תשובות ריב"ש/קסא
בגאיה אל הותיק רבי שם טוב הלוי י"א
שאלת יעקב מת והניח שלשה בנים ראובן שמעון ולוי וקודם מותו השיא אשה לראובן בנו הבכור ונדר ופסק לתת לו סך ידוע ונתן לו מה שנתן ונשאר עליו עדיין ומת ולא הספיק לתת לו מה שנדר ופסק משלם ועתה באו לחלוק בנכסים האחים הנזכרים וראובן טוען שהוא רוצה לקחת קודם שיחלוקו מה שנשאר על אביו ממה שפסק לתת לו ואלו האחין משיבין כבר נתן לך כל מה שנדר ופסק לך משלם ואם לאו הבא ראיה בין זה ובין זה כשחולקין מצאו שטרות מדירה אחת שקנה אביהם ובין השטרות מצאו שטר אחד שעשה יעקב אביהם קודם מותו מודה הודאה גמורה שהדירה שקנה לא קנאה כי אם ממעות ראובן בנו הבכור ונפלה מחלוקת ביניהם שראובן טוען שזאת הדירה שלו היא שאביו קנאה ממה שנשאר עליו לתת ממה שפסק לתת לו בשעת נשואין ואם לא ידענו זה כבר היה אומר אבי שהוא רוצה לקנות לי דירה שאדור בה ואם לא כן למה עשה זה השטר ואחיו משיבין לו ואומרים אמת יתכן שהיה כן בלבו ועשה השטר הזה אמנם לא רצה לתתו לך עד יראה מה יהיה או איך תתנהג בכבודו וכיון שמת אבינו ולא נתן לך השטר בחייו להיות לך לראיה ולזכות נראה שנחם מלתתו לך והראיה ששטר הקניה הראשונה אינו בשמך ואינו מזכיר שיהיה שלך וממעותיך לכן אדוני נ"ר יאיר עיני בתורתו בדין זה כי אני מסתפק מאד במה שכתב בשטר שהוא מודה שקנאו ממעות בנו ראובן דאינו דומה לשטר מתנה שכל זמן שלא תגיע ליד הזוכה מחיים אינו שוה כלום ואינו אלא דברים בעלמא עד שיבא השטר בחיי הנותן ליד הזוכה וכן נראה מדעת הרמב"ם ז"ל (פ"ג מה' זכיה ומתנה) אבל בכאן שהוא מודה שקנאו ממעותיו הרי הוא שלו ואין זה מתנה ואע"פ שלא נתנו לו מחיים אין בכאן חשש שבכל מקום שיהי' השטר שלו הוא וממעותיו ואע"פ שלא היו יודעים בזה מ"מ אין זו כמתנה שיצטרך למשיכה או לדברים אחרים המקנים במתנה שכבר הודה הוא שממעותיו קנאו ואינו אלא כשלוחו יברר לי אדוני דבר זה באר היטב למען יהיה לי לקנין כי דברים רבים מסתפקים לי בדין זה וגמגומים ולא יכולתי להאריך כי ידעתי אדוני יעשה בפאה אחת מה שעושי' אחרים בשתי פאות ודבר אדוני כאשר ישאל איש בדבר האלהים:
תשובה אף אם נשוה שטר הודאה זה לשטר מתנה אם יש בו קנין שקנו עדי השטר מיעקב לבנו ראובן הדין עם ראובן דמשעת קנין קנה אע"ג דלא מטא שטרא לידיה כדאמרינן בפ"ק דמציעא (יב:) דקאמרינן התם אלא הא דתנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו לכתחלה היכי כתבינן ליה ליחוש שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למטרף לקוחות שלא כדין ואוקמה רב אסי בשטרי הקנאה דהא שעבד נפשיה ופרש"י ז"ל דהא שעבד נפשיה בין ילוה בין שלא ילוה ובארו המפרשים ז"ל שאין הכונה שיכתוב לו בשטר שהוא משעבד לו עצמו בין ילוה בין לא ילוה שא"כ אין אלו שטרי הלואה אלא שטרי חיוב ואין כאן מלוה ולוה אלא ודאי שטרי הלואה הם אלא שיש בהם קנין ואפילו בהני אמרינן דמשעת קנין שעבד נפשיה אע"פ שדעתו על המעות כיון שקנו מידו גמר ומשעבד נפשיה בין ילוה בין לא ילוה והמעות הם אצל המלוה כמלוה על פה ואע"פ שר"ח ז"ל כתב דכי אמרי' בשטרי הקנאה דמשעת קנין שעבד נפשיה הני מילי היכא דמטא שטרא לידיה אבל אי לא מטא שטרא לידיה לא וגם הרי"ף ז"ל כתב כן בתשובה כבר דחו האחרונים ז"ל דבריהם והוכיחו כדברי רש"י ז"ל מההיא דאמר שמואל (ב"מ טז:) המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירנו לבעלים ואמרינן דאי משום שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי משעת קנין שעבד נפשיה וסתמא קאמר בין בשחייב מודה בין בשאין חייב מודה ואי איתא דבעינן מטא שטרא לידיה הוה למיחש דילמא לא מטא שטרא לידיה ולא קני לה אלא ודאי בשטרי הקנאה לאלתר קני ואע"ג דלא מטא שטרא לידיה והראיה שהביא הרי"ף ז"ל מדתנן בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ה:) מי שמת ונמצאת דייתיקי חגורה לו על יריכו הרי זו אינה כלום כבר דחו אותה דהתם בשאין בה קנין. ומש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ט מהלכות זכיה ומתנה) וז"ל מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה על ירכו אע"פ שהיא בעדים וקנו מידו כדי ליפות כח אלו שנתן להם הרי זו אינה כלום שאני אומר כתבה ונמלך באר בעל מ"מ וז"ל שזהו במתנת כל הנכסים הא במקצתן ודאי לא אלא זכה בהן כיון שיש בהן קנין ואע"ג דלא מטא שטרא לידיה וכ"כ הרב אבן מאגש ז"ל וז"ל ודייתיקי זו אינה הקנאה מחיים בקנין כדי שנאמר שעבודי שעבד נפשיה משעת קנין עכ"ל. וכ"כ בספר הנזכר (פרק י"ח מהל' גזלה) וז"ל ודע שדעת הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל הוא שאם יש בו קנין יחזיר למקבל שכיון שקנו מידו משעת קנין זכה ואפי' לא מטא שטרא לידי' ושלא כדברי הרי"ף ז"ל ור"ח ז"ל דאפי' בשטרי אקניתא אמרו דבעינן מטא לידיה ודעת רש"י ואבן מאגש ז"ל כדברי האחרונים וכן הדין בשטרי מקח וממכר עכ"ל וכ"כ הרי"ט אשבילי ז"ל בחדושי בתרא שלו. גם מדברי הר"ם ז"ל נראה שכן דעתו שכתב (בפ"ח מה' זכיה ומתנה) וז"ל אל תטעה בש"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים שאין זה מתנת ש"מ אלא כשאר מתנות הבריאים שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מידו קנה הכל ואין יכול לחזור בו עכ"ל. נראה מזה הלשון שאם קנו מידו אין צריך שיגיע השטר ליד המקבל והא דאמרינן בסוף פ"ק דמציעא (כ:) סמפון היוצא מתחת ידי מלוה אע"פ שכתוב בכתב ידו אינו אלא כמצחק ופסול ולא מיבעיא לא כתב בכתב ידו דאיכא למימר ספרא אתרמי ליה וכתב אלא אפי' כתב בכתב ידו סבר דילמא איתרמי בין השמשות ואי לא יהיבנא ליה לא יהיב לי וכו' התם ליכא קנין דבסמפון לא שייך ביה קנין וכל שיש בו קנין אפי' ביוצא מתחת ידי מלוה כשר דהא אמרי' התם דאי אית ביה קיום כשר דאי לאו דפרע ליה לא הוה מקיים ליה ה"נ איכא למימר אם קנו מידו ועוד דבסמפון כיון דשטר הלואה לפרעון קאי איכא למימר דהאי דקדם וכתב היינו אי משום דספרא איתרמי ליה או דילמא אתי בין השמשות כדאמרינן בגמרא אבל בהודאת קרקע אי לאו דקושטא הכי הוא לא הוה מקדים פורענותא לנפשיה. ועוד י"ל דשטר הודאת קרקע כגון זה אפי' לא היה בו קנין כיון שהודה כבר בפני עדים שהקרקע הוא של ראובן הרי העדים כותבין שטר לראובן מהודאת יעקב אע"ג דלא אמר להו כתובו וחתומו והבו ליה אע"ג דלא אמרי' הכי בהודאת הלואה דהכי אמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין כט:) דבהודאת מקרקעי אין צריך לומר כתובו וכותבין בלא רשותו וכתב שם רש"י ז"ל וז"ל קרקע שהיה ראובן מוחזק בה והודה לשמעון שהיא שלו כותבין דהא כיון דאודי ליה דידיה הוא ולא מיחסר גוביינא דבשלמא מטלטלי מלוה להוצאה נתנה וחוב בעלמא הוא ומלוה על פה ריעא ממלוה בשטר ולא ניחא ליה לאלומה אבל הכא גלויי מילתא בעלמא הוא עכ"ל. וא"כ העדים שהעידו על שטר הודאת קרקע זה יכולין לחזור ולכתוב לראובן שטר אחר מהודאת יעקב. ואין לומר שכיון שכתבו שטר אחר כבר עשו עדים שליחותם שהרי כיון שכותבין בלא רשותו אין כאן שליחות ועוד דאפילו בשטרי מקח וממכר אמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קסח:) דאם אבד שטרו כותבין לו העדים שטר אחר חוץ מן האחריות שבו אלא לאוקומי ארעא בידיה והכא נמי כותבין אחר לאוקומי ארעא בידיה שהרי אין כאן אחריות שבעבורו קנה וממעותיו ואע"פ שבשעה שהודה יעקב שהקרקע הוא של ראובן לא היה שם ראובן אין לומר דשלא להשביע את עצמו עשה כן שכיון שאמר לעדים אתם עדי אין לו שום טענה לא טענת השטאה ולא טענת שלא להשביע את עצמו וכ"ש אם קנו מידו וכן אין ליתומים האחרים שיטענו לראובן כמו שהשיא אותך אבינו כן נשא אנו מתפיסת הבית ואח"כ נחלוק שמשנה שלמה שנינו בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קלט.) נשאו גדולים ישאו קטנים ואם אמרו הקטנים הרי אנו נושאין כדרך שנשאתם אתם אין שומעין להם אלא מה שנתן להם אביהם נתן ואמרינן בגמרא מאי קאמר אמר רב יהודה ה"ק נשאו גדולים אחר מיתת אביהם ישאו קטנים לאחר מיתת אביהם נשאו גדולים בחיי אביהם ואמרו הקטנים לאחר מיתת אביהם הרי אנו נושאין כדרך שנשאתם אתם אין שומעין להם אלא מה שנתן להם אביהם נתן וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ט מה' נחלות) ואע"פ שלא בא זה בשאלה ראיתי להעירך עליו לפי שאמרת שיש בדין זה גמגומין זהו מה שנראה לי בנדון זה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה: