שולחן ערוך חושן משפט קנז ו
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קנז · ו · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
כותל שבין ב' שותפין שנפל ובא לחלוק האבנים והיו בצד הכותל של א' מהם אבנים יקרות יותר ממה שבצד חבירו ורוצה זה שהם בצדו לזכות בהם אין שומעין לו:
מפרשים
(ה) אבנים יקרות והוא בתה"ד סי' של"ז ראובן ושמעון הי' להם בית בשותפות וחלקו לשנים וכותל של אבנים מפסיק ביניהם כו' ובאים לחלוק והי' בצד הכותל שכלפי ראובן אבני גזית יקרות יותר מבצד שכלפי שמעון ורצה ראובן לזכות בהם טפי משמעון לפי שבצד שלו הוא:
תשובה ירא' שאין הדין עמו משום דמצי למימר ליה אע"ג דמקרב לגבך צד היפה מ"מ מאי חזית דפלגת האי לעובי הכותל פלוג הכא לרחבה כו' וכה"ג אמרינן בפ"ק דב"מ גבי טלית מוזהבת לא צריכא דמקרבה לגבי חד מ"ד א"ל פלוג הכי קמ"ל דא"ל מאי חזית וה"נ אמרינן פ' המקבל גבי אילן העומד על המיצר לענין חלוקות פירות והי' נרא' לחלק דלא דמו לגמרי דשאני התם גבי טלית ואילן דאית לן למימר הואיל ושל שניהם הם סברא הוא שיטול כל אחד כחבירו ואע"ג דמקרב היפה לגבי חד אמרינן אתרמויי אתרמי הכי מש"ה א"ל מאי חזית אבל בנ"ד לגבי כותל אית לן למימר דבאותו צד שכל א' משתמש בו מסתמא זהו חלקו. מ"מ נרא' להביא ראיה דחולקין בשוה דתנן בפרק כל הצלמים מי שהי' ביתו סמוך לע"ז כו' ואם היו שלו ושל ע"ז ונפל עציו ואבניו מטמאין כשרץ לפי שאין ברירה עכ"ל מהכא מוכח דכל אבני הכותל שבצד זה ושבצד זה של שניהם בשוה דאי ס"ד דכל צד שכנגדו הוא חלקו א"כ יש ברירה וא"ת דמיירי שנתערבו א"כ לא ה"ל למימר דאין ברירה אלא משום דלא ידעינן ומכירם בהם כלום מטמאין ולא שייך לומר משום דאין ברירה עכ"ל:
והנה מ"ש בתה"ד ראיה מטלית מוזהבת לכאורה לאו ראיה דהתם נמי דוקא בדתפסי בכרכשת' אבל היכא דאוחזין ממש זה נוטל עד מקום שידו מגעת ואם הזהב בידו נוטל מה שבידו וכמבואר בש"ע סי' קל"ח. והכא כיון שהמקום מסויים זה יש לו חציה שבצדו וכן השני וחצירו כידו וראוי לו' שהאבנים היקרים שעל צד מקומו יהי' שלו וכן באילן הנוטה לענין חלוקת פירות כיון שגוף האילן על המיצר ה"ל כמו תפסי להו בכרכשת' אבל הכא חצירו כידו וכמ"ש:
אמנם במה שהביא ראיה ממתני' דע"ז נהי דמלשון רש"י משמע כדברי תה"ד אבל מדברי הרמב"ם לכאור' אינו נראה כן דהרמב"ם פסק בפ"ח מע"ז דמחצה על מחצה היינו דמחצית שכנגד הישראל מותר ע"ש והוא מדברי הירושלמי ע"ש בכסף משנה וכן פסק בטור וש"ע י"ד סי' קמ"ג. ומשמע דמחצית שבצד זה לזה וכן לשני אלא שראיתי בר"ן שם פ"ג וז"ל נדון מחצה על מחצה ואפי' חלקו אסור לפי שאין ברירה כו' כן פרש"י ז"ל אבל בירושלמי פירשו דמאי דאמרינן נדון מחצה על מחצה היינו לו' שחצי כותל מותר ומיהו ה"מ במכיר אבנים שכנגדו כו' דאע"ג דבכותל של שני שותפין רשות שניהם שוה בכל צדי הכותל וכל א' מהם יש לו שותפות אפי' באותן אבנים שהן לצד שותפות זו כו' דמסתמא על דעת כן נשתתפו שצד שכנגדו כל א' יהי' שלו לגמרי דתרוייהו בהכי ניחא להו ישראל ניחא ליה כדי שלא יאסר וכו' ולפיכך כל שישראל מכיר אבניו נוטלן והן שלו וע"ש ומזה מבואר כדברי תה"ד דכותל של שני שותפין יד שניהן שוה בכל צדי הכותל. וכן נרא' מלשון הרא"ש שכ' בפ"ק דב"ב גבי אחזיק להורדי ז"ל כיון דהחזיק בכותל שלש שנים וכו' ונרא' שחזקה זו מועיל אף לאבני החומה אם נפלו דמסתמא כשקנו ממנו רשות לסמוך על כותלו קנו ממנו כל הכותל להיות חצי שלו וע"ש ומדכתב קנה כל הכותל להיות חצי שלו משמע דבכל הכותל חצי שלו. והב"ח כת' בסי' זה בהא דכת' הטור י"א רצה האחד להגביה יותר מד' אמות שהרשות בידו שיד שניהם שוה וכל א' יכול להשתמש בשלו ופעמים שזה צריך להגביה וכו' וא"א הרא"ש ז"ל כת' שחבירו מעכב עליו לו' חצי מקום הכותל שלי ואיני רוצה שתמעט אויר שלי כי אני רוצה להשתמש על חצי המקום שלי ע"ש וכת' עלה דטעמא די"א דס"ל דבכל אורך ורוחב הכותל יד שניהם שוה כדין חצר שאין בו דין חלוקה ואין א' מכיר חלקו ופעמים שזה צריך להגבי' וכו' אבל הרא"ש חולק וס"ל דחצי רוחב הכותל שהוא לצד השני דחבירו הוא ואין רשות לו להשתמש שם כלל דזה הוא בכלל מכיר חלקו וע"ש ואינו נרא' דודאי גם הרא"ש ס"ל דשותף יש לו מחצית בכל הכותל וכמ"ש מלשון הרא"ש הנז' והא דאינו יכול להגביה יותר נרא' משום דחצי המקום ודאי כמכיר חלקו ויש לו בצד מקומו מתהום ארעא ועד רום רקיעא ואויר מקומו שלו הוא. ועוד שרוצה ג"כ להשתמש על שלו ואינו רוצה להשתמש על אבני חבירו ואע"ג דחבירו נתרצה ה"ל בכלל שונא מתנות אלא דמדברי הרא"ש משמע דכה"ג שעושה הנותן לטובתו לא הוי בכלל שונא מתנות והובא בטור סי' קע"א חצר שאין בו ד' לזה ע"ש. ומסתבר טעמא דאויר של צד מקומו הוא שלו. ועמ"ש בסי' קנ"ג סק"ז:
אמנם איכ' למידק טובא מהא דכת' הנ"י במתני' דכותל חצרו שנפל למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר אף ע"פ שלא נתן עליו התקרה מגלגלין עליו את הכל וז"ל וא"ת ובמה נשתעבד זה לתת מחצה וי"ל דדעתו הי' כשירצה ליתן לו יזכה לו חצירו וחצירו זכתה וע"ש והיכא זוכה לו חצירו במחצית הכותל שכנגד חבירו כיון דהחצר דהיינו המקום הוא מסויים וכמ"ש רק בצד שכנגדו ובחצי הכותל שעל מקומו נמי אין לו אלא רביע כיון דה"ל שותפות בכולו ואפילו חלק רביע לא יקנה דהקונה שלשים סאה יכול לחזור עד סאה אחרונה היכא דאמר ליה כור בשלשים וכמ"ש בש"ע סי' ר'. ומיהו לפמ"ש בש"ע סי' קע"ו סעיף ב' אם שכרו מקום בשותפות והניח זה כדו וזה חביתו שנשתתפו בהם הרי אלו שותפין בהן ע"ש וא"כ כיון שהכותל עד ארבעה אמות דשותפות נינהו וקונה כל מה שלמעלה מארבע אמות להיות ג"כ לשותפות ואכתי צ"ע ועוד קשה מדברי הרב המגיד פ"ג מהל' נזקי שכנים שכת' שם בדברי הרמב"ם לפיכך אם גדר לו רביעית כו' מגלגלין עליו את הכל ונותן חצי הוצאה שהוציא זה בארבע רוחות עד ארבע אמות ובלבד שיהי' מקום הכותל של שניהם אבל אם הי' הכותל של זה שבנה ובחלקו בונה יראה לי שאין מגלגלין עליו אלא דבר מועט כמו שיראו הדיינים וכת' עלה הראב"ד זה המשפט מעוקל וכו' והמ"מ כת' וז"ל ודעת המחבר שאין מחייבין אותו בחצי הוצאה אלא מפני שזכה בחצי הכותל לפי שנבנ' במקומו וכמו שכת' למעלה בחצר לפיכך כל שלא נבנה במקומו ואם ירצה הלה אפי' בפריעת חצי הוצאה אינו זוכה בחצי הכותל ואינו פורע אלא מה שהנהו זה נרא' לדעתו ז"ל עכ"ל. והיינו מ"ש למעלה בכותל חצר למעלה מד' אמות דסמך לו כותל אחר דמחייבין אותו וז"ל ודע שבפריעת חצי הוצאה אפי' בע"כ של חבירו זוכה בחצי הכותל לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצירו וכיון שהוא בנוי על חלקו מיד כשגילה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו כן כתבו ז"ל עכ"ל והתם במקיף חבירו היכא זוכה לו חצירו בכותל השותפות להיות לו מחצית הכותל בכולו כיון דחצי השני אינו מונח על חצירו וא"כ על חצי מקומו אין לו אלא חלק רביעי ואפי' חלק רביעי אין לו וכמ"ש. ולכן נרא' לענ"ד מדברי הה"מ דס"ל דכותל השותפין ה"ל כמכיר חלקו ואדעתא דהכי נתרצו שותפין שיהי' לזה אבנים שבצדו וכן לאידך ומש"ה זוכה לו חצירו במחצית הכותל שעל מקומו:
ובירושלמי ס"פ בתרא דמציעא כותל שבין חצירות ונפרץ רב ושמואל חד אמר מחצה לזה ומחצה לזה וחד אמר כולו לזה וכולו לזה מה מפקה מביניהון מצא מציאה מאן דאמר מחצה לזה ומחצה לזה ומחציו והילך לזה ומחציו והילך לזה ומאן דאמר כולו לזה וכולו לזה המוציא זכה וע"ש. וביאורו נרא' דמ"ד כולו לזה כו' ה"ל כחצר השותפין שאין אחד מכיר חלקו דבזה אין החצר זוכה לפמ"ש בסי' ר"ס סק"ד ע"ש ומ"ד מחצה לזה כו' וכמכיר חלקו זכה זה במחצית המציאה שבחלקו וזה במחצית שכנגדו וע"ש בסי' ר"ס מ"ש בזה: