תשובות ריב"ש/תעא
טירול. לרבי יצחק לפפא נ"ר
שאלת ראובן יש לו בית על גג רעפי' של שמעון ויש לראובן בכותל ביתו חלונות שהכותל והחלונות הם על גג שמעון ועתה בא שמעון ורוצה לבנות ולהגביה גגו בענין שלא ישאר שום חלון לראובן על גג שמעון ואמר ראובן אתה מאפיל עלי ואני יש לי חזקה אך לא בכתב ולא בראיה ואומר שמעון לראובן זאת החזקה אינה שום דבר כי דרך הוא שאדם שיש לו כותל על גג רעפים הוא פותח חלון או חלונות על גגו של חברו ולפעמים שחברו אינו רואה ואינו יודע שום דבר ואפילו שיודע מתוך שאינו מזיק לו בעת הזאת אינו מוחה בידו כי אומר כשארצה להגביה מי ימחה בידי כי כך כתוב בכל שטר מכירה שקונה מתהומא ועד רום רקיעא אך אם היה לך שטר מן החלון פלוני שהוא על גג פלוני אז הייתי מוכרח להרחיק אכל עתה שאין לך שטר מפורש מחלון פלוני זאת החזקה של החלון שהוא על גג רעפים אינה שום דבר עכ"ל השאלה:
תשובה הלא ידעת כי בדין חזקת החלונות יש הרבה חלוקין מהם במשנה בפ' חזקת (בבא בתרא נ"ח:) כדתנן חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה ומהם בגמ' שם (נ"ט.) שאמר רבי זירא דלמטה מארבע אמות יש לו חזקה ולמעלה אין לו חזקה ונחלקו המפרשים ז"ל בפירוש זאת המימרא יש מהם אומרים דרבי זירא קאי אחלון המצרי שהוא קטן שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכו אבל הצורי שהוא גדול מזה השעור בין למטה מד' אמות בין למעלה יש לו חזקה לפי שכיון שהוא גדול הרי נעשה לקביעות ובשטה זו הלך ר"ת ז"ל והרמב"ם ז"ל ורבו הרב בן מאגש והר"ז הלוי ז"ל ויש מפרשים אחרים שפירשו דרבי זירא קאי אחלון צורי אבל המצרי בין למעלה בין למטה אין לו חזקה שכיון שהוא קטן אינו של קביעות ולכן שתק זה והניחו לפתחו וכשיבא זה לבנות כנגדו א"צ להרחיק כדי שלא יאפיל ובשטה זו הלך ר"ש ז"ל בפירושיו וכן הרב אב ב"ד והראב"ד והרבה מן האחרונים ז"ל ואלו ואלו מראים פנים לדבריהם ועוד אמרו שם בגמ' דחלון העשוי לאורה אפי' כל שהוא יש לו חזקה והרבה פירושים נאמרו בחלון העשוי לאורה שר"ש ז"ל פי' שאין לבית זה אורה מצד אחר ולכן יש לו חזקה אע"פ שהוא קטן ביותר דודאי לקביעות עשאו וכן פי' הרמ"ה ז"ל שבלא חלון זה לא היה אורה לבית כרוב שאר בתי' אבל אם בלא חלון זה היה אורה לבית כרוב שאר בתים אעפ"י שחלון זה מוסיף באורו אין זה חלון העשוי לאורה והרמב"ן ז"ל כתב כגון שהוא צר מבחוץ ורחב מבפנים או שהבית צריך אורה ומלשון הר"מ במז"ל נראה שהכל תלוי בדעת הפותח אם פתח אותו לכונת אורה שכך כתב (פרק ז' מהלכות שכנים) אבל אם פתחה לאורה אפי' היתה קטנה ביותר וגבוה ביותר וכו' ופירש הוא ז"ל טעם הדבר לפי מה שנראה מלשונו שכיון שפתחה לאורה וזה שתק מחל על האורה ואין יכול למנעה ממנו מעתה וצריך להרחיק כדי שלא יאפיל אבל כשלא נעשית לאורה אלא שפתחה לתשמיש או לזון את עיניו ולדבר עם חברו כענין ששנינו באהלות אעפ"י שגם כן מוסיף אורה בבית זה יכול לומר לא הנחתיך לפתוח אלא מפני שהיתה קטנה וגבוהה אבל שתחזיק עלי שאצטרך להרחיק בניני בזה לא הנחתיך. ומה שאמרו גם כן בגמרא בזה החלון העשוי לאורה אפי' כל שהוא יש לו חזקה הוכיח הרמב"ן ז"ל מן הירוש' (ב"ב פ"ג ה"ח) ששיעורו לחזקה כשעורו לטומאה ושיעורו לטומאה שנינו במסכת אהלות (פרק י"ג) שהוא כמלא מקדח שהוא כמלא נקב העול *(ב"י ח"מ סי' קנ"ד מחו' ד') ואעפ"י שאמרו כאן אפילו כל שהוא אינו קשה שכיון שקראוהו בשם חלון אם היה פחות מזה השעור אין עליו שם חלון ועוד שמצינו בהרבה מקומות כל שהוא שיש לו שיעור וכן ידעת מה שהסכימו הגאונים ז"ל שחזקת החלונות והזיזין וכל כיוצא בהן מדבר שאינו גזל גוף קרקע אלא נזק לבד כגון סמיכת הקורות וגפת וזבל וסיד וכל נזקי פרקין דלא יחפור ומרזב ומזחילה ודכולהו נטפי ושופכי אינן חזקת שלש אלא מכי מבריר הזיקיה ושתק מחל שלא אמרו שלש שנים אלא משום דתלת שנים מזדהר איניש בשטריה הלכך בכל החזקות המתקיימות בלא טענה אין ענין לשלש שנים ומה שאמרו בגמרא (ס'.) ולסתום אפי' לאלתר הוי חזקה שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק לא שבחזקת שאר נזקין צריך שלשה שנים אלא בנזקים אחרים כשיתברר הנזק ושתק מחל ובסתימת חלון לאלתר הנזק מבורר דאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק *(עי' בקצוה"ח סי' קנ״ג סק״א) ולזה הסכים הרמב"ן והרמ"ה ז"ל וכ"כ ר"מ ז"ל (פ"ז ופי"א מהלכות שכנים) ואע"פ שרבו חכמים הצרפתים ז"ל ואחרים החולקין ומצריכין חזקת שלשה לגאונים ז"ל שומעין *(ב"י שם סי' קנ״ג סכ"ו):
ובנדון זה היה לך לפרש חלון זה איזה חלון הוא ומ"מ נראה מדבריך שהוא חלון שאם היה פתוח לחצר היה לו חזקה אלא שמחלוקתם הוא מפני שהוא פתוח לגג של רעפים ואחר שהוא כן נראה שהדין עם בעל החלון שאע"פ שאין בחלון זה משום היזק ראיה מ"מ החזיק בחלון ובאויר הנכנס בו דרך רשותו של זה וצריך זה להרחיק מכנגדו כדי שלא יאפיל שהרי מתניתין דחלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה בחלון שאין בו היזק ראיה היא אלא שהוא עשוי לתשמיש או לשמור ממנו פירותיו דאי בחלון שיש בו היזק ראיה תקשי לרב אלפסי ז"ל ולהרבה מן הראשונים והאחרונים ז"ל שסוברין דהיזק ראיה אין לו חזקה דומיא דקוטרא ובית הכסא ועל כן פרשוה בחלון שאין בו היזק ראיה ויש לו חזקה לומר שזכה בחלון ובאויר הבא לו מרשותו של בעל חצר שאם יבא בעל חצר לבנות כנגדו חייב להרחיק כדינו ולזה אמרו בגמ' למטה מד' אמות יש לו חזקה בשאין בו היזק ראיה כגון שפתוח לבקעה או בענין אחר לפיכך יכול למחות שכיון שיש לו חזקה כשבא זה לפתוח החלון יכול בעל החצר לעכב עליו אע"פ שאין בו היזק ראיה משום דאמר ליה קא מחזקת עלי ואתה מצריכני להרחיק אם אבנה כנגדך ומעתה אתה מזיקני וממעט רשותי בפתיחת החלון וכ"ש אם יש בו היזק ראיה שיכול למחות ולמעלה מארבע אמות אין לו חזקה בין בפתוח לבקעה בין בפתוח לאצר ויכול חברו לבנות כנגדו בלא הרחקה ואינו יכול למחות מתחלה כשבא לפתוח החלון דזה נהנה וזה אינו חסר וכופין על מדת סדום שהרי אינו מזיקו כלל שהרי אם בא לבנות כנגדו לא יצטרך להרחיק וגם עתה אינו מזיקו בהיזק ראיה ואפי' בפתוח לחצר כיון שהוא למעלה מד' אמות מקרקע ביתו ורבי אלעא פליג עליה ואמר דבפתוח לחצר יכול לעכב מטעם היזק ראיה אע"פ שהוא למעלה מד' אמות משום דזימנין דמייתי שרשיפא וחזי ליה כך פירשוה לזו הרמב"ן והרשב"א ז"ל על דרך הרב אלפסי ז"ל. ולפי דבריהם נלמוד לחלון של נדון זה שכל שהוא עשוי בענין שמחמת תכונתו יש לו חזקה אינו מפסידה מחמת שהוא פתוח לגג של רעפים ויש לו חזקה לענין שאם בא חברו לבנות כנגדו אינו בונה אלא א"כ מרחיק כדינו ולכן כשבא לפתחו מתחלה חברו יכול למחות בו אע"פ שאינו מזיקו בהיזק ראיה משום דאמר ליה קא מחזקת עלי וכשאבא לבנות כנגדך אצטרך להרחיק. וגם לדברי ר"ת ז"ל והאחרים דס"ל דהיזק ראיה יש לו חזקה ומפרשים מימרא דרבי זירא כפשטה בחלון שיש בו היזק ראיה אעפ"כ נוכל להוכיח דין זה שהרי פירשו דרבי זירא קאי אחלון המצרי אבל הצורי בין למטה מד' אמות בין למעלה יש לו חזקה ואע"פ שלדעת רבי זירא בלמעלה אין בו היזק ראיה כלל דהא לית ליה טעמא דמייתית שרשיפא. הנה מבואר ומוכרח לפי פירושם דחלון שאין בו היזק ראיה יש לו חזקה לענין שיצטרך חברו להרחיק מלבנות כנגדו וכיון שיש לו חזקה בודאי יכול למחות ולעכב עליו מתחלה מלפתחו כדי שלא יחזיק עליו. ומה שכתב הרא"ש ז"ל שהפותח חלון על גג של רעפים אין בעל הגג יכול לעכב כיון שאין מזיקו בהיזק ראיה ולכן כשיבא לבנות כנגדו א"צ להרחיק שאין לחלון זה חזקה כיון שאין יכול למחות. הרב ז"ל הלך לשיטתו שסובר דהיזק ראיה יש לו חזקה ושחזקת הנזקים היא חזקת שלש ובא בטענת מכירה או מתנה או מחילה ומתניתין דחלון המצרי ומאי דאתמר עלה בגמרא בחלון שיש בו היזק ראיה היא ויצטרך לפרש מילתיה דרבי זירא דקאי אחלון צורי אבל מצרי בין למעלה בין למטה אין לו חזקה ותהיה תלויה החזקה בדין יכול למחות ומדאמרינן בגמ' דטעמא דרבי אלעא בלמעלה מד' אמות משום דמייתי שרשיפא וחזי ליה הוכיח הרב ז"ל דהיכא דליתיה להאי טעמא וליכא היזק ראיה כלל כגון גג של רעפים אין יכול למחות דכופין על מדת סדום וממילא כיון שאין יכול למחות אין לו חזקה והנה עשה מן המסובב סבה ומן הסבה מסובב שהרי לפי הנראה מלשון הגמ' היסוד והסבה היא החזקה ומדין החזקה יצא לנו אם יכול למחות אם לאו ולדבריו אף אם אין יכול לעכב עליו מלפתחו למה אין לו חזקה של שלש שהרי היה לו למחות בסוף כל שלש ושלש שלא יחזיק עליו לענין שאם יבא לבנות כנגדו לא יצטרך להרחיק וכיון שלא מיחה יש לנו לומר שיש לו חזקה וכיון שיש לו חזקה חזר הדין שיוכל לעכב דמצי אמר קא מחזקת עלי ולא מצינא דאטרח למחות בסוף כל שלש ושלש ולאו מדת סדום היא. ועוד שהרי אפילו חלון הפתוח לגג של רעפים היה יכול לעכב משום היזק ראיה ואע"פ שעתה אילו מזיקו כיון שהחלון עשוי בתכונה שיזיקנו אם יסיר הרעפים מן הגג או יעשה ממנו בית או חצר משום דא"ל בעל גג לבעל חלון כשארצה לעשות מן הגג בית או חצר יקשה לך לסתום אשר פתחת ולהרוס אשר בנית ואצטרך להתעצם עמך בדין. וכן השיב הראב"ד ז"ל בתשובה על פותח חלון על חורבתו של חברו שיכול למחות בידו אע"פ שעכשיו אינו מזיקו כיון דאלו בא לבנות נמצא מזיק וסתם חורבות עשויות ליבנות כדאיתא בירושל' (ב"ב פ"ג ה"י) וכן יש הוכחה לזה בריש פ' לא יחפור (בבא בתרא י"ז:) דמקשי לרבא דאמר הבא לסמוך אינו סומך ממתני' דקתני כולהו הרחקות דכותל ואמרינן טעמא דאיכא כותל הא ליכא כותל סמיך דאלמא לרבא אע"ג דליכא כותל והשתא ליכא היזקא כלל וניכא טעמא דכל מרא ומרא מרפי ליה לארעיה אפי' הכי לא סמך דכיון דכלהו הרחקות דמתני' גירי נינהו ומודה בהו רבי יוסי וכי איתיה לכותל הוו ליה גירי השתא נמי כגירי דמו ולא מצי למימר אסמיך ביה אנא האידנא וכי עבדת לכותל אשקליה שכיון שסמך קשה הוא לסלקו ונמצאו כל היום מתעצמין בדין *(עי' לעיל (סי' שכ״ב) ועי' שו"ע שם סי' קנ״ד סעי' ט"ז וע' קצוה״ח שם סק״ה ועי' בתשו' רע״א בקונ' מילי דנזיקין בד"ה אמנם דעת ובד"ה באופן ובד״ה וביותר) וכתב הרשב"א ז"ל והוא הדין לפותח חלון על גגין שלנו המכוסין ברעפים שיכול לעכב שמא למחר עושה אותו גג הראוי לתשמיש או בית ונמצא מזיקו אבל מ"ש הרא"ש ז"ל לפי סברתו שאומר שאין לחלון זה חזקה שמי שיש לו חלון על חצר חברו והחזיק ובא זה לכסות חצרו ברעפים מתחת חלונו של זה הנה בעל החלון מעכב עליו לפי שיאמר לו אני החזקתי ועתה בבנינך תגרע חזקתי ותאמר למחר שאין חזקתי חזקה לפי שהוא על גג רעפים כי כן כתוב משמו בספר חשן משפט (סי' קנ"ד סכ"א) זה אינו דמתני' (כ"ב.) לא תני הכי אלא החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות ולא לעכב על זה מלבנות חצרו כמו שירצה כל זמן שאין מזיק לבעל חלון לא בהיזק ראיה ולא בהאפלת אורה אלא כל שאם היה פתוח [לחצר עלתה לו חזקה אם פתוח] לגג של רעפים. עלתה לו חזקה והיה יכול מתחלה לעכב עליו מלפתחו ואפי' לדבריו היה לו לומר שיעמיד עדים שכבר החזיק קודם שהיו שם הרעפים ולא לעכב על זה מלבנות ובנדון זה כיון שהחלון הוא על תכונה שאם היה פתוח לחצר היתה לו חזקה כמו שנראה מדבריך עתה כשפתוח לגג של רעפים יש לו חזקה ואם בא בעל הגג לבנות כנגדו צריך להרחיק כדינו זהו מה שנראה לי לדין הגמרא לפי דעת הגאונים ז"ל והרמב"ן והרשב"א ז"ל והרבה מן האחרונים ז"ל אמנם אם יש בעירכם מנהג אחר בזה הולכין אחריו כי בכיוצא בזה הכל כמנהג המדינה *(ב״י שם סי' קנ"ד סעי' י״ח ועי' בד"מ שם סי' קנ״ה אות י"א):