תשובות ריב"ש/תנו
עוד שאלת ראובן ושמעון קנו מכותית א' בית ועליה לאמצע וחלק כל אחד מהם מבואר ועתה בנו כל אחד בחלקו וחדשו הבנין ההוא ראובן בנה בית ועליה יפה מאד בבנין נאה מצוייר ומכוייר ושמעון בנה בית ושתי עליות ואין הבנין נאה כמו האחר ועדיין לא עשו המחיצה שיש להם לעשות ביניהם ושמעון התחיל להשתמש בבתים שלו ומדליק שם אש לקדרתו ומשחיר כתלי ראובן ועל זה ראובן בקש מהדיינין יצוו עליו לבל ידליק שם אש עד יעשו המחיצה בין שניהם ושאלת אם הוא מה"ד שיעשו לו הדיינין זה הצווי:
תשובה השחרת כותלים בבית חדש היזק הוא אע"פ שבשאר בתים שאינן חדשים אינו חשוב היזק כדמשמע בב"ק פרק כיצד הרגל (כ':) גבי הדר בחצר חברו שלא מדעתו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר דהו"ל זה נהנה וזה אינו חסר דשקלינן וטרינן התם אי צריך להעלות לו שכר או לא ובעינן למפשטה מדרבי יהודה דאמר גבי הבית והעליה של שנים שנפלו אמר לו בעל עליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה הרי בעל עליה בונה את הבית ויושב בו עד שיתן לו יציאותיו רבי יהודה אומר אף זה דר בתוך של חברו וצריך להעלות לו שכר ש"מ זה נהגה וזה אינו חסר חייב ודחיק שאני התם משום שחרירותא דאשייתא כלומר שניא היא משאר בתים דכיון שהוא בית חדש זה נהנה וזה חסר הוא מפני שמשחיר הכותלים בדירתו ולזה מגלגלין עליו את הכל ואפילו רבנן לא פליגי עליה דר' יהודה אלא משום דבית לעליה משתעבד אבל כולי עלמא מודו דשחרירותא בבית חדש היזקא הוא וכיון דהיזקא הוא אם הזיק חברו בשהשחיר כותל ביתו החדש בעשן אשו חייב לשלם אע"פ שעשה כן מתחלה ברשות והרחיק מה שצריך להרחיק כדתנן בפרק לא יחפור (בבא בתרא כ':) לא יעמיד תנור בתוך הבית אא"כ יש על גביו וכו' ואם הזיק משלם מה שהזיק וכיון שכן יכול אדם למחות בחברו לכתחלה מלקבוע אש המשחיר כתלי ביתו החדש בעשן היוצא ממנו וכ"כ רמ"ה ז"ל דכי אמרינן (שם כ"ג.) דקוטרא לית ליה חזקה דוקא דמזיק לאינשי בגופייהו אבל אי לא מזיק להו אע"ג דמטי לביתיה ומשחר לאשיתיה היזק הגוף לא הוי אלא היזק ממון ואית ליה חזקה ומיהו הא נמי לכתחלה מצי לעכב דהיזק ממון ודאי הוי עכ"ל. אמנם בנדון זה שאינו כי אם עשן קדרתו ויש להם לבנות המחיצה המסלקת זה ההיזק והוא רחוק שבזמן מועט שתבנה המחיצה ישחיר הכותלים עשן מועט כזה נראה שראוי לב"ד לכופו לבנות המחיצה ולא ימנעוהו מהשתמש בביתו דומיא דמאי דאמרינן בפ' המדיר (כתובות ע"ז.) גבי האומר איני זן ואיני מפרנס יוציא ויתן כתובה דמקשינן עד שיכפוהו להוציא יכפוהו לזון אלא שאם יראו הב"ד שגם בעוד שתבנה המחיצה ישחיר העשן הכותלים ראוי להם למנעו מלהזיקו היזק זה דהיזק של קפידא הוא כמו שכתבתי *(ד"מ ח"מ סי' קנ"ה אות י"ג ועי' בב"י שם מחו' ט'):