בנין ציון/קעו
ב"ה אלטאנא, יום ו' כ"ה סיון תרי"ג לפ"ק. להרה"ג וכו' מ"ה בירך אברהם פינטנער נ"י הגאב"ד דק"ק זקאליץ יע"א.
מעכ"ת נ"י כתב אלי: בקידושין (דף מ"ג) ד"ה שלא מצינו הקשו התוספ' על מה דאמרינן שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב וא"ת והא איכא מעילה שאם אמר הגזבר לשליח אכול ככר זה של הקדש והשליח לא ידע שהוא של הקדש דחייב המשלח ואמאי זה נהנה וזה מתחייב הוא וי"ל דמעילה לא מתחייב המשלח ע"י הנאת השליח אלא ע"י הגבהה דהשליח דמיד דאגבהי' שליח קניא והאי שעתא חייב המשלח עכ"ל וקשה עלי עד מאוד דהרי בכורות (דף י"ג) העלו התוספ' דבהקדש לא שייך קנין משיכה דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא עכ"ד.
על זה אשיב דהנה יש פלוגתא בין הרמב"ם להראב"ד דלהרמב"ם בגנב הקדש והוציא מרשות הקדש לרשותו לא מעל אם לא נהנה כנראה מדבריו ממה שכתב הל' מעילה (פ"ו הל' ח') נטל אבן או קורה של הקדש לא מעל שהרי לא נהנה והראב"ד השיג שם עליו שזה דוקא בגזבר שהכל תחת ידו שנטילתו אינה ניכרת לגזל ההקדש אבל מי שגנב מבית הקדש ונתנו לחבירו מעל על ידי שהוציא מרשות הקדש לרשות אחר אע"פ שלא נהנה וכן נראה ג"כ דעת התוספ' בקידושין הנ"ל וכן כתבו בפי' גם התוספת מעילה (דף י"ח) ד"ה ואומר וז"ל ועוד יש שינוי אחר בלא שום הנאה כגון שינוי מרשות לרשות שמוציא מרשות הקדש ומכניס לרשות הדיוט כגון מכירה ונתינה והשאלה ומיד שנשתנה לרשות הדיוט דהיינו שעשה בה ההדיוט מעשה שחשוב זכיי' וקנין מהדיוט להדיוט אע"פ שלא נהנה וכו' עכ"ל הרי דס"ל ג"כ דהיכי שעשה שום קנין שמועיל בהדיוט מועיל ג"כ לענין מעילה וזה שיטתם ג"כ בקידושין ומה שכתבו בבכורות דבהקדש לא שייך קנין משיכה דכל היכי דאיתא בי גזא דרחמנא איתא מלבד שיש לומר שיש חילוק בין קנין דמשיכה דגרוע הוא שהרי אינו קונה בכל מקום ובין קנין דהגבהה דקונה בכל מקום כדאמרינן ב"ב (דף פ"ד) ופסק כן הרמב"ם ה' מכירה (פ' ד') ע"ש ולכן לא שייך לענין קנין דהגבהה דבי גזא דרחמנא איתא שהרי הגבהה קונה בכל מקום גם ברשות המוכר משא"כ במשיכה שאינה קונה רק בסמטא או בחצר של שניהם עוד יש חילוק אחר בין קנין שאיירי בבכורו' שרוצה לקנות מן ההקדש בתורת מכירה דבזה העמידו החכמים על דין תורה דרק מעות קונות ובין קנין דמעילה שקונה בתורת גניבה וגזילה דלא משכחת בזה קנין אחר רק ע"י שעושה מעשה קנין להוציא מרשות הקדש לרשותו דאל"כ לא משכחת מעילה לעולם לשיטת התוספ' והראב"ד דס"ל דגם בהוצאה מרשות לבד בלא הנאה מועלים. אכן כבר הזכרתי שדעת הרמב"ם אינה כן דבהוצאת מרשות הקדש לבד בלא הנאה אין מועלין ובזה נ"ל ליישב מה שתימה בתוספ' ר' עקיבא במעילה (פ' ה') דאמה דתנן שם נתנה לחבירו הוא מעל כתב הרמב"ם בנתינת המתנה בטובת הנאה הבאה לו וביאר בתוספ' י"ט דהכי איתא בגמרא ב"מ (דף צ"ט) וכתב על זה בתוספ' ר"ע אינו מובן לי דהתם בב"מ בקורדם שהשאיל לחבירו לבקע בו א"כ נתן לו רק הנאת בקוע אבל בנתן כולו מעל בכולו וכ"כ תוספ' שם להדיא עכ"ל ולענ"ד הרמב"ם לשיטתו אזיל דס"ל דבהוצאה מרשות הקדש לרשות הדיוט אינו מועל רק בנהנה וא"כ איך ימעול הנותן לחבירו לכן פירש דמועל בטובת הנאה שיש לו ע"י נתינה שזה הנאתו אבל מה ששו' יותר אף שהוציא מרשות הקדש מכ"מ לא מעל כיון שלא נהנה בזה אכן התוספ' לשיטתם אזלי דס"ל דבהוצאה מרשות הקדש לבד גם בלא הנאה מעל ולכן כתבו דבנתנו לחברו מעל בכולו. כנלענ"ד, הקטן יעקב.