד היא, שלא מצינו דבר זה לזולתו, כאשר ראיתי בהכנסה"ג סי' ד' הגב"י אות ה', וכ' על מהראד"ב ז"ל סי' קס"ד, שכ' דלמהרי"ק שומעין, דלא כ' הרב כן אלא מפני שלא ראה אלא דברי מהריב"ל בס' א' סי' נ"ד, שלא החליט הדבר שם לומר שסברת מהרי"ק היא ס' יחיד, אבל אם היה רואה מ"ש מהריב"ל בספר ב' סי' ס"ו, בפשוט [ש]היא ס' יחיד, חזר הדין למחלוקת, ע"ש.