בני אהובה/הלכות אישות/ט/ו
הלכות אישות/ט/ו
האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה ומת השליח וכו' הרי זה אסור בכל אשה שיש לה קרובות וכו'. כתבו התוס' במסכת נזיר דף י"ב ע"א בד"ה אסור בכל הנשים וכו' דהטעם משום קנסא דלא היה לו לומר אשה סתם רק אשה פלונית ולא מדינא ולכך כתב רמ"א בש"ע אה"ע סימן ל"ה סעיף י"א דהיכא דאמר קדש לי אשה פלונית ומת השליח דמותר בקרובותיה דלא שייך כאן קנסא והאחרונים חלקו עליו דהתוס' כתבו זאת דהוי קנסא לתרץ קושייתם דניחוש בכל אשה שמא כבר קידשה שליח בשביל אדם אחד ואף דנאמנת לומר דלא נתקדשה מ"מ בקטנה נחוש אם מת אביה שמא קידשה כבר ועל זה מתרצים דאזלינן בתר רובא וא"כ אף באמר סתם לשלוחו קדש לי אשה ומת השליח אף דחזקה הוא דשליח עשה שליחתו מ"מ מדינא היה מותר בכל הנשים ולא אמרינן שמא היא קרובות אשתו דאזלינן בתר רובא רק הטעם משום קנסא אבל בכה"ג שאמר אשה פלונית וחזקה דשליח עשה שליחתו א"כ היא ודאי קרובת אשתו ועיי"ש בבית שמואל.
ונראה דודאי לפי הטעם שכתבו התוס' שם דלא שייך קבוע בשאין האיסור ניכר לעצמו בזה שפיר יש לחלק בין אומר סתם לאומר פלונית אבל הרב רמ"א אזיל לשיטתו שפסק ביו"ד סימן ק"י דגם היכא דאין האיסור ניכר לעצמו מקרי קבוע א"כ אזדא סברת התוס' דאזלינן בתר רובא והדרא קושיית התוס' לדוכתא דכל העולם יאסרו ליקח קטנה במת אביה דילמא קיבל אביה קידושין ועל כרחך צריך להיות הטעם דמ"מ ליכא חזקה דמי יימר דנתרצית לקבל קידושין ולכך לא הוי אלא קנסא והיינו כתירוץ הראשון שכתבו התוס' במסכת גיטין דף ס"ד ע"ב בד"ה אסור בכל הנשים ולפי זה באמר אשה פלונית לא שייך קנסא דהא לא אמר סתם אשה ויפה כתב רמ"א.
ונראה דאפילו להחולקים שם ביו"ד סימן ק"י על רמ"א מודים כאן דבסימן ק"י ודאי אם אין איסור ניכר במקומו לא שייך קבוע משום דהאיסור בטל חד בתרי ואין כאן איסור דהאיסור נהפך להיתר כמ"ש התוס' פרק גיד הנשה דף צ"ה ע"א בד"ה ספיקו אסור ואין שייך כאן איסור קבוע ולכך בעינן ניכר במקומו אבל אדם דלא שמענו שיתבטל אדם בחבירו ואפילו בריה ובעלי חיים איכא דעות בתוס' דחשיבי מהתורה ולא בטילי מדאורייתא אף כי אדם דלכו"ע לא שייך גביה ביטול ברוב וכיון דלא שייך גביה ביטול ברוב שייך גביה איסור קבוע אפילו שאינו איסור ניכר דאיסור קבוע הנלמד מקרא לא מפורש אי ניכר או לא ניכר רק באיסורין בעינן ניכר דאי לאו הכי האיסור בטל וזה לא שייך באדם וזה ברור להמעיין בתוס' בחולין וכן הוא ברש"י במסכת יבמות דף ט"ז ע"ב אהא דאמר רב יהודה אמר רב נכרי שקידש חוששין שמא מעשרת השבטים הוא ואמרינן שם בדוכתא דקביעי ומפרש רש"י משום דכל קבוע כמחצה וכו' והתם אינו ניכר דהא לא ידעינן אם הוא מעשרת השבטים מ"מ בחלח וחבור הוי קבוע ואף דהתוס' שם בד"ה בדוכתא השיגו על רש"י היינו מטעם אחר ולא מטעם דאינו ניכר במקומו וכן במסכת סנהדרין דף פ' ע"ב בד"ה הנסקלין כתבו התוס' דחייבי מיתות שנתערבו דהוי ליה קבוע אף דאין האיסור ניכר ודוחק לומר שאותו האדם שעבר העבירה שחייב עליה סקילה הוא היודע והוי ליה כניכר האיסור דמה בכך כיון דאין הודאת פיו מהני לסקול אותו ע"פ עצמו א"כ ידיעתו לא מעלה ולא מוריד דמה בכך סוף סוף אינו ניכר לבי"ד ואיך נקרא קבוע אלא ודאי דבאדם לא שייך ביטול ולכך מיקרי קבוע וא"כ על כרחך מוכח דהעיקר דכתבו התוס' דהוי קנסא משום טעמא אחרינא דאולי לא נתרצית האשה וליכא כאן חזקה דשליח עשה שליחותו ודברי רמ"א ברורים בטעמן ועיין במרדכי פ"ק דסנהדרין.
והנה כתב המגיד משנה ושמעתי שיש מדקדקין מכאן שאדם יכול לקדש קרובתו לאחר וכו' ולהיות שליח לקבלה פשוט הוא בפרק האיש מקדש שהבוגרת ממנה אביה להיות שליח וכו' ונראה דכוונת המ"מ לשלול דברי הרשב"א כפי מה שאמרו בשמו בתשובת הרא"ש כלל ל"ה סימן ג' ונתן הרא"ש טעם דלא יהיה האב שליח להוליך קידושין לבתו דאתו למחלף בקידושי בתו הקטנה הכוונה שיחשבו בהגיעו קידושין לידו לבד היא מקודשת ואין צריך כלל להגיע קידושין ליד בתו כמו בבתו קטנה דהיא מקודשת בהגיע הקידושין ליד אביה כן יחשבו בבתו בוגרת נמי כשיגיעו הקידושין ליד אביה היא מקודשת ובאמת בבוגרת אינה מקודשת עד שיגיעו קידושין לידה ולכך דעת הרשב"א לאסור שלא יהיה האב שליח להוליך קידושי בתו הגדולה ואמנם הרא"ש החולק עליו לא ביקש להביא ראיה מהאי דפרק האיש מקדש דבוגרת ממנה לאביה שליח דהתם הוא שליח לקבלה ובאמת מתקדשת בהגיע הקידושין ליד אביה ואין כאן טעות וכמו כן עשה המ"מ שני בבות מן קרובות שליח להולכה דהוכיח מהך דמסכת נזיר ומן קרובות שליח לקבלה הוכיח מהך דבוגרת ממנה אביה שליח ולא הכריע הכל מהך דבוגרת ש"מ דיש חילוק בין שליח להולכה ובין שליח לקבלה.
איברא מדברי העיטור ז"ל נסתייע הרא"ש דכתב דהיכא דקיבל האב קידושי בתו בוגרת שלא מדעתה דאיכא למיחש דלמא נתרצית הבת עיי"ש וזה ודאי דאף דנתרצית אין הקידושין חלין למפרע משעת קבלת האב רק מאותה שעה שנתרצית אז הקידושין שביד האב חלין ומקודם הוין קידושין שביד האב ברשות המקדש והוי האב שליח להולכה דקודם דנתרצית היו הקידושין בידו להוליכן לבתו רק אחר שנתרצית הוי האב שליח לקבלה וא"כ מתחילה קודם ששמעה ונתרצית הוי שליח להולכה ומזה מוכח דאב נעשה שליח להולכה לבתו הגדולה וזה מה שנראה בביאור דברי הרא"ש אשר בעל משנה למלך בפרק ג' מהלכות אישות תמה בדבריו ולא עמד על כוונתו ולפענ"ד ברור דכמ"ש כן הוא כוונת הרא"ש.
אמנם לולי דמסתפינא הייתי אומר טעם אחר מה שהיה הרשב"א ז"ל מקפיד שלא למנות שליח לאב והוא דאמרינן בפרק קמא דגיטין דף ה' ע"ב בפני כמה נותנין רבי חנינא אמר בפני ג' דזימנין דמייתי להאשה ואתי לאצטרופי ואידך אשה מידע ידיע ודייק הרשב"א בחידושיו דודאי קרובים לא מידע ידיע רק באמת בקרובים אין שייך לחוש דקרובים מצטרפים דקרובים באמת כשרים לקיים עיי"ש ולפי זה תינח בקיום אבל שליח להוליך קידושין צריך למסור לה הקידושין בפני שנים וקי"ל דשליח נעשה עד ומצטרף בכלל השנים וא"כ אם יהיה קרוב יהיה מצטרף לשנים ותהא האשה מתקדשת בעד אחד ואם חששו לקיום מכ"ש שיש לחוש בעדות קידושין דבעי עדים מן התורה ובקרובים לא שייך מידע ידיע ובגט יש לומר דדעת הרשב"א היא כדעת הרא"ש (אף דבחידושיו לא משמע כן אפשר למעשה חזר בו) דאין שליח להולכה מצטרף להיות בכלל ב' עדי מסירה לאשה וא"כ ליכא למיחש לקרובים ובשני עדים דכשרים לכו"ע זה לא שכיח דיהיו קרובים משא"כ בקידושין דשליח מצטרף לעידי מסירת הקידושין לכו"ע א"כ פשיטא דיש לחוש אולי יצטרף הקרוב דבקרוב לא אמרינן מידע ידיע כמו שכתב הרשב"א בחידושיו. ואפשר עוד לומר דהרשב"א חושש למעשה כדעת הרי"ף ז"ל דמחמיר למסור לה בפני ג' דלמא יטעו ויצטרפו קרוב או אשה כמבואר בטור אה"ע סימן קמ"ב וא"כ אף בקידושין חשש כהנ"ל ומעתה ליכא כאן ראיה מה שהביא הרב המגיד מהך דמסכת נזיר דהאומר לשלוחו וכו' דהך מילתא דמסכת נזיר רבי יוחנן אמרה ור"י לשיטתו אזיל דהוא אמר במסכת גיטין בפני שנים ולא חיישינן דיצטרפו קרובים או פסולים והוא הדין לעדות קידושין משא"כ לדידן דחוששין להחמיר גם בקידושין יש להחמיר.
ואין אדם עושה שליח לקדש לו אשה אלא אשה שיכול הוא לקדש בעת השליחות. דברים אלו הן בגמרא דמסכת נזיר דף י"ב ע"ב כל מידי דהוא לא מצי עביד לא שויה שליח ויש במובן זה שני אופנים האחד הוא האומר לשלוחו קדש לי אשה אחר שיגרשנה פלוני וזהו העניין שדברו בו בגמרא דנזיר הנ"ל וכאן אין הכוונה שיש חילוק בינו לשליח דקודם הגירושין בין הוא ובין שלוחו לא מצי לקדשה ולאחר הגירושין שניהם יכולים לקדשה ואין כאן הבדל בינו לשלוחו זולת דס"ל לגמרא דאינו יכול למנות שליח על העתיד לבוא במה שאי אפשר כעת לעשות ואף דמינוהו להיות אז שליח כשיהיה העת הכושר שתחול שליחותו מ"מ מילי נינהו ולא חל שליחות עליה כיון שבעת מינוי השליחות אי אפשר לעשותו ולא חל השליחות על דעת העתיד לבוא מה שא"א עכשיו לעשותו בין הוא בין שלוחו ולכך אמרו שם המרשה שלוחו להפר נדרי אשתו שתדור לאח"כ לא נעשה שליח לכו"ע כיון דבעת מינוי השליחות אין כאן מקום להפר דעדיין לא נדרה זולת לר' אליעזר דס"ל דיכול להפר על העתיד לבוא ולכך נתקשו התוס' שם בד"ה באשה שאין לה בת וכו' איך תוכל אשה למנות שליח להפריש חלה מהעיסה טרם שנעשה העיסה כיון שאז לא נעשה העיסה לא היה מקום לשליחות לחול ולכך יפה השיב המשנה למלך על הב"ח שכתב בנשתטית האשה שיכול הבעל למנות שליח לגרשה כשתהא שפויה דכיון דעכשיו אי אפשר לגרשה במינוי השליחות לא חל השליחות כלל וכן מה שכתבו הפוסקים מי שהולך למרחקים קודם פסח שממנה שליח לבדוק חמץ צריך להיות דהיה אז בידו לבדוק אבל לדעת הפוסקים דלא מהני בדיקה קודם ל' יום לפסח א"כ לא מהני מנוי שליח ומיהו אפשר דלענין בדיקת חמץ לא בעינן שליחות רק כל שמתבער החמץ מן העולם אפילו נתבער ממילא או אכלו קוף מהני.
ואופן הב' הוא דיכול השליח לעשות שליחותו עכשיו רק הבעל אינו יכול לעשותו בזו אמרינן בגמ' קידושין דף כ"ג ע"ב מי איכא מידי דהוא לא מצי עביד ושויה שליח ומזה הוכיח בגמרא דכהנים שלוחי דרחמנא נינהו ופרכינן א"כ איך יהיה עבד יכול לעשות שליח לקבל גט שחרור מיד רבו כיון דהוא לא מצי מקבלו ומשני שם ישראל לא שייך בקרבנות כלל עבד שייך בגיטין דעבד מקבל גיטו של חבירו מיד רבו של חבירו ע"כ. ומזה נראין הדברים דהיכא דשייך בענין רק דאריא רביע עליה כמו בעבד דאינו יכול לקבל גיטו מיד רבו משום דידו כיד רבו יכול להרשות לשליח.
ובזו הוי ניחא לן הא דאמרינן מצורע משלח קרבנותיו לעזרה וכן בגמרא דפסחים דף צ' ע"ב זבה שראתה שני ימים שוחטין עליה בשביעי שלה ואיכא למ"ד התם בגמרא אפילו קודם שטבלה והאי ודאי דשחיטת פסח בעי שליחות דמפסח ילפינן דשלוחו של אדם כמותו מן ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל ואיך אפשר למנות שליח לשחיטת פסח כיון דאי אפשר לשחוט בעצמו אפילו בסכין ארוכה דהא זב משתלח חוץ להר הבית אך לפי דברי הגמרא ניחא דאשה שייכא בתורת פסח רק דאריא דרביע עליה משום שהיא עכשיו טמאה זה מה שהיה נראה לכאורה. אבל במסכת בבא קמא דף ק"י ע"א אמרינן דאם היה הכהן טמא אין יכול למנות אחר להקריב קרבן במקומו דמילתא דאיהו לא מצי עביד לא שויא שליח ואפילו בחולה וזקן שאינו יכול לעבוד ע"י הדחק אמרינן התם דאין בידו למנות שליח וכן משמע בתוס' והר"ן והרא"ש גבי הממנה שליח להפר נדרי אשתו דאם הוא לא שמע נדרי אשתו אף דשלוחו שמע לא מצי מפיר דמידי דהוא לא מצי עביד לא שויא שליח ועיי"ש במסכת נדרים דף ע"ב ע"ב בתוס' ור"ן ורא"ש ותמהני מכל הנ"ל דהא אמרינן דהיכא דשייך בתורת גיטין שויא שליח והבעל שייך בתורת הפרה והכהן שייך בתורת עבודה וכי יהיהכהן חולה חמור יותר מעבד דלית ליה יד לקבל גט מיד רבו ואעפ"כ יכול למנות שליח ובכהן יהיה חמור.
מיהו הך דזבה אפשר לומר דלכך שוחטין עליה משום דיש בידה לטבול והוי טבולת יום ומותרת מן התורה ליכנס עד שער עזרת כהנים ולשחוט בסכין ארוכה ואע"פ שכתבו התוס' במסכת נזיר דאף מה שבידו לעשות כמו בעיסה של חלה דבידה לגבל הקמח ולעשות עיסה מ"מ אמרינן מידי דלא מצי עביד וכו' עיי"ש זהו באופן הראשון דיחול השליחות מכאן ולהבא ועכשיו אין כאן מקום לשליחות לחול בזו לא אמרינן כיון דבידו לעשות דמה בכך מ"מ אין כאן ממש שיחול עליו השליחות אבל באופן השני שהשליח יכול לעשותו עכשיו ויש סיפוק בידו כהך דשחיטת פסח רק היא לא מצי עבדה בזו שפיר אמרינן דהואיל ובידה לטבול מיקרי מצי עביד אך מהך דעבד אהך דכהן זקן וחולה קשיא לן ולא יכולתי להלום בסברתי לחלק ביניהם וגם הא דזכין לאדם שלא בפניו הוי כדבר דלא מצי למעבד היכא דזכין לקטן וקטן לא מצי למעבד דלית ליה יד לזכות ואם כן צריך לומר דהא דזכין לאדם הוא יותר טוב משליחות משום דשליח דעביד שלא מדעתו לא מהני ואלו לזכות לו שלא מדעתו רשאי והדבר צריך תלמוד.
ויהיה איך שיהיה נראה ברור ביבמה שיש ספק אי תפסו בה קידושין האומר לשלוחו קדש אותה לי אחר שיחלוץ לה יבמה וקדשה דהוי ספק קידושין דודאי אי אין קידושין תופסין ביבמה לא הוי מצי עביד ולא מצי שויא שליח אבל אי קידושין תופסין א"כ הוא יכול לקדשה עכשיו וכן השליח יכול לקדשה עכשיו והרי חל השליחות ולכך מקודשת בספק והא דתנן ביבמות דף צ"ט ע"ב ואין מוציאין שלהם מידיהם ופירש רש"י לחד פירושא דמי שהוא ספק כהן ספק עבד משוחרר שאין נותן קרבן שלו לאנשי משמר רק ממנה כהן שליח שיקריב קרבנו והקשה רש"י כיון דהוא לא מצי עביד איך ימנה שליח ויפה הקשה דאולי אינו כהן וא"כ שליחתו אינו כלום ואיך יקריבנה כהן בחזקת ודאי ואולי אינו כהן ושליחתו לאו שליחות הוא ואיך נעשה מספק ודאי אבל כאן שאנו עושין הקידושין לספק קידושין ולא לודאי קידושין פשיטא דמקודשת מספק ואפילו לדברי התוס' דהתם בד"ה ואין מוציאין וכו' דכתבו דהתם מצי לעשות שליחות ודאי דזה אין עניין לכאן חדא וכי שליחות בעינן התם הא כהנים שלוחי דרחמנא נינהו רק דאין לגרוע כח אנשי משמר ובזו אמרו דחכמים עשהו כזקן וחולה דבדין תורה אין כאן קפידא דסוף סוף הקרבן נקרב בכהן כשר משא"כ כאן ועוד דהתם הוא באופן השני שכתבתי דשליח מצי עביד תיכף שליחתו רק דהבעל לא מצי עביד ובזו הקילו כמו שהקילו בעבד אבל בנדון דידן הוא באופן הראשון דאם אין קידושין תופסין ביבמה א"כ בשעת מינוי השליחות לא מצי שליח ג"כ למעבד כלל ואין כאן מינוי שליחות כלל וא"כ אין הנדון דומה לראיה.