תשובות הרשב"א/חלק ה/קסט
סימן קסט
[עריכה]שאלת: מי שלוה בשטר, ושעבד נכסיה מטלטלי אגב מקרקעי, ויפה כחו של מלוה לברור מאיזה נכסים שירצה, יגבה. ואח"כ מכר הלוה קצת מן המטלטלין שהיו לו, והמלוה בא לקחת אותם מיד הלוקח. (ואף על פי) שהלוקח טוען: הנחתי לך מקום לגבות משאר נכסים. [היינו] מפני שהלוקח אומר לו, כשם [שמן] הלוה [לא] היה יכול לתבוע חובו, מאיזה נכסים שירצה, הואיל ואין לך ברירה, כך אני שלקחתי ממנו. אבל כשיש למלוה ברירה, כי היכי דאין הלוה יכול לדחותו, כך הלוקח. דמימר אמר: אתה לקחת שעבוד זה, ואני בורר. או דילמא, בין הכי ובין הכי, יכול לדחותו אצל בני חורין?
תשובה: הדין עם הלוקח. ולעולם, אין נפרעין מנכסים משובעדים, במקום דאיכא בני חורין והטענה שאמרת, אינה! שאינו מן הדין, שיכול המלוה (ליתן) [לגבות] לו מאיזה שירצה, דאין נפרעין מן המשועבדין, אפי' במקום דליכא אלא זיבורית, אף על פי שהלוה לא יכול לדחותו מן הבינונית, אצל הזיבורית. ולא יהא כח נתינת רשות והברירה, חמור יותר מכח הדין שנתן לו ברירה אצל הבינונית. ועוד, דאפילו שוייה ניהליה אפותיקי, שהיא ברירה מבוארת משעת ההלואה, הלוקח דוחה אותו אצל בני חורין אחרים. וזה נראה לי ברור