שולחן ערוך חושן משפט רמה ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רמה · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
ויש אומרים שאם קנו מידו, מהני לשון אתן.
- ומהרי"ו פסק כסברא ראשונה, ולכן כתב דהכותב לאשתו בשעת השידוכין לעשות לה כתובה גדולה לא זכתה כל זמן שלא כתב לה, ולכן נהגו לעשות תנאים חדשים בשעת החופה, ועיין באבן העזר סימן נ"א.
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
וי"א שאם קנו מידו מהני ל' אתן: בסימן קנ"ז ס"ך כתב הטור בשם הרמ"ה שני הדעות ע"ש:
ומהרי"ו פסק כו': בתשובותיו סימן קמ"ג כ"כ ע"ש ויש בס"א ט"ס הניכר בכאן שמ"ש בס"ב ז"ל וי"א שאם קנו מידו מהני ל' אתן צ"ל כתוב קודם ומהרי"ו פסק דעליה קאי וק"ל:
לא זכתה כל זמן שלא כתב לה: מיהו מפורש שם דמכח חרם וקנס שקיבל בק"ס צריך לקיימו אלא שכל זמן שלא כתב לה לא זכתה ע"ש ונראה דנ"מ שאם מת אין מוציאין מיד היורשין כיון דלא זכתה כבר אלא שהיה חיוב עליו ועליו קיבל החיוב ולא על יורשיו וכמ"ש לעיל בסי' ר"ט ס"ד:
ש"ך - שפתי כהן
(ג) וי"א כו' עיין בתשו' ן' לב ס"ד דף ס':
באר היטב
(ג) אומרים: בסי' קנ"ז ס"כ כתב הטור בשם הרמ"ה שני הדעות ע"ש ועיין בתשובת ן' לב ס"ד דף ס' ובתשו' הגאון ח"צ ז"ל סי' נ"ז.
(ד) חדשים: דבשעת כתיבת תנאים ראשונים אינו רוצה שום צד משניהן לשעבד נפשו או להקנות בקנין מעכשיו בכל מאי דפסקו דירא כל אחד מהן שמא יתחרט אחד מהצדדים מאיזה סיבה ויחזרו השידוכין ומש"ה אינו מקבל עליו אלא בקנין אתן דאינו חל ולא נתחייב לקיים דברי התנאים רק מכח הקנס שקיבלו עלייהו ולכן המנהג דאין גובין מהחוזר אלא הקנס בלבד ואע"ג דקיבל בקנין ופסק אנפשו ליתן כל הנדן אלא ודאי ה"ט דקנין אתן הוא משא"כ בשעת חופה דשוב אינן מסופקין שמא יחזרו מש"ה רגילין לעשות תנאים חדשים ומתחייבין עכשיו בשעבוד גמור ובקנין מעכשיו דמועיל וא"ש נמי הא דאפילו בלא תנאים חדשים יתחייב אבי הבת או הבן ליתן מזונות ודירה ושאר דברים שקיבל עליו מכח הקנס שקבל עליו בשעת השידוכין ולפי מ"ש נ"ל דה"ט דכל מה שפסקו בשעת שידוכין לא הוי אלא בקנין אתן ואינו מחויב לקיים כי אם מכח הקנס וזהו אסמכת' אלא שחז"ל אמרו דלית ביה משום אסמכת' מפני הבושת וזה אינו שייך כי אם בשלא קיימו איזה דבר שקבלו עליהן שזמנו קודם הנישואין משא"כ הדברים שחל חיובן לאחר הנישואין דכבר עבר הבושת דהרי כבר כנסה ומכח קנס אין לחייבו דאסמכת' הוא ומ"מ מחייבין אותו לכתיבת תנאים חדשים דאם אז לא ירצה לקבל עליו עדיין בכלל בושת הוא ונראה דמטעמ' דכתיבנ' המנהג הוא שלא להחרים העובר בשידוכין אע"ג שקיבל בחרם ובקנס עליו וגם כותבין בתנאים הקנס לא יפטור החרם דכיון דהצדדים אינן מקבלין בפירוש בחרם שלא יחזרו בהן אלא קונין בקנין על מה שכתוב בהתנאים ועיקר הקנין הוא קנין אתן ומה"ט גם החרם לא חל עד שיקבלו אותו בפירוש או שהצבור גוזרין דבר בחרם סמ"ע.
קצות החושן
(א) שאם קנו מידו מהני לשון אתן בפ"ט מהל' זכיה ומתנה כתב הרב המגיד בשם הרשב"א שנחלקו בקנין אתן וכ' עלה ז"ל וצ"ע באתן לך היאך יקנה שהרי נתבאר פ"ד דהכותב בשטר אתננו לא קנה כדאית' בגיטין ואפשר לדעתם דטפי עדיף קנין משטר עכ"ל ומזה הוא דכתבו האחרונים פשיטות לחלק בין קנין לשטר וע' ב"ח והאי דשטר הוא בפ' השולח (דף מ') אתננו ר' אומר קנה וחכ"א לא קנה וא"ר יוחנן וכולן בשטר וא"כ מבואר דגבי שטר לא מהני אתן. אמנם אין זה מוכרח כיון דהרב המגיד לא כתבו בפשיטות ובלשון אפשר הוא ומה דקשיא מהך דפ' השולח נראה כיון דאפילו למ"ד קנין אתן מהני ולא הוי קנין דברים אבל עדיין לא זכה בו אלא דמהני קנין אתן לענין שמחויב ליתנו וכמ"ש בתשו' מוהרי"ו סי' קמ"ג על מי שכ' לאשתו בשעת קנס שיעשה כ"וכ לכתובה כו' דאע"ג דיש מרבותינו פליגי ואמרי באתן לך מהני ק"ס היינו משום דכיון דקיבל עליו בק"ס צריך ליתן ולקיים מה שקיבל עליו בק"ס כו' אבל כל זמן שלא נתן לא זכתה וע"ש וע' בית שמואל באה"ע סי' נ"ט וז"ל עוד יש לפרש אפילו אם עשה ק"ס ליתן מתנה לפ' אין שום זכות למקבל אלא כופין את הנותן לקיים את הקנין ואם מת ולא נתן אין מוציאין מיורשיו ע"ש. וא"כ א"ש הא דתני באתננה ר' אומר קנה וחכ"א לא קנה דעיקר פלוגתא אינו אלא אם קנה עכשיו דלרבי זוכה וחכ"א לא קנה והיינו דעכשיו לא קנה כיון דהוא לשון הבא אבל מודי חכמים דמחויב ליתן כאשר כתב בשטר. שוב ראיתי בס' בני יעקב ומפרש נמי להך ברייתא דאתננה דהיינו אם קנה עכשיו. ובתוס' פ' מי שמת דף קמ"ט ד"ה דהא דקא מגמרי ע"ש ז"ל ועוד היה אומר ר"י דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא באומר לו פה אל פה וחזר בו ר"י מדקאמר בהשולח דף מ' עשיתי פ' עבדי ב"ח וכו' אמר ר' יוחנן וכולן בשטר וא"כ הא דתני בתר הכי אעשנו בן חורין ר' אומר זכה וחכ"א לא זכה אלא כופין את היורשין כו' ע"ש והיינו דגרסי שם בברייתא וחכמים אומרים לא זכה וכופין את היורשין וכמ"ש שם בחידושי מוהרש"א ואי נימא דקנין אתן מהני וה"ה שטר לענין שיתחייב ליתן א"כ למה תני וכופין את היורשין ליתני בדידיה לא זכה וכופין אותו לשחררו במה שכ' אעשנו בן חורין. מיהו נראה דגבי עבד כיון דיד עבד כיד רבו ואמרי' ר"פ הזורק יד דעבד דמהני היינו משום דגטו וידו כאין כא' ע"ש וכיון דלא זכה עכשיו ועבדו הוא אין יד זוכה לו בשטר שיתחייב לשחררו כיון דיד עבד כיד רבו וכיון דלא זכה עכשיו גם בחיוב לשחררו לא זכה וכמ"ש וע"ש בתוס' פ' מי שמת דמוכרח דלא הוי גרסי בברייתא וכופין את היורשין אלא בשחרור אבל לא בשדה דתוס' שם סברי דלא אמרינן מלדה"מ היכא דלא הושלש אלא בעבד שמוחזק בעצמו ודו"ק ועמ"ש בסי' רנ"ב ס"ג:
(ב) ואם יש לו בע"ח. כ' בסמ"ע ז"ל נראה דמור"ם איירי בבע"ח שיש לו על המקבל שטר בעדים דאז כל נכסים משועבדים לו ולאו כל כמיניה להפקירן ולאפקועי ממשועבדים מאחר דכבר זכה בו המקבל. ובט"ז כ' ז"ל בסמ"ע פי' דמיירי בשטר ולענ"ד דה"ה במלוה ע"פ כיון שאין לו ממה לשלם אלא מזה אין בידו להפקירן ולהזיק בידים לחבירו ויש הוכחה לזה ממה דק"ל דאין אדם נאמן לומר על מה שת"י שהוא של אחרים כמ"ש בסי' צ"ט ואם יכול להפקירן יהיה נאמן במגו שהיה עכשיו מפקירו אע"כ דאינו יכול להפקירן עכ"ל. ואינו הוכחה לפענ"ד דהא במתנה ודאי יכול ליתן ואין בע"ח גובה ממתנת מטלטלין א"כ בלא"ה יש לו מגו אלא כבר כתבו בו ראשונים גם אחרונים או משום דהוי מגו במקום חזקה דחזקה כל מה שיש ת"י הרי הוא שלו או משום דאינו רוצה ליתן שלא ירצה להחזיר לו אבל באומר שהוא של אחרים יודעין שאינו שלהם והובא דברי תוס' והרב המגיד בזה בש"ך בסי' כ"ט ע"ש א"כ ה"ה דמגו דמפקיר אינו מגו מהנך טעמי. אלא דבעיקר הדין נראה כדברי הט"ז דאפילו במלוה ע"פ נמי בע"ח גובה מהפקר וראיה ברורה מהא דכ' בש"ע סי' ער"ה סעיף ל"א גר שמת ובזזו ישראל נכסיו והיה עליו מן חובות כל מלוה שנגבית מן היורשין ומן הלקוחות נגבית נמי מאלו ואין גובין מהם אלא בשבועה וכ"כ בטור שם ומבואר דכל מלוה שנגבית מן היורשין גובה מהפקר וא"כ מלוה על פה דנגבית מן היורשין גובין מהפקר ואפילו בהפקר מודעת נמי מלוה ע"פ גובה וכדמוכח מדברי הרב המגיד פ"ח מזכי' ז"ל כ' בעל העיטור אם ישראל יש לו מלוה בשטר או בעדים על המת ומת בתוך זמנו הרי הוא כמשכון של גר ביד ישראל ואם בא ישראל אחר והחזיק בנכסיו של גר אינו יכול להחזיק כשיעור החוב עכ"ל. ומ"ש בתוך זמנו אעדים קאי דאי בשטר אפילו לאחר זמנו וכ"כ הרשב"א כדבריו ואמר אף על גב דכשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שעבודו של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדש ובהקדש דמים קי"ל בערכין דמיסיף עליו דינר ופודה הנכסים וכן נ"ל אפילו אין לו אלא מטלטלין והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל משום דבעי למימר ובא ישראל אחר והחזיק בה קנה השאר עכ"ל הרשב"א ועיקר עכ"ל ומדכתב דלא עדיף הפקר מהקדש דמים ממילא מוכח דאפילו הפקר מדעת אינו מפקיע מידי שעבוד ואפילו במלוה ע"פ ועוד למדנו מדברי הרשב"א דאפילו במטלטלין דמדינא דגמ' לא משתעבד אפילו במלוה בשטר ומהפקר גובה אפילו במקום שאינו גובה מיורשין כגון מטלטלי דיתמי דלא משתעבד אבל מטלטלי דהפקר משתעבד מדכתב הרשב"א והא דקאמר משכונו של גר כו' דהוא מטלטלין וצ"ל הא דכ' בש"ע סי' ער"ה כל מלוה שנגבית מן היורשין כו' לא בא אלא לענין דינא דפרעון דהיינו במקום דלא חיישינן לפרעון והוא בשלש דרכים שנגבית מן היורשין כמבואר בסי' ק"ח אבל באמת אפי' במטלטלין דאינו נגבית מיורשין גובין מן ההפקר ומשום דגרע מיורשין ומשום דהשתא תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי להכי כתב כל מלוה שנגבית מן היורשין ולדינא דגמ' הפקר גרע מיורשין וכמ"ש ועמ"ש בסי' קי"ז סק"ג:
שוב ראיתי בשלטי גבורים פ' חזקת (דף קפ"ד) ז"ל ומסופקני אם הדין כך בארם שהפקיר כל נכסיו ובאו אחרים לזכות בהם אם דנים כמו הזוכה בנכסי הגר לענין פריעת החובות שזכרנו או דלמא כיון דדרך להשתעבד לבע"ח נכסים דעתיד למיקני אכתי שעבוד הבע"ח על המפקיר הוא וצ"ל עכ"ל. ולי נראה דלית ביה ספיקא דודאי אינו גובה דכיון דכתב הרשב"א דלא עדיף הפקר מהקדש וגבי הקדש נמי שעבוד נכסים אכתי על הבע"ח בעתיד למיקני דאינו בכלל הקדש דאין אדם מקדיש דשלב"ל ואפילו לא כ' לו דאקני ממילא משועבד מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפי' וכיון דמדינא גובה מהקדש דמים והא דמוסיף דינר אינו אלא משום שלא יאמרו כו' א"כ מהפקר ודאי גובה וז"ב:
{{משע|קצות|ג|גובה ממנה כ' בסמ"ע ז"ל אין לפדש דכוונת מור"ם הי' למ"ש הנ"י בפ' י"נ והביאו בד"מ דכתב דאף אם הוא הפקר וכל הקודם ב' זכה מ"מ אם קדם בע"ח וזכה בו נפטר המקבל מחובו ולא מצי למימר האי מהפקירא קא זכינא וחובי במקומו עומדת ע"ש דאם כן לא ה"ל למור"ם לכתוב בהאי לישנא דבע"ח גובה ממנו עכ"ל. ותמהני בזה כיון דבהפקר קודם זכה אמאי לא יכול הבע"ח לזכות בו מתורת הפקר כמו שאר כל אדם והחוב כדקאי קאי ואי משום דבע"ח גובה מהפקר וכמ"ש בסק"ג וכיון דשעבודו עליו לא מצי זכי ביה מתורת הפקר דהא בע"ח נמי גובה ממתנת שכ"מ ואפ"ה בשכ"מ שאומר מנה לפ' בעל חובו רצה בחובו נוטלו רצה במתנתו נוטלו וכמבואר בש"ע סי' רנ"ג סעיף ח' ע"ש וא"כ בהפקר נמי רצה בחובו נוטלו רצה מהפקר זוכה:
והמעיין בדברי נמוקי יוסף יראה דאין זה מוזכר שם וז"ל הנ"י שתק ולבסוף צווח קנינהו וכל הקודם בהם זכה בהם כדאמר בכריתות פרק המביא אשם אמר ר"ל הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בה כל המחזיק בה זכה בה ואסיקנא התם כר"ל וטעמא דהנותן כבר סילק עצמו מהם אמר המחבר וכיון דשתק זה קנאה לענין שלא תחזור לנותן ומיהו אם באים בעלי חובות של מקבל וגובין ממנה בעל חוב המקבל נפטר הלה מחובו זה נראה דעת הריטב"א ז"ל עכ"ל והיינו אם באו בע"ח של מקבל וגובין ממנה ומשום דהפקר אינו מפקיע מידי שעבוד וכמ"ש הרשב"א ועמ"ש בסק"ג נפטר המקבל מחובו אע"ג דכבר הפקיר המקבל כיון שנפרעין מהם מפטר מחובו וזה פשוט בכוונת נ"י דאלו למ"ש הסמ"ע דמיירי שבא בע"ח והחזיק מהפקר לא שייך לישנא דבאים בע"ח של מקבל וגובים ממנה כיון דמהפקירא קא זכו לא בתורת גבי' וזה נמי כוונת ד"מ שם ע' שם וזה נמי הך דינא שכתב הרמ"א דכ' ואם יש לו בע"ח גובה ממנו היינו מאחרים הזוכים אבל הבע"ח עצמו שהחזיק בהפקר רצה נוטלו בחובו רצה נוטלו מן ההפקר בתורת זכיה וכמו בשכ"מ סי' רנ"ג סעיף ח' וכמ"ש וזה ברור. ודע דהא דבע"ח גובה ממנו היינו בדלית ליה נכסי אבל באית ליה נכסי המחזיקין בהפקר אומרים הנחתי לך מקום לגבות ואחרון אחרון נפסד אין לו גובה משלפניו וכמבואר בטור וש"ע סי' ער"ה סעיף ל"ה ע"ש ומכ"ש אם יש מקום לגבות אצל הלוה אלא דמיירי שאין לו לבע"ח ממה לגבות עכשיו וע' מ"ש בסי' קי"א סק"א: