תשובות ריב"ש/תצה
מונסון. לרבי יהודה בן אלשיך י"א
שאלת ממני להודיעך מה תעשה בנכסי היתום יורשי נכסי ה"ר י"ט רמוך ז"ל אשר נשאר קטן ונתמנית ב"ד לבקש ולמנות לו אפטרופא ובקשת ולא מצאת אדם חשוב שיהיה אמוד והגון לעזר ולהועיל ליתומים כראוי וכל קרובי הקטן מצד אביו מבקשים שתהיה האלמנה אם היתום אפטרופיא על נכסיו באשר היא יודעת בטיב משא ומתן כנכסי הבית ויהיה בנה חביב עליה מכל אדם גם כי היא נשבעה אשר לא תנשא בקנס גדול ובפרט שתאבד כתובתה ומתנתה להוד ונסתפקת למנותה לפי שאמרו רז"ל (גיטין נ"ב.) שאין ב"ד ממנין נשים לאפטרופסין או אם נאמר כיון שהוא תועלת ליתומים להיות היא אפטרופסית מזולתה וגם משום דינא דמלכותא שהוא חק ודין בדיני הישמעאלים להיות האם קודמת באפטרופסות שמפני זה יהיה אפשר למנותה:
תשובה מלבד שנסתפקת במנוי האלמנה באפטרופסות מטעם שאין ממנין נשים יש לספק עוד מטעם אחר לפי שהוא קרוב ואין מורידין קרוב לנכסי קטן כדאיתא בפרק המפקיד בב"מ (ל"ט:) שמא באורך הזמן ישתכח קול הורדת ב"ד ויאמר שהוא ירש הנכסים מחמת קורבה והשומעים יאמינו בו ואין מי יעיר הקטן לתבוע זכותו ומסקינן התם דלא שנא אחי דאבא ולא שנא אחי דאימא אין מורידין דאע"ג דאינו אחיו אלא מן האם ואינו ראוי לירש בנכסים עדיין יטעון שהנכסים היו מאמו מנכסי מלוג ומה שהחזיק אבי הקטן היה אכילת פירות שהיה לו בנכסי אשתו ואח"כ באו נכסים לחלקו מצד ירושת אמו ואם כן כ"ש שיש לומר כן באם הקטן עצמה שתוכל לטעון בארך הזמן שישתכח קול האפטרופסות ותאמר שהנכסים היו שלה מנכסי מלוג והעולם יאמינו לה והקטן לא יתעורר מעצמו לתבוע מה שלא ידע ומפני שני טעמים אלו ר"ל שאין ממנין נשים ושאין מורידין קרוב לנכסי קטן היה נראה לכאורה שאין למנות אם היתום הקטן באפטרופסות. והטעם שאמרת משום דינא דמלכותא שבדין הישמעאלים להיות האם קודמת באפטרופסות נראה שאינו מספיק לזה ממש"כ הרשב"א ז"ל בתשובה שלא על דיני הישמעאלים אמרו דינא דמלכותא דינא שאין המלך מקפיד על דינין ידועין שדיין אחד בא ומפרש דינין לפי דעתו ושכלו ואחר בא ומהפך דבריו ואין למלך הקפדה בזה כלל אא"כ הם נמוסין ידועים עשויים מצד המלכות ומצוה שלא ידונו אלא כך כאותה שאמרו (בב"ב נ"ד:) ומלכא אמר לא ניכול איניש ארעא אלא בשטרא הא בענין אחר לא ולפיכך אע"פ שבדיניהם אפילו המלוה את חברו בעל פה צריך לפורעו בעדים זה מדיניהם הוא ולא מצד המלכות ודינא דמלכותא דינא אבל דיני אומתו לאו דינא לנו אא"כ הוא ענין נהגו בו אפילו ישראל שבאותו מקום כדיני התגרים ופנקסי החנונים וכענין שאמרו (בב"מ ע"ד.) בסיטומתא בין לקבולי עליה מי שפרע בין למקנא ממש ע"כ לשון תשובת הרשב"א ז"ל. ומעתה בנדון זה אין לדון אחר דיני הישמעאלים מטעם זה אבל יש טעמים אחרים מספיקים למנות האשה באפטרופסות זה הקטן וזה שלא נאמר אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא בקרקעות דאיכא חששא בקרוב טפי מברחוק אבל במטלטלי דקרוב ורחוק שוין הן ואין באחד יותר חשש מן האחר קרוב עדיף וכמו שכתב הרב אלפסי ז"ל בהלכות משמיה דרב צמח גאון ז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ' עשירי מהלכות נחלות). ואפילו בקרקעות בנדון זה מטעם הקורבה אין למנעה מן האפטרופסות ממה שכתב הראב"ד ז"ל וכן הסכימו מגדולי האחרונים ז"ל שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא בשחלקו א"נ אפילו בלא חלקו אלא כשאין הקרוב והקטן סמוכין על שלחן אחד דאיכא למיחש כיון שזה לעצמו וזה לעצמו יחשבו הרואים שכבר חלקו ואם אנו מורידין הגדול לחלקו של קטן יחשבו שכל זה הגיע לחלקו של גדול אבל בשכלם סמוכין על שלחן אחד מורידין הקרוב הגדול על הכל שהדבר ידוע שלא חלקו והכל משותף ביניהם עדיין ולכשיגדיל הקטן הכל ילמדוהו שיתבע חלקו כדתנן בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ג:) הניח בנים גדולים וקטנים השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמנע ואפילו ברשות ב"ד יכולין לעשות כן כדקתני סיפא ואם אמרו גדולים ראו מה הניח לנו אבא הרי אנו עושין ואוכלין השביחו לעצמן ושמין להם כאריס והתם הוא לפי שכלם היו מתפרנסין מתפישת הבית והא דאמרינן בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ט:) גבי עובדא דההיא סבתא היכי נעביד נוקמינהו לנכסי בידא דאחתא דילמא שכיבא סבתא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן התם לא היה הקטן עומד עם האחתא *(ב"י ח"מ סי' ר"צ מחו' ב'). א"כ בנדון זה שהקטן והאם סמוכין על שלחן אחד ואוכלין מתפישת הבית ולא נתפרעה מכתובתה שיהיו לה נכסים מיוחדים שהעולם יטעו לומר שהגיעו כל הנכסים לחלקה אין לחוש שישתכח קול האפטרופסות ולעולם ילמדו את הקטן כשיגדיל לתבוע נכסיו ולזה אין מונעין אותה אפי' מן הקרקעות מטעם הקורבא. אבל במה שנסתפקת לפי שאין ב"ד ממנין נשים באמת בזה ראוי להסתפק. אמנם בנדון זה כיון שהקטן סמוך אצל אמו הנה אמו מעצמה נעשית אפטרופא על נכסיו ברצונו דיתומים שסמכו אצל בעל הבית מאליו נעשה אפטרופא על נכסיהם והרי הוא כאלו מנה אותו אביהן אפטרופוס עליהן כדתנן במסכת גטין פרק הנזקק (נ"ב.) יתומים שסמכו אצל בעל הבית או שמינה להן אפטרופוס וכו' ואפי' סמכו אצל אשה הרי היא להם כאפטרופא אע"פ שאין ב"ד ממנין נשים כדאמרינן התם הנהו יתמי דהוו סמיכי גבה דההיא סבתא הויא להו תורתא שקלתא זבנה ניהליה אתו קרובים לקמיה דרב נחמן אמרו ליה מאי עבידתה דמזבנא אמר להו יתומים שסמכו אצל בעל הבית תנן. הנה מבואר כאן דאפילו אשה שסמכו יתומים אצלה נעשית כאפטרופיא על נכסיהם כמו אם מינה אותה אבי יתומים דאמרינן התם גבי נשים ואם מינהו אבי יתומים הרשות בידו ובנדון זה כיון שכבר נעשית אפטרופיא מן הדין מפני סמיכת הקטן אצלה נראה שיכולין ב"ד לקיימה באפטרופסות כדי שיקבלו אותה הכל באפטרופיא ולא יפקפקו במה שהיא נושאת ונותנת בעד הקטן דלאו כולי עלמא דיני גמירי וכן שתוכל לישא וליתן עם הישמעאלים שלא יקבלו אותה באפטרופסית אם לא בהורדת ב"ד. ומ"מ רואה אני דברי הרב רבינו מאיר הלוי ז"ל שכתב שאין דין יתומים שסמכו אצל בעל הבית אלא ביתומים שהגיעו לעונת הפעוטות ובמטלטלין לבד הוא שנעשה אפטרופוס מפני סמיכתן אצלו לפי שגם הם כיון שהגיעו לפרק זה מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין אבל בקרקעות שהיתומים עצמן אין מקחן וממכרן בהן כלום אין אדם נעשה אפטרופוס עליהם מפני סמיכתן אצלו ובאמת אע"פ שיש מי שלא חלק בזה דברים אלו נכונים הם בטעמם ורואה אני אותם *(ב"י שם סעי' ל"א ועי' לעיל (סי' תס״ח)) ולכן בנדון זה נ"ל שטוב להוריד לקרקעות אריס או אדם נאמן שישתדל בהן והאלמנה ימנו אותה ב"ד אפטרופסית על המטלטלין ברצון הקטן עצמו אם הגיע לעונת הפעוטות אחר שרואין הב"ד שיש תועלת לקטן בה מבזולתה וזמן זה מבואר בגמרא בפרק הנזקק (נ"ט.) דאמרינן התם ועד כמה מחוי רב יהודה לרב יצחק בריה כבר שית כבר שבע ורב כהנא אמר כבר שבע כבר תמני במתניתא תנא כבר תשע כבר עשר ולא פליגי כל חד וחד לפום חורפיה כלומר שיש קטן שהוא חריף בטיב משא ומתן מבן שש ומעלה ויש אחר שאינו חריף עד שיהיה יותר גדול מזמן זה ולזה צריך שיעברו עליו שש שנים ועדיין בודקין אותו בחריפותו עד שיהא בן עשר ומבן עשר ולמעלה אין צריך בדיקה דמסתמא חריף הוא. וגם ראוי לב"ד לחשוב עמה ולכתוב בפרט חשבון המטלטלין שנותנין בידה דאע"ג דקיי"ל (שם נ"ב.) כרשב"ג דאין צריך לחשב עמהן באחרונה כמו שכתב הרב אלפסי ז"ל בשם גאון ז"ל כבר כתב הרשב"א ז"ל בשם בעל העטור דדוקא באחרונה אין מחשבין עמהן אבל בתחלה צריכין בית דין לחשב עמהם ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות וכל דבר שיתנו בידם וכ"כ הראב"ד ז"ל דכותבין שני שטרות אחד לאפטרופוס ואחד לקרובים אות באות והוא הנקרא שטר שמוש ונוסח שטר זה כתוב בעטור בדיני האפטרופוס. וכן אם ראו בית דין להחמיר עוד עליה שתתחייב לתת חשבון בפרע תמיד ביד הקרובים אותם שיראה בעיניהם שיהיו לתועלת הקטן וכן להשביעה עתה אע"פ שאין מן הדין להשביעה עד החשבון או בשאר חזוקין וקיומין שיראה בעיני הב"ד שיהיו לתועלת הקטן הנה מה טוב דבהא ליכא למיחש דילמא מימנע ולא עביד כיון שהיא אמו ודעתה קרובה אצל בנה וגם שהיתה חפצה בדבר *(ב״י שם מחו' כ'. רמ"א שם סעי' כ״ד) זהו מה שנ"ל בנדון זה וחתמתי שמי נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: