שולחן ערוך חושן משפט קנז יא
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קנז · יא · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
ואם זה שבנה הכותל גבוה בא לתבוע לחבירו שיפרע חלקו בהוצאת שאר הגובה שהוסיף על ארבע אמות מפני שסמך לו (בצדו) או כנגדו ואמר נתתי אינו נאמן אלא חבירו נשבע בנקיטת חפץ שלא נתן לו ונוטל ממנו אא"כ הביא ראיה שנתן לו
- מיהו אם קבע לו בנין קבוע נאמן שנתן לו חלקו (טור):
מפרשים
מפני שסמך לו ר"ל שבנה כותל בצרה וסמכה לכותל המפסקת בגובה או שבנה כותל כנגד זה והן הן הב' דברים שכ' בסעיף שלפני זה שמחייבין אותו ע"י:
ואמר נתתי אינו נאמן הטעם משום דדין זה אינו פשוט שיתחייב ליתן חלקו בתוס' בשביל שסמך כותלו נגדו ואמרי' דמשקר משא"כ בגובה ד' אמות התחתונים שחיובו פשוט מ"ה מהימנינן ליה וכמ"ש המחבר לפני זה בסעיף ח':
נשבע בנקיטת חפץ הטור כתב על דברי הרמב"ם שהרמ"ה חולק וס"ל שנוטל בלא שבועה דטפי הוה בחזקת שלא נתן מהקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך בתוך זמני דנוטל בלא שבועה עכ"ל ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו מ"ה פסקו בעלי הש"ע כדברי הרמב"ם:
מיהו אם קבע לו כו' משום דבזה ג"כ חיובו פשוט ומה"ט כתב הטור שאם קבע לו סוכה דמצוה יותר מח' ימים או שחברו בטיט נאמן לו' דפרע חלקו בתוס'. ע"ש והמחבר השמיט דין דהסוכה כאן וכתבו לעיל סי' קנ"ג משום שהוא נמשך אחר פי' הרמב"ם שס"ל שהאי דין לענין חזקה למהוי הכותל שלו אתמר בגמ' ועד"ר:
(טו) ואם זה שבנה הכותל כו' עיין סי' ק"ה דף קכ"ה ע"א וס"ס קי"ב:
(טז) נשבע בנק"ח כו'. הטור כתב על דברי הרמב"ם שהרמ"ה חולק וס"ל שנוטל בלא שבועה וכו' ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו מש"ה פסק בעל הש"ע כדברי הרמב"ם עכ"ל סמ"ע ולא ידענא מאי קאמר דהא גם באומר פרעתי בא להוציא מחבירו ונוטל בלא שבועה וכמו שפסק הרב לעיל סע"ח ס"ב וכ"פ בב"י שם והכי משמע בש"ס ב"ב (דף ה' ע"ב) דטפי הוי כאן בחזקת שלא נתן מקובע זמן דלעיל ס"ס ע"ח ע"כ צ"ע על המחבר והר"ב שהשמיט כאן דעת הרמ"ה והרמב"ן וגם הנ"י מביא דברי הרמב"ן במסקנתו:
(כו) אינו: הטעם משום דדין זה אינו פשוט שיתחייב ליתן חלקו בתוספת בשביל שסמך כותלו נגדו ואמרי' דמשקר משא"כ בגובה ד"א התחתונים שבס"ח שחיובו פשוט מש"ה מהימנינין ליה. שם.
(כז) נשבע: הטור כ' על דברי הרמב"ם שהרמ"ה חולק וס"ל שנוטל בלא שבועה דטפי הוה בחזקת שלא נתן מהקובע לחבירו זמן ואמר ליה פרעתיך תוך זמני דנוטל בלא שבועה ע"כ ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו מש"ה פסקו בעלי הש"ע כדברי הרמב"ם עכ"ל הסמ"ע ולא ידענא מאי קאמר דהא גם באו' פרעתי בא להוציא מחבירו ונוטל בלא שבועה וכמ"ש הרמ"א בסי' ע"ח ס"ב וכ"פ בב"י שם והכי משמע בש"ס ב"ב (ד' ה' וד' ו') דטפי הוא כאן בחזקת שלא נתן מקובע זמן דסי' ע"ח ע"כ וצ"ע על המחבר והרב שהשמיטו כאן דעת הרמ"ה והרמב"ן (וכן הקשה בט"ז ע"ש) וגם הנ"י מביא דברי הרמב"ן במסקנתו. ש"ך.
(כח) קבוע: משום דבזה ג"כ חיובו פשוט ומה"ט כתב הטור שאם קבע לו סוכה דמצוה יותר מח' ימים או שחברו בטיט נאמן לו' שפרע חלקו בתוספות ע"ש. סמ"ע.
(יא) וכן אם נהנה בבניינו בתוס' פ' כיצד הרגל ובמרדכי שם דהיכא דגלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה אפי' לא חסר כלום מחוייב לשלם הוצאה. וראיתי תוס' שם מהא דרצו בש"ס שם דף כ"ב להוכיח זה נהנה וזה לא חסר פטור מהא דתנן המקיף את חבירו משלש רוחות כו' אמר ר' יוסי אם עמד ניקף וגדר הרביעית מגלגלין עליו את הכל ש"מ זה נהנה וזה לא חסר פטור והקשו ז"ל וא"ת אי זה נהנה וזה לא חסר פטור אפי' עומד ניקף נמי וי"ל שאני עומד ניקף דגלי דעתיה דניחא ליה בהוצא' ולא דמי לדר בחצר חבירו וכו' דלא גלי אדעתא אלא בחנם עכ"ל וכ"כ תוס' בפ"ק דב"ב דף ה' במתני' דכותל חצר שנפל כו' נתן עליו התקרה מגלגלין עליו את הכל והקשו דהא זה נהנה וזה לא חסר פטור ותירצו מ"מ כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה חייב וכן משמע בפ' כיצד הרגל וכו' א"נ זה חסר שגרם לו שהגביה הכותל למעלה מד' אמות כדי שלא יהי' לו היזק ראיה בשום ענין עכ"ל. וביש"ש פ' כיצד הרגל סי' ט"ז כ' וז"ל ותימא איך נוכל להוציא דין חדש מס"ד דמקשין הלא לפי האמת והמסקנא ליכא ראיה כלל דאפי' עומד מקיף חייב דחסריה בהקפה יתירא כו' ועוד קשה לי הלא רצה ראב"י אפי' למקיף בזה נהנה וזה לא חסר ק"ו דליכא שום ה"א שחייב הדר וע"ש שהעלה דזה נהנה וזה לא חסר פטור אפי' גלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה וכן הרא"ש לא הביא דברי ר"י בעל תוס' ולא חילק בזה אלא לעולם עד דמחסר ליה וכן עיקר עכ"ל. ובישוב קושיות תוס' עמ"ש בס' קנ"ח סק"ז:
(יב) בנין קבוע נאמן כ' בנימוקי יוסף בשם ר' יונה הטעם בזה דכיון דקבע לו בבנין אזי חיובו פשוט ותו לא שייך ביה מי יימר דמחייבי ליה רבנן ע"ש והיינו נמי טעמא דלקמן סעיף י"ב שאם נתרצה בהגבהה דאז נמי חיובו פשוט ותו לא אמרינן ביה מי יימר. ואיכא למידק בסוגיא שם בפ"ק דב"ב דף ה' דפריך לאביי ורבא דסברי עביד איניש דפרע גו זימניה מסיפא דמתני' למעלה מד' אמות בחזקת שלא נתן אילימא בזמנו אמאי לא אלא לאו תוך זמנו אלמא לא עביד אינש דפרע גו זמניה ומשני שאני הכא דאמר מי יימר דמחייביה ליה רבנן ע"ש וכיון דעיקר חיובו דכותל אינו אלא משום שנתן עליו התקרה וכמ"ש רש"י שם דף ו' בהא דאמר רב הונא סמך לפלגא סמך לכולה משום דסופו לגמור כל הכותל וליתן את התקרה וא"כ אחר שיתן התקרה הרי משפטו נודע וכיון דס"ל עביד איניש דפרע גו זמניה אמאי לא יפרע כיון שהוא יודע בבירור שודאי יתחייב לו אחר נתינת התקרה ופרע ליה גו זמניה כי היכי דלא לטרדיה אחר נתינת התקרה. והנה לפי מ"ש הנ"י שם וז"ל סמך לו כותל אחר כו' וא"ת ואמאי מגלגלין עליו את הכל שמא לא יתן התקרה כו' ויש לומר דמכל מקום כיון שנעשה כותל זה מחיצה לביתו חייב והכי תניא בתוספתא כו' וא"כ לשטתו אפשר לומר דאין החיוב בכותל משום נתינת התקרה אלא משום שנעשה מחיצה לביתו ובזה אין המשפט גלוי ושייך ביה מי יימר ואין להקשות אכתי יאמר שהיה בדעתו ליתן את התקרה ונודע לו משפטו שיתחייב ומש"ה פרעו תוך זמנו דיש לומר כיון דאיפלגי בזה בירושלמי אם יכול ליתן את התקרה והובא בחידושי הרמב"ן ע"ש א"כ י"ל דאביי ורבא ס"ל דאין יכול ליתן התקרה וחבירו יכול למחות בתקרה וא"כ אין חיובו אלא משום דנעשה מחיצה לביתו ובזה אין משפטו נודע:
אמנם אנן דקיי"ל כהך מ"ד בירושלמי דאין חבירו יכול למחות בנתינת התקרה א"כ הא דסמך לו כותל אחר אינו נאמן לומר פרעתי משום דכל זמן שלא נתן התקרה אע"ג דחייב משום דנעשה מחיצה לביתו אמרינן מי יימר ואם אמר יאמר שהיה בדעתו ליתן את התקרה כיון דקי"ל לא עביד איניש דפרע גו זימניה לא היה לו לפרוע קודם זמן חיובו והוא נתינת התקרה:
ובזה נראה לענ"ד ליישב דברי הרמב"ם שכ' נשבע בנק"ח ונוטל והרמ"ה השיג עליו והוא מהא דמשמע בש"ס דמי יימר טפי עדיף מחזקה דתוך זמנו דהא אביי ורבא דלא סברי חזקה דתוך זמנו ואפ"ה מודו במי יימר דהוא בחזקת שלא פרע וכיון דקי"ל בתוך זמנו דנאמן הנוטל בלא שבוע' מכ"ש היכא דאיכא מי יימר דנוטל בלא שבועה ועיין בטור ובחידושי הרמב"ן ולפמ"ש דלדידן דקי"ל כמ"ד בירושלמי דיכול ליתן התקרה ואין חבירו יכול למחות וא"כ הא דאינו נאמן לומר פרעתי משום דרצה ליתן התקרה וחיובו ברור אלא משום דה"ל תוד זמנו. ובהך חזקה דתוך זמנו לחודיה נמי לא סגי לן כיון דבאמת חיובו אפי' עדיין לא נתן התקרה ומשום שנעש' מחיצה לביתו אלא כיון דזה אינו משפט גלוי א"כ אמר מי יימר דמחייבי לי רבנן וחיובו בהצטרפות שניהם דהיינו חזקה דלא עביד אינש דפרע גו זימניה ובטעמא דמי יימר וכיון דאין אנו יכולין לחייבו בתוך זמנו לחוד וכן בחזקה דמי יימר לחודיה עד שאנו באים עליו משני צדדין בחזקת תוך זמנו ובהא דמי יימר וא"כ ודאי איקלשא טובא חזקת שניהן ומש"ה צריך הנוטל שבועה אבל היכא דסגי לה בחזקה דתוך זמנו ואלים טובא א"צ הנוטל שבועה וכן במי יימר אלו הוי סגי לה בעצמה נמי לא היה צריך הנוטל שבועה כיון דחמיר מתוך זמנו כמ"ש הרמ"ה אבל זה שאינו אלא בהצטרפות שניהם איתרע לה טובא ומשום הכי צריך הנוטל מיהת שבועה ודו"ק: