שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור השני/לב
שאלה לב:
ראובן היה לו בן ובת וצוה מחמת מיתה שנותן לבתו קרקע אחד מיוחד מקרקעותיו וקנו מידו קנין גמור וצוה שהבית יתנו לבתו ואחריה ליורשיה היוצאים ממעיה עד סוף כל הדורות וכל זמן שתפטר ולא תשאיר אחריה זרע יחזור לבנו או ליורשיו אחריו כדי שיהיה הבית נקרא על שמו לעולם ולא תסוב נחלתו למטה אחר ועתה מתה הבת והשאירה אחריה בת והבת רוצה לינשא ורוצה להכניס הבית לבעלה בנדונייתה לפי שכך צוה זקנה כשנתן הבית לאמה ועתה שמתה היא יורשת אותה ואביה אינו רוצה לפי שאומר שהבית שלו שזוכה בה מכח אשתו שהבעל יורש את אשתו ועתה נסתפקנו בדין זה אם מצד שהמתנה הזאת יש בה קנין וכתוב בספר הרמב"ם ז"ל ובב"י מתנת שכיב מרע שיש בה קנין בטלה רק אם היה הקנין ליפות כח ונסתפקנו מה זה שכתבו ליפות אם צריך לכתוב כן וקנינו מידו ליפות כח כלשון הזה ממש או ר"ל שהכוונה שהיה הקנין ליפות כח ועמדנו על הצואה ולא מצינו רק כלשון הזה וקנינו מיד ה"ר דוד הנז' קנין גמור לקיים ולחזק המתנה הנזכר בקנין שלם. וגם נסתפקנו מה יהיה משפט האיש עם בתו וטרחנו לעשות פשרה בין האיש ובתו ולא בא מידינו ואתה האדון עליך עינינו לראות מה תשיב על ספקותנו ולך האדון תחשב צדקה כמנהגך הטוב.
תשובה:
כבר כתבתי לכם פעמים שלש שלבי בל עמי ומרוב אנחותי נהייתי ונחליתי והדבר אין בי אך כדי לתווך שלום בין בעלי הריב אשיב לכ"ת והנני משיב על ראשון ראשון. וקודם כל דבר אומר על מה שבא בשאלה שמתנת ש"מ שיש בה קנין בטלה לא כתבתם יפה לפי מה דקי"ל שהיא בטלה הוא כשתהיה בכלה ר"ל שנתן הש"מ כל נכסיו ולא שייר כלום אבל אם נתן מקצת ושייר אדרבה צריכה קנין בההוא חלק שנתן כמו שמפורש בדברי הרמב"ם ז"ל פ"ח מזכיה וז"ל ש"מ שנתן כל נכסיו מתנה סתם ולא שייר כלום וכו' שייר כלום לעצמו בין קרקע ובין מטלטלין הרי זו מתנה במקצת וסתמה כמתנת בריא שקונה מזמן הכתיבה לפיכך אינו חוזר והוא שקנו מידו שמתנת ש"מ במקצת צריכה קנין. הרי שכתב בפי' שמתנת ש"מ במקצת צריכה קנין וכן פסק הטור סי' ר"ן סעיף כ"ח וז"ל מתנת ש"מ בכולה לא בעי קנין כדפי' ואם היה בה קנין לא שנא אם כתב לו שטר ופירש בו הקנין וכו' גרע ולא קנה ואפי' אם מסר לו השטר מחיים לא קנה וכו' זה כתב במתנת ש"מ בכולה שאם היה בה קנין בטלה. ובמתנת ש"מ במקצת כ' בסי' הנזכר סעיף ו' וז"ל בד"א כשנותן כל נכסיו אבל אם שייר כלום שלא נתן אז דינו כמתנת בריא ואינה נקנית אלא בקנין הרי שכתב שאם נתן מקצת ושייר מקצת צריך קנין כדי שיזכה המקבל במקצת שנתן וא"כ היאך כתבתם סתם שמתנת ש"מ שיש בה קנין בטלה ודנתם במתנה ההיא שבאה עליה השאלה שהיא בטלה מצד שיש בה קנין והיא אדרבה צריכה קנין לפי שהיא במקצת שהרי לא נתן מכל נכסיו רק הבית ההוא לבתו ושאר נכסיו שייר לעצמו ולא ידעתי היכן מצאתם בספר הרמב"ם זה. ולשון יביע אומר שמתנת ש"מ במקצת צריכה קנין כמו שכתבנו לשונו לעיל. ואולי שראיתם מה שכתב בפ' הנזכר בבא. וז"ל מתנת ש"מ שיש בה קנין בין שהיתה בכל נכסיו בין שהיתה במקצת נכסיו חוששין לה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכו' והרי המתנה בטלה עכ"ל. וזהו שכתבתם כמ"ש בספר הרמב"ם ז"ל. במחילה מכבודכם והרי הרב המגיד ז"ל פירש דבריו וז"ל ומה שכתב בין שהיתה במקצת הנכסים הוא במגלה דעתו שמחמת מיתה נותנן ויתבאר בפרק זה והוא מ"ש בבא י"ז וז"ל אבל אם נתן לו מקצת בפי' במתנת ש"מ שאינו אלא לאחר מיתה אינו צריך קנין וכו' ואם היה בה קנין לא קנה וכו' הרי שמה שכתב לעיל בין שהיתה במקצת הוא במצוה מחמת מיתה שיש חלוק בין ש"מ שאינו מצוה מחמת מיתה ובין ש"מ שמצוה מחמת מיתה והנדון שלכם מצוה מחמת מיתה שהרי כתוב בשאלה וצוה מחמת מיתה וא"כ לא היה לכם לכתוב אלא שהמתנה בטלה לפי שיש בה קנין וכתוב בספר הרמב"ם ז"ל מתנת ש"מ שהוא מצוה מחמת [מיתה] שיש בה קנין בטלה ולא לכתוב מתנת ש"מ סתם. ובמה שנסתפקתם אם דוקא צריך לכתוב כן. וקנינו מידו ליפות כח גם בזה תמה אני. היכן מצאתם שצריך לכתוב לשון זה והלא לשון הרמב"ם ז"ל כך הוא ואם קנו מידו כדי ליפות כח המקבל כגון שכתוב וקנינו ממנו מוסיף על מתנה זו הרי היא קיימת ולשון הגמ' (ב"ב קנ"ב ע"ב) כך הוא היכי דמי מיפה כחו אמר רב חסדא וקנינא מניה מוסיף על מתנה דא. והכונה בדבריהם דכך שצוה המצוה בפני עדים וגמר דבריו ואמרו לו העדים טול קנין מידינו אע"פ שדבריך אינם צריכין קנין אנו מוסיפין על המתנה שנתת קנין זה ואין הכי נמי אם אמרו לו אנו נוטלין קנין אע"פ שאינו צריך כדי ליפות כח המקנה שיאה ויאה ולא שצריך דוקא לכתוב הלשון ההוא. הן אמת שלא נמצא בדברי הראשונים דבר שהוא ליפות כח רק לשון הגמ' שהיא וקנינו ממנו קנין גמור מוסיף על מתנה זו אמנם אם נכתבו דברים אחרים שמורים על יפוי כח אם נדון בהם כלשון הנז' בגמ' דוקא אלא גם אם נזכר דברים אחרים שמורים על יפוי כח נדון בהם כלשון הנז' בגמ' לא נמצא דבר להרי"ף והרמב"ם והרא"ש אך ראינו בדברי האחרונים שלא הצריכו לשון הנז' בגמ' דוקא אלא גם אם נזכר דברים אחרים שמורים על יפוי כח דיינן להו כההוא לישנא ודבר זה למדנו מתורתו של הריב"ש ז"ל שכתב בתשובה סי' קס"ז וכתבה מהרי"ק ז"ל על צואת מצוה מחמת מיתה שכתוב בה קנין במקצת ואחר הקנין שאלוהו עדי הצואה אם הוא קיים במה שצוה בנכסיו ואמר שהוא קיים במה שצוה לעשות בנכסיו וכתב הריב"ש ז"ל שזהו כדי שיהיה הקנין ליפות כח המקבלי' אע"פ שלא היה כתוב וקנינא מיניה מוסיף על מתנה זו וכן כתב הרב הגדול מהר"ש די מדינה בתשובה סי' שי"ז על שטר צואה שכתוב בו כתבו לפלוני שאני נותן לך כך וכך וכתוב בסוף הצואה ולראיה ולזכות ביד פלוני כתבנו וחתמנו וכו' וקיים הרב המתנה ההוא אע"פ שהלכה רווחת בש"מ שצוה ואמר כתבו ותנו ולא כתבו אלא לאחר מיתה דאינו מועיל משום דלא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה לבד אם אמר אף כתבו שבזה ייפה כחו ודינו שוה לדין מתנת ש"מ בקנין אפ"ה כתב הרב ז"ל מאחר שכתוב ולראיה ולזכות כתבנו אף אם לא אמר אף כתבו מה שכתבו ולראיה ולזכות הוא ליפות כח. וא"כ מה שכתוב בצואה זו וקנינו מידו קנין גמור לחזק המתנה לא גרע מהנך לשונות דכתב הריב"ש ומהרשד"ם ז"ל ליפות כח נטל מידו קנין ומן הלשון עצמו אנו דנין כך שהרי דבר ידוע שהקנין הוא מקיים ומחזק הענין וא"כ למה הוסיפו לכתוב לקיים ולחזק הצואה לקחו הקנין והוא דבר ידוע ולשנא יתירא הוא וכל לישנא יתירה ליפות כח אתא וכן כתב מהרי"ק ז"ל שם בסי' ר"ן שכל לישנא יתירה בשטר הצואה ליפות כח הוא והרי נתברר הספק הראשון שנסתפקתם בו:
ועתה אבוא לענין המתנה אם תזכה הבת בבית שנתן זקנה לאמה או יזכה אביה בו והייתי רוצה לידע אם בשעת שנתן זקנה לאמה הבית הנז' היתה אמה פנויה או נשואה לפי שיש חילוק אם היתה פנויה לאם היתה נשואה ולכן אני צריך להשיב על ב' הצדדין ועיקרא דהאי דינ' בכתובו' סוף פ' מי שהי' נשוי (צ"ה ע"ב) אמר אביי נכסי לך ואחריך לפלוני ועמדה ונשאת בעל לוקח הוי ואין לאחריך במקום בעל כלום כמאן כי האי תנא דתני' נכסי לך ואחריך לפלוני ירד הראשון ומכר השני מוציא מיד הלוקח דברי רבי רשבג"א אין לשני אלא מה ששייר ראשון ומי אמר אביי הכי והא אמר אביי איזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים כרשב"ג מי קאמר תנשא נשאת קאמר וכו' והדר מקשה הגמ' על האי מימרא דאביי ממימרא אחריתי דאביי ותירץ הגמרא התם כשאמר לפנויה אז הוי בעל לוקח ואין לאחריך במקום בעל כלום והך מימרא אחריתי דאביי דאמר דאחריך מוציא מיד הבעל כשנתן לה והיא נשואה מאי קאמר לה אחריך ליקני בעל לא ליקני ע"כ בגמרא. וקשיא לי במאי דקא מקשה הגמ' מתחלה מהך דאמר אביי איזה רשע ערום וכו' דנראה דלא קא מקשה מידי לפי הגם דאמר אביי איזה רשע ערום שר"ל שהמשיא עצה נקרא רשע נראה דלא קאמר אלא על המשא לא על המוכר עצמו ואף אם שהמוכר בכלל ונקרא רשע מאי נפקא לן ענין המכר עצמו אם יתקיים אם לאו. והרי קיי"ל במכר שנעשה באיסור אע"פ שהמוכר והלוקח עשו איסור ונקראים רשעים קי"ל שהמכר קיים וא"כ מאחר שהמכר קיים ומה שנעשה עשוי אלא שנקרא רשע מאי קא מקשה לאביי דאמר אין לאחריך במקום בעל כלום דמשמע מה שמכר ראשון מכרו קיים. ועוד מאי קא מתרץ מי קאמר תנשא נשאת קאמר וכי המקשה לא ראה שאמר ונשאת א"כ מאי קא מתרץ נשאת קאמר אלא בודאי אית לן למימר שהמקשה ראה שנשאת קאמר שאז זכה הבעל כמו אם מכר הראשון שאין לשני כלום ואפ"ה קא מקשה משום דלא שאני ליה בין אם נשאת בין אם עדיין לא נשאת לפי שאין סברא לומר שאם עמדה לינשא דיש לנו לעכב עליה. הן אמת שאין לנו להשיאה עצה לינשא אך אם היא מעצמה רוצה לינשא אין סברא לומ' שאנו מעכבין על ידה מלינשא כדי שלא לירשה הבעל וא"כ מאחר שהמקשה לא שאני ליה בין אם עדיין לא נשאת ובין אם נשאת כבר נראה שהמתרץ לא תירץ כלום. ונ"ל שהגמרא סמך על מאי דאיתמר בפ' י"נ (קל"ז ע"א) דאיתא התם נכסי לך ואחריך לפלוני וירד האחד ומכר רשבג"א אין לשני אלא מה ששייר ראשון ורמינהי נכסי לך ואחריך לפ' אין לראשון אלא אכילת פירות לא קשיא הא לכתחלה והא בדיעבד. הרי רשבג"א דס"ל לאביי כוותי' שאני ליה בין לכתחלה לדיעבד ור"ל אם אנו רואים שרוצה למכור אנו מתרי' בו שלא למכור ומודיעים לו שאין לו רק אכילת פירות אך אם כבר עבר ומכר בלי התראה ובלי הודעה מה שעשה עשוי ודכוותה גבי אשה אין הכונה שאנו מעכבין עליה שלא תנשא אלא שאם היא עומדת לינשא שתתנה עם הבעל שלא יזכה במתנה ההיא רק באכילת פירות כל ימי היותה עמו והגוף יהיה קיים למי שהוא אחריה אך אם עמדה ונשאת כבר ולא עשתה התנאי עם בעלה זכה הבעל במתנה ההיא ואין להאריך כלום. כלל העולה מן הסוגיא שאם ניתן לאשה שום מתנה והיא נשואה ואחריה לאחרים לא זכה הבעל במתנה ההיא ואם תמות האשה יזכו האחרים במתנה ואין לבעל זכות ליירש מטעם דבעל יורש את אשתו וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ' י"ב מזכיי' וז"ל ואם אמר לה כשהיא נשואה נכסי לך ואחריך לפלוני ומתה השני מוציא מיד הבעל וכו' וכן פסק הטור ז"ל סימן צ"א וז"ל אבל האומר לנשואה נכסי לך ואחריך לפלוני ומתה אחריך קונה וכו' וכן היא מסקנת האחרונים. וא"כ אם האשה הזאת כשנתן לה אביה הקרקע הנזכר היתה נשואה הנה נתבאר דינה:
אמנם אם האשה הזאת כשנתן לה אביה הקרקע הנז' היתה פנויה בזה יש מקום עיון וצריכה רבה דהנה ממה דאיתמר בגמ' ומשיטפא דלשון הפוסקים ז"ל נראה לכאורה דזכה הבעל בבית הזה דהרי מימרא דאביי הכי איתמר נכסי לך ואחריך לפלוני ועמדה ונשאת אין לאחריך במקום בעל כלום דבעל לוקח הוי וכשם שאם מכר הראשון אין השני מוציא מיד הלוקח כך אין השני מוציא מיד הבעל. וכן פסק הרב ז"ל בפ' הנז"ל וז"ל ש"מ שאמר לאשה פנויה נכסי לך ואחריך לפלוני ועמדה ונשאת בעל לוקח הוי ואין השני מוציא מיד הבעל וכן הטור ז"ל בסי' הנז"ל. וראיתי לגלות דעתכם במה דקשיא לי בדברי הרב ז"ל שכתב בדין זה של אשה פנויה דבעל לוקח הוי ואין השני מוציא מיד הבעל ולמעלה מזה כתב בדין אם עבר הראשון ומכר דאין השני מוציא מיד הלוקח כתב בד"א כשמכר הראשון או נתן לאחרי' אבל אם מכר הראשון או נתן לבנו מתנה או לאחד מיורשיו דלא עשה כלום וא"כ בדין אשה פנויה איך כתב שאם עמדה ונשאת זכה הבעל והלא הבעל הוא נקרא א' מיורשי האשה ודומה לדין אם מכר הראשון או נתן לאחד מיורשיו דלא עשה ולא כלום וא"כ כך הוה ליה למיפסק בדין האשה דאין לבעל כלום. ובשלמא לטור ז"ל לא קשה לפי שהוא חולק על הרמב"ם ז"ל בדין אם מכר ונתן ליורשיו דלא שאני ליה בין אחר ליורשיו כמו שכתב בס' רמ"ח אחר שכ' דברי הרמב"ם ז"ל כתב ואיני מבין מה חילוק יש בין אחר ליורש וכו' וכ' שם מהרי"ק ז"ל דהרמב"ם ז"ל מפרש ההוא עובדא (שם ע"ב) דרב ביבי דאמר רב אפי' רשב"ג לא אמר אלא לאחר אבל לעצמו לא ר"ל שהראשון מכר או נתן לאחר אבל לעצמו לא ר"ל אם נתן ליורשיו שהם כמו עצמו ולא כמו שכ' הרב המגיד ז"ל והטור ז"ל מפרש מה שאמר רב ביבי אלא לאחר אבל לעצמו לא ר"ל על הנותן מעיקרא דוקא אם הנותן אמר ואחריך לפלוני אז אם המקבל נתן או מכר לאחר אין לשני אלא מה ששייר ראשון אבל אם הנותן אמר ואחריך לעצמו או ליורשי לא עשה כלום באופן שלטור ז"ל לא קשיא אבל הרמב"ם ז"ל דשאני ליה בין אחר ליורש למה פסק בדין האשה שיזכה הבעל מאחר שהבעל יורש את אשתו. ונלע"ד לחלק חילוק אחד בין שני הדינין אלו כדי דלא ליהוו דברי הרמב"ם ז"ל סתרי אהדדי והוא דבדין אם מכר או נתן הראשון ליורשו ס"ל להרמב"ם ז"ל הדין נותן דלא עשה כלום מאחר שעשה מעשה בידי' ונתן או מכר להם וכמו שנכתוב לקמן דברי הרב המגיד ז"ל אבל באשה אע"פ שהבעל הוא יורשה היא אינה נותנת לו שום דבר אלא שירושתו היא באה לו מעצמה ואע"פ שבגמ' השוו אותו למי שנתן או שמכר דהכי איתמר בעל לוקח הוי לאו דוקא לוקח אלא שעשאוהו כמו לוקח אך כפי האמת אינו לוקח. וכדי לבאר החילוק הזה נכתוב דברי המ"מ ז"ל שכתב על דין אם מכר או נתן ליורשיו וז"ל והטעם נראה שהוא מפני שכונת הנותן כשאמר ואחריך לפלוני לא היה בדעתו שיוכל המקבל הראשון לתתם לבניו או ליורשיו שא"כ לא עשה ולא כלום בשיורו שכל מה שיש לאדם הוא הנותן לבנו אבל כשאינו יכול לתתם לבנו או ליורשיו אע"פ שיוכל לתתם לאחרים אין אדם חוטא ונותן לאחרים זהו דעת רבינו ז"ל ע"כ. הנה הרב המגיד ז"ל ביאר לנו טעם הרמב"ם ז"ל דאזלינן בתר דעת הנותן דמאחר שיוכל המקבל ליתנם לבנו לא עלה זה בדעת הנותן לפי שכל מה שיש לאדם הוא נותן לבניו וליורשיו ולזה אמדינן דעתיה שאלו ידע שיתנם ליורשו לא היה נותן לו דא"כ מה הועיל בשיורו וכ"ז שייר באחרים אבל באשה פנויה אע"פ שהיא עומדת לינשא ואם מתה הבעל יורשה יעלה בדעת הנותן דאפשר שתמות קודם שתנשא והרי הועיל בשיורו ואת"ל שתנשא איפשר שלא תכניס המתנה ההיא לבעלה ואפי' אם תשאר כדין נכסי מלוג והבעל יורש אותה איפשר שתתנה על בעלה שלא יירשנה דיכולה היא להתנות עליו קודם שתנשא שלא יירשנה כמ"ש הרמב"ם ז"ל וכן הטור ז"ל וא"כ הרי הוא מועיל בשיורו ואפשר וקרוב לודאי שתתקיים מתנתו לשני משא"כ בנותן לאחר אע"פ שגם שם איפשר שיועיל בשיורו ותתקיים מתנתו והמקבל לא יתנהו ליורשו איך שיהיה מאחר שדעתו קרובה אצל בניו ועל הסתם אדם נותן לבניו וליורשיו לא דמי לנותן לפנויה דהרחק רב ביניהם וזהו שסיים הרב המגיד ז"ל ואמר כל מה שיש לאדם הוא נותן לבניו שכוונתו לתת טעם למה שאמר לעיל שא"כ מה הועיל בשיורו שא"ת והלא איפשר שיועיל בשיורו ולא יתנהו לבניו וליורשיו לזה חזר וכתב לבטל האיפשר הזה והוא שעל הסתם כל מה שיש לאדם הוא נותן לבנו משא"כ באשה שתתן כל מה שיש לה על בעלה ונמצא שאיפשר שיועיל בשיורו ואם מתה ובעלה יירשנה ממילא באה לו הירוש' והיא לא נתנה לו כלום. ועוד חילוק אחר יש בין האשה לנותן לאחר והוא שהבעל עם אשתו נקרא אחר לגבי יורשיה שהם בניה או אחיה שאלו נקראי' יורשים בעצם ועליהם נתכוון הרמב"ם ז"ל שכתב או לאחד מיורשיו ר"ל דומה לבניו שזכר תחלה משא"כ בעל והראיה שהרי לוקח שויה ולא יורש א"כ ה"ל אחר לגבי יורשיה וכמו שנתנה לאחר דמי. אך ק"ל בדברי הרב המגיד ז"ל במ"ש שלא עלה בדעת הנותן שיתנה המקבל לבניו וליורשיו וכו' דלא שייך טעם זה אלא בנותן אבל במוכר אם מכרם לבניו וקבל דמיהם מה לי מכרם לאחר או ליורשיו ונראה שהמ"מ ז"ל הרגיש בזה ולזה נשמר בלשונו ולא נקט אלא מתנה ולא מכירה דנראה דלא שייך טעם זה רק בנותן מתנה לבניו לא במוכר להם והרמב"ם ז"ל השוה מתנה למכירה וצ"ע. ונחזור לנ"ד דמה שנראה מן הגמרא ומפשט דברי הפוסקים ז"ל דהנותן מתנה לאשה פנויה ואחריה לאחרים ועמדה ונשאת אין לאחרים כלום במקום בעל א"כ אם האשה הזאת פנויה לכאורה נראה שזכה הבעל במתנה: אמנם אחר הבחינה נלע"ד שבנ"ד כפי נוסח הצוואה אין לבעל כלום וזכתה הבת והטעם הוא לפי שמה שנזכר בדברי הפוסקים הוא כשאומר ואחריך לפ' בלבד ולא גילה דעתו שהוא מסלק הבעל מהמתנה אלא באומר סתם ואחריך לפ' אז אמרי' אין לאחריך במקום בעל כלום אבל במקום שהנותן מגלה דעתו שהוא מסלק הבעל ותוקע המתנה ביד אחריך לא אמרי' אין לאחר במקום בעל ואע"פ שלא חילקו בפירוש אלא מדבריו אנו מבינים שהוא מסלקו הוי דינא הכי דאזלינן בתר דעתו ומה שמובן מדבריו. והראיה לזה מדין הנשואה דאיתמר בגמרא וז"ל מאי קאמר לה אחריך ליקני בעל לא ליקני והאי דקאמר בגמרא אין הכונה שאמר לה בפי' בעל ליקני דאי אמר לה הכי פשיטא שלא יקנה אפי' בפנויה אלא ר"ל שאנו אומרים שכוונתו שלא יקנה הבעל וכמ"ש הר"ן ז"ל בשם הרשב"א ז"ל והרב הנמוקי ז"ל בפ' יש נוחלין וז"ל אבל כשהיא נשואה ואומר לה ואחריך לפלוני הוי כמי שאמר לה ולא לבעל וכו' הרי שפירש שלא אמר לה הכי בפירוש אלא הוי כמי שאמר לה וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל וז"ל ונמצא כמי שאמר לה אחריך יקנה פ' ולא הבעל וכך הם דברי הטור ז"ל. וזה הטעם עצמו יצדק לפנויה אם גילה דעתו שהוא מקיים המתנה ביד אחריך בתוספת דברים שהוסיף בדבריו שהמובן מהם שהוא מסלק הבעל וזה יובן מדברי הר"ן ז"ל שכתב וז"ל והקשה הרשב"א ז"ל במקום פסידא דאחרים למה לא עשאוהו כיורש וכו' וי"ל כיון דאשה קיימא לאינסובי והאי נותן מידע ידע דברוב המקומות עשאוהו כלוקח ואפ"ה לא פירש אחריך ליקני בעל לא ליקני ש"מ דאחריך שלא במקום בעל קאמר. ראה והביטה בדברי הר"ן ז"ל דכל טעמו בפנויה הוא משום דאמדינן דעת הנותן דעל הסתם הוא נותן מידע ידע דברוב המקומות וכו' אבל אם אנו רואי' בדבריו שלא בטח על האי טעמא אלא אנו רואים שתקע המתנה ביד אחריך במסמרות נטועים אמרינן שסילק הבעל והוי כמו שפי' ואמר אחריך ליקני בעל לא ליקני כמ"ש הר"ן ז"ל ואפ"ה לא פירש אחריך ליקני בעל לא ליקני אין הכונה שיפרש הכי ויאמר בעל לא ליקני אלא הכוונה שלא אמר דברים שיובן מהם בעל לא ליקני אלא שאמר סתם ואחריך לפלוני אבל אם הוסיף דברים שיובן מהם שלא יקנה הבעל הוי ליה כמי שפירש בהדיא. והכי דייק ג"כ לשון הנמוקי ז"ל וז"ל דכיון דהשתא היא פנויה לא אמרי' במה שאמר ואחריך לפלוני אית לסלק הבעל דלא סילק אדעתיה אלא לשאר יורשיה וכו' הרי שכתב דבאומרו ואחריך לפלוני בלבד לא אמרינן דאתא לסלק הבעל לפי שלא עלה בדעתו לסלק הבעל דמשמע שאנו סומכי' על הסתם שמה שאמר ואחריך שלא עלה בדעתו לסלק הבעל. אמנם במקום שאנו רואים שגמר בדעתו לסלק הבעל ואנו רואים בדבריו שהוסיף ופירש הטעם ואמר למה הוא נותן לאחריך בשביל איזו סברא ובשביל הסבה ההיא הבעל מסתלק הוי כמו שפירש ואמר בעל לא ליקני וזהו נלע"ד חילוק נכון והגון. א"כ בנ"ד שגילה דעתו ולא גילוי דעת לבד אלא שפירש ואמר למה הוא נותן ליורשי בתו לפי שהוא רוצה שהבית לעולם יקרא על שמו ולא תסוב נחלתו למטה אחר א"כ הרי שסילק הבעל ולא אמרי' דלא סילק אדעתיה לסלקו שאם לא עלה בדעתו לסלקו איך לא תסוב נחלתו למטה אחר אם לא יסתלק הבעל אלא בודאי מה שאמר ולא תסוב נחלתו למטה אחר גילה דעתו שסילק הבעל. וקא קפיד על דבר זה הרבה וזה במה שסיים ואמר שכל זמן שלא יהיה לה זרע שתחזור ליורשיו כדי שלא יהיה הבית לאיש זר שכל זה מורה באצבע שהוא מסלק הבעל:
ועוד נלע"ד טעם אחר לזכות הבת מהפי' השני שכתב הרב המגיד ז"ל בההוא עובדא דרב ביבי והוא פירוש רשב"ם ז"ל שבו בחר הטור ז"ל וז"ל ופי' אחר יש באותו מעשה דאפי' רשב"ג לא קאמר דאין לשני אלא מה ששייר ראשון אלא כגון דאמר ואחריך לפלוני אבל אם אמר הנותן ואחריך לעצמי או ליורשי ודאי אין הראשון יכול למכור ולתת עכ"ל. הרי שלדעת הרשב"ם ז"ל אם אמר הנותן ואחריך לעצמי או ליורשי ודאי אין הראשון יכול למכור ולתת עכ"ל. הרי שלדעת רשב"ם ז"ל אם אמר הנותן ואחריך ליורשי אין הראשון יכול למכור ולתת וכן כ' הטור ז"ל וז"ל בד"א שאמר ואחריך לפלו' אבל אם אמר הנותן ואחריך יחזור לי ומכר ונתן הראשון אין מעשיו כלום וכתב מהרי"ק ז"ל שזהו פירוש רשב"ם בההוא עובדא דרב ביבי והביא דברי הריב"ש ז"ל וז"ל כתב הריב"ש ז"ל אם אמר נכסי לך כל ימי חייך אינו יכול למכור דהוי כאומר ואחריך לי או ליורשי ואם מכר או נתן יורשי הנותן מוציאין מיד הלקוחות וכ"כ הרמב"ן ז"ל הרי רשב"ם ז"ל והטור והרמב"ן והריב"ש זצ"ל ס"ל דאם אמר ואחריך ליורשי ומכר הראשון או נתן אין במעשיו כלום. ואע"פ שהרב המגיד ז"ל דחה זה הפירוש כמ"ש שם בההוא עובדא דאמר נכסי לסיבתא הרי הני רבאוותא ס"ל הכי א"כ בנ"ד שאמר הנותן ואחריך ליורשיך והם גם הם נקראים יורשיו ואע"פ שאז אינם יורשיו שהרי יש לו בן עכ"ז נקראים יורשיו דאיפשר שימות הבן בלא זרע ונכדיו בני בנותיו יירשו אותו שזאת היא כוונת דבריו שאומר שהבית יהיה נקרא שמו עליו והוי כמו שאמר ואחריך ליורשי שיורשיה נקראים יורשיו א"כ אם מכרה או נתנה אין במעשיה כלום בין אם נתנה לאחר או לבעל. זהו מה שעלתה מצודתי בעת הזאת כפי בלבול הדעת והשעה שאינה שעת הכושר ולפי שבמקום הזה אינם נמצאי' ספרי הפוסקים האחרונים לא סמכתי על דעתי להחליט הענין ולזה טוב ויפה לפשר בין האיש ובין בתו פשרה קרובה לדין אם האשה כשנתן לה אביה היתה פנויה ואח"כ עמדה ונשאת אמנם אם היתה נשואה הדבר פשוט שאין לבעל שום זכות בה דברי אחיכם גולה ונדח סר וזעף מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
ואחר שכתבתי כל הנז"ל נתאחרה התשובה ומצאתי ספר דברי ריבות ביד ת"ח אחר מעיר ליגורנה וראיתי בס' ש"ג שאירע בויניציאה מאורע דומה לנ"ד קצת ופסק חכם אחד שיזכה הבעל במתנה לפי שהיתה פנוי' ושלח הפסק להרב המחבר והביא לשון הגמ' ופי' הר"ן והנמוקי ז"ל והוכיח מדבריהם בהפך ממה שהוכחנו אנחנו והרב המחבר הסכים לדבריו. שהנותן מתנה לאשה פנויה ועמדה ונשאת זכה הבעל וגם בצוואה ההיא מוכח שרצה הנותן לסלק הבעל ותתקיים המתנה ביד יורשיה אחריה כנ"ד ואפ"ה פסקו הרבנים ההם דזכה הבעל א"כ דעתנו בטלה לנגד דעתם. הן אמת דמן הטעם השני שכתבתי לא נזכר בדבריהם שום זכר ממנו ונראה דלא חשיב בעיניו הך פירושא לפי שהרי"ף והרמב"ם ז"ל לא ס"ל הך פירושא שפי' רשב"ם ז"ל בההוא עובדא דרב ביבי וס"ל אם אמר ואחריך ליורשי דיכול הראשון לתת ולמכור והבעל הוא מוחזק במתנה מדין הבעל יורש את אשתו והבת באה להוציא מידו מכח הצואה א"כ יכול הבעל לומר קים לי כהרי"ף והרמב"ם זצ"ל ולזה לא כתבו הרבנים הטעם הב' שכתבנו באופן שדברי הרבנים הנז' אענדם עטרות לראשי ואם הבת היתה פנויה זכה הבעל במתנה ואין לבת ר"ל ליורשיה שום זכות כמו שפסקו הרבנים הנז' שדבריהם עטרת תפארת ואף גם זאת אני אומר שאם ירצה האב לפשר עם בתו מה טוב חלקו ומה נעים גורלו ואיש על מקומו יבא בשלום. גם אלה דברי שלמה צרור ס"ט: