תשובות ריב"ש/קסז
מאלקה לרבי יצחק הסופר הלוי אבן חכם
שאלה:
שכיב מרע שצוה מחמת מיתה והיה לו בן ושתי בנות ונתן לבן בתורת ירושה ספרים ידועים מספרי הקדש שהיו לו ושאר כל מטלטליו ונכסיו הניח בתורת המתנה בין הבן ושתי הבנות שיחלקום בשוה חלק כחלק ושאם ימות א' מהם שירשו הנשארים מהם בחיים בשוה ואם ימותו שנים מהם ירש הנשאר בחיים הכל ואם ח"ו ימותו שלשתן יהיו הנכסים מחציתן להקדש בית הכנסת הידועה לבן חכם ומחציתן ליורש הבא מחמת ירושה והקרוב קרוב קודם כל שיהיה יהודי ולא מומר וקבלו העדים קנין על כל הנזכר בצואתו במנא דכשר למקניא ביה והעידו דמגו מרעיה אתפטר לבית עלמיה ותוך חדש למיתתו מתו הבן ושתי בנות ובא מאשביליי"א יורש קרוב ושואל כל הנכסים מחמת ירושה ואומר שאין ההקדש קיים ושהוא יקח הכל ושאלת להודיעך הראוי לעשות מן הדין:
תשובה: עם היות שלא בארת זה הקרוב הבא לירש מה טוען אני אבאר לך אין ספק שהספרים המיוחדים שנתן המוריש לבנו בתורת ירושה בכלם זוכה זה היורש הקרוב ואין להקדש חלק בהם דכיון שהבן היה ראוי ליורשו ירושה אין לה הפסק דגרסי' בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קלג.) שלח רב אחא בר עויא לדברי ריב"ב נכסי לך ואחריך לפלוני אם הראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק והא דרב אחא הלכה פסוקה היא ומוסכמת מן הכל והרי"ף ז"ל כתבה בהלכות והרמב"ם ז"ל (פרק י"ב מהלכות זכיה ומתנה) גם בשאר הנכסים שנתן לבן ולבנות בתורת מתנה יש לספק בחלק הבן כי יש מן הגאונים ז"ל והרי"ף ז"ל מכללם אומרים שאפילו נתן בלשון מתנה כיון שהוא ראוי ליורשו הרי הוא כאלו אמר בלשון ירושה וירושה אין לה הפסק ע"כ. אבל רש"י והר"ז הלוי ז"ל ואחרים סוברים דכל שאמר בלשון מתנה יש לה הפסק ולא אמרו שהוא כירושה אלא באומר נכסי לך שזה הלשון בראוי ליורשו הוי לשון ירושה ולא לשון מתנה ואע"פ שלא אמרו שאין זה לשון מתנה דהוי משמע דקאי אלישנא דנכסי לך לשון קצר הוא ומצינו כיוצא בו שאין טעם כמון אלא ריח כמון ור"ל שאין זה טעם כמון אבל אם אמר בפירוש לשון מתנה יש לה הפסק אפילו בראוי ליורשו וכיון שיש בזה מחלוקת בין הראשונים ז"ל חלק הבן בנכסים בחזקת היורש הבא לירש הוא ואין להקדש בחלק ההוא כלום שאין מוציאין מחזקת היורש על הספק כדי לתת להקדש דומיא דמאי דאיבעיא לן בפרק מי שמת (בבא בתרא קמח:) ש"מ שהקדיש כל נכסיו או חלק כל נכסיו לעניים אם עמד חוזר וסלקא בתיקו ופסק הרמב"ם ז"ל בפ"ט שאם עמד חוזר לפי שהנכסים בחזקתן וכן נמי יש לומר בכאן וגם בחלק הבנות אם מתו קודם לבן הנה זכה בהן הבן מכח צואת אביו והרי הוא ראוי ליורשו וחזר הדין לומר גם בזה ירושה אין לה הפסק כמו בחלקו וכ"ש שאמר בלשון הצואה שהנשאר בחיים יירש חלק המתים ואמר זה בלשון ירושה שכך כתב בצואה בלשון ערבי אלד"י יעי"ש מנהו"ם הו"א יר"ת כ"ל ש"י ולשון ירת לשון ירושה הוא אע"פ שמתחלה זכו הבנות בלשון מתנה ולא היו ראויות ליורשו והראיה מההיא בריתא דקתני נכסי לך ואחריך ירש פלוני ואחריו ירש פלוני מת ראשון קנה שני מת שני קנה שלישי וכי בעינן לאוקמה בשני ראוי ליורשו וריב"ב היא ומשום הכי קנה שני בלשון ירושה מקשינן דאם כן מת שני אמאי קנה שלישי דכיון דשני ראוי ליורשו לא קנה שלישי אלא ינתנו ליורשי ב' מדרב אחא דירושה אין לה הפסק אע"פ שזכה שני אחר הראשון שזכה מכח מתנה ולא היה ראוי ליורשו והכא נמי הכי הוא ואף אם מת הבן ראשון וזכו הבנות בחלקו הלא זכו בה מכח הלשון של ירושה והנה הן ראויות לירש אותו ולכן יש לומר בחלק הבן שזכו בו הבנות ירושה אין לה הפסק וכן אם מתה הבת האחת קודם האחרת יש לומר כן באותו חלק שירשה מאחותה שאין לה הפסק אמנם אם אחת מן הבנות מתה באחרונה בזה יש לומר שבחלקה שזכתה מכח מתנת האב בצואתו ולא היתה ראויה ליורשו שזהו שליש הנכסים מסולקים הספרים המיוחדים לבן בזה אין ספק שבאותו שליש זוכה ההקדש במחציתו שהרי אין מקום לומר בזה ירושה אין לה הפסק. ומ"ש הרמב"ם ז"ל (פ' י"ב) ז"ל שכיב מרע שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הראשון ראוי ליורשו ופירש ואמר לא ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתיה השני קנה מה ששייר הראשון ע"כ. איני רואה בצואה זו זה הלשון גם שאין טעמו ברור וכבר השיג עליו הראב"ד ז"ל וכן נראה דעת הרשב"א ז"ל בתשובה שלא מצא דרך לשכיב מרע להפסיק הירושה מן הראוי ליורשו מאחר שזכה בה. גם בגמרא נראה הפך סברת הרמב"ם ז"ל בזה דאמרינן התם אמר ליה רבא לר"נ והא אפסקיה א"ל הוא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק ועדיין צריך עיון בצואה זו מפני שכתוב בה קנין וקיי"ל כשמואל דאמר (ב"ב קנב.) שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה דהרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל פסקו כשמואל דקיי"ל כותיה בדיני וא"כ כל צואה זו בטלה ונשארו כל הנכסים בחזקת היורש כיון שלא כתבו וקנינא מיני' מוסף על מתנה זו דהוי הקנין ליפות כח המקבלים וכמ"ש הר"ם ז"ל (פ"ח מהלכות זכיה ומתנה) ואפשר לומר בזה שמה שכתוב בצואה שאחר הקנין שאלוהו אם הוא קיים במה שצוה שיעשה בנכסיו ואמר שהוא קיים בכל מה שאמר וצוה שיעשה כן שזהו כדי שיהיה הקטן ליפות כח המקבלים ולזה כיונו וראוי שיהיה עדי הצואה נשאלים על זה ונאמנין הם לבאר דבריהם בכונת המוריש זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה: