שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור השני/טז
שאלה יו: שאלה נשאלתי בעיר תונס ראובן נתן אבן טובה לשמעון כדי לפסול אותה ולתקנה ואחר שתקנה הביא אותה לראובן כדי ליתן לו שכרו וא"ל שאין עתה מצוי בידו ושילך עתה ויחזור שעה אחרת ויתן לו אז אמר לו ראובן כמה שוה אבן זו ואמר לו שמעון שאינו יודע ערכה אך אם ירצה יוליך אותה לעכו"ם אחד אנדלוזי ששמו פלוני והוא בקי בשומתה וחזר ונתנה לו ראובן ובלכתו פגע בו עכו"ם אחד ונמשך עמו בדברי' ועבר לפניו בחור אחד שהיה משרת לראובן ושרוי עמו בחנות וגם בבית וקרא אותו שמעון ואמר לו קח האבן הזאת שהיא של ראובן ותלך לפלוני העכו"ם ותאמר לו משמי או משם ראובן שיעיין בה לראות כמה היא שוה ולקחה הבחור בידו והלך ובלכתו קרה מקרה שהיה ארי אחד בבית אדומי אחד ויצא מן הבית לשוק ובני אדם העומדים בשוק בראותם ארי ברחובות קריה ברחו מלפניו במרוצה גדולה למלט נפשם ובתוכם הבחור הנז' ברח אל נפשו ובהיותו בין העכו"ם במצור ובמצוק דחפוהו ונפל ארצה ונפלה האבן מידו ועתה בא ותבע את שמעון לדין לשלם לו דמי האבן ואומר ששוה ששים גרושוש ושמעון אומר שהוא שליח שלו ומה יש בידו לעשות וראובן טוען למה נתת אותה ביד הבחור שבזה פשעת ואילו היתה בידך אפשר שלא היתה נופלת ושמעון טוען אילו היה הוא הולך ג"כ במקום הבחור כמקרה הבחור גם הוא יקרהו ועוד מי יאמר שהיא שוה הסך שאמרת וכי מפיך אנו חיים. והנה החכם ה"ר שמואל נר"ו חייב את שמעון מטעם שהוא שומר שכר שכל זמן שלא קבל שכירותו עדיין הוא עליה ש"ש וקי"ל ש"ש חייב בגניבה ואבידה וזו נקראת אבידה ועוד פשע במה שמסרה ליד אחר וקי"ל (ב"מ ל"ו ע"ב) שומר שמסר לשומר אע"פ שריבה בשמירה חייב. ועל הסך שאמר ראובן ששוה ס' גרושוש דן החכם יצ"ו ושמאחר ששמעון אינו יכול לישבע כמה היתה שוה שהרי הוא לא יודע ערכה שהרי כך השיב לראובן ואמר לו איני יודע הוה ליה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ע"כ:
תשובה: להיות שאני גר מתגורר בארץ הזאת ולבי בל עמי משמועות יבהלוני מארץ מולדתי מיד ה' אשר היא הויה שם ומן הראוי לא היה לי לעמוד ולהורות אך להיות שהפצירו בי שני בעלי הריב יחדו לגלות דעתי וראובן ביותר שאומר שאם אין הדין נותן שיש לו זכות שאינו רוצה ליקח מה שאינו שלו כי שמעון איש עני הוא ובא בשכרו וגם החכם בפי' אמר שהוא נ"ל כך שורת הדין ואם יראה שלא כוון להלכה. שאין בכך כלום ולכן הוכרחתי לגלות דעתי. ונלע"ד ששמעון פטור מכל בין אם היה הוא מוליך האבן בידו ונפלה מידו ובין עתה שמסרה ליד הבחור מכל צד פטור והטעם הוא לפי שהוא שומר חנם בשמירתה ואע"ג דתנן בפ' האומנים (פ' ע"ב) כל האומנים שומרי שכר הן זהו קודם שכלו אומנותם או אפי' כלו אומנותם והם מחזיקים בכלי עד שיקבלו שכרם אז הם נקראי' שומרי שכר אבל אם אינם מחזיקים בכלי בשביל שכרם רק הבעלים אינם באים ליקח הכלי' אינם עליהם רק ש"ח דהכי תנן התם במתניתין (שם) וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות וכו' וכן פסק הרמב"ם ז"ל פרק עשירי מה' שכירות וז"ל כל האומני' ש"ש הן וכולן שאמרו טול שלך והבא מעות או שאמר לו האומן גמרתיו ולא לקחו הבעלים הכלי הרי האומן ש"ח. וכן פסק הטור ז"ל בח"מ סי' ש"ו וכל זה הוא שעדיין הכלי ברשות האומן ובחזקתו ואפ"ה אם הודיעו וא"ל שכבר נגמר ולא באו בעליו ליקחו הוה ליה ש"ח מכ"ש בנ"ד שהביא שמעון האבן ומסרה ביד בעלה דבר פשוט הוא שכבר כלתה שמירתו ומה שחזר ראובן ונתנה לו פעם אחרת להראותה לעכו"ם הוה ליה שלוחו ואילו היה נותן לו שכר על שליחותו אז הוה ליה ש"ש עליה אבל מאחר שלא נתן לו שכר לא הוה ליה רק ש"ח וקי"ל ש"ח פטור מגניבה ואבידה ומה גם דאני אומר אפי' היה ש"ש ואירע לו מקרה כזה היה פטור דהמקרה הזה אינו נכנס בגדר אבידה אלא בגדר האונס דקי"ל אפי' שומר שכר פטור מן האונסים ולפי שבנדון זה אין שמעון רק ש"ח איני רוצה להטפל עצמי להודיע שמקרה כזה מיקרי אונס גמור וברור הוא:
וא"ת אע"ג דשמעון זה הוא ש"ח הרי קי"ל דש"ח חייב בפשיעה ומדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ד מפקדון נראה לכאורה ששמעון פשע שהניח האבן בידו ולא צר אותה בסדינו וליקח הסדין בידו כמו שכתב הרב ז"ל וז"ל הפקיד אצל חבירו כספים בדרך להוליכ' לביתו או ששלח עמו מעות ממקום למקום צריכין שיהיו צרורים ומונחי' בידו וכו' הרי כתב הרב ז"ל דצריך שיהיו צרורין והצרור מונח בידו והטעם לזה כדי שלא ישכח ויפול מידו ואע"ג דנפילת אבן זו היתה באונס ולא מחמת שכחה ששכח ולא נתן דעתו עליה הא קי"ל (ב"מ מ"ב ע"א) תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב וא"כ בנדון זה שהיה תחלתו בפשיעה לגבי שכחה שהיה אפשר שישכח אותה ותפול מידו אע"פ שנפלה באונס היה מקום לחייב את שמעון אך כד מעיינן שפיר נראה דלא מחייב שמעון מפני שלא צר האבן בסדינו לפי ששמירת הפקדון הוא כפי זמן שמירתו שיש לו לשמור כי דין מי שנמסור בידו חפץ לשומרו לזמן ארוך אינו שוה למי שנמסר בידו פקדון לשומרו שעה אחת להחזירו לבעליו כי הנפקד לזמן ארוך צריך ליזהר בכל התנאים הנזכרי' בגמרא לשמירת הפקדון אבל הנפקד לפי שעה אינו צריך ליזהר בכל התנאים הצריכין הנזכ' כמו שבפקדון עצמו כי כל דבר צריך שמירה ומקום הנחתו כפי מה שהוא הפקדון כי אינו דומה מקום הנחת המעות וכלי כסף וזהב למקום הנחת המלבושי' והסחורות כן ג"כ שיעור זמן שמיר' הפקדון. והראיה לזה שהרי שמירת הכספים איתא בגמרא (שם) דאין להם שמירה אלא בקרקע ואע"ג דכתבו האחרוני' דלא נאמרו דברים אלו אלא בזמן חכמי הגמרא אבל בזמן הזה אם הניחם בארגז או במקום המשתמר כראוי ונעל כראוי די בזה. איך שיהיה לפום דינא דגמרא אין להם שמירה רק בקרקע ומצינו בדין המפקיד מעות אצל חברו ערב שבת בין השמשות צריך לטרוח לקוברם בקרקע עד מוצאי שבת כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכ' וז"ל המפקיד מעות אצל חבירו ע"ש בין השמשות אינו חייב לטרוח ולטמון אותם באופן שכל פקדון שצריך להיותו מזומן ביד השומר כדי להמציאו לבעליו אין השומר חייב לטרוח להניחו במקום (ענעלה) [נעול] כמו שהיה חייב אם היתה שמירתו לזמן ארוך כמו שפסק המבי"ט ז"ל בח"א סימן שמ"א ובמקומות אחרי' ובנ"ד היה שמעון מוליך האבן בידו כדי להראותה לעכו"ם ולהחזיר' לראובן מיד א"כ צדיך שתהיה האבן מצויה ומזומנת בידו כדי להראותה מיד לעכו"ם ולא צריך לקושרה בסדינו וא"כ אינו נקרא פושע במה שלא צר אותה בסדינו. ועוד מאי דאיתמר במשנה (שם) אם צררן והפשילן לאחוריו חייב ובגמרא (שם) מייתי ראיה מדכתיב וצרת הכסף בידך אע"פ שצרורין יהיו בידך הוא לענין דאפי' אם יהיו צרורין צריך שיהיה הצרור בידך כדי שיהא הצרור בידו שמור ביותר אבל אם הניחם בידו דוקא מבלי שצררו בסדין אדרבא נראה דהוה שמירה מעולה באופן שהנחת הכספים בסדין עדיין צריכה להנחת היד אבל הנחת היד דוקא בלי צרירת הסדין הויה שמירה מעולה וא"כ הנחת האבן בידו הרא שמירה מעולה ולא היה צריך לצור אותה בסדינו ומה גם שהיה צריך שתהיה בידו מזומנת להראותה לעכו"ם שלא היה צריך לטרוח ולצור אותה בסדינו ולהתירה ולצור אותה פעם אחרת כדכתיבנא לעיל:
ועוד לעד"נ לפטו' את שמעון ממקום אחר אפילו דחשבינן נתינת האבן בידו הויא פשיעה אפ"ה הוא פטור והטעם לזה הוא מאחר שראובן היה רואה ששמעון נטל האבן בידו והלך לו ולא צר אותה בסדינו והוא עומד ורואה ולא אמר לו שיצור אותה בסדינו נראה שקבל השמירה ההיא ונתרצה בה. והראיה לזה שכ' המרדכי בפ' המפקיד וז"ל ושומר שמסר לשני לפני בעל פקדון ולא מיחה אם נגנב או נאבד פסק בספר המקצועות דלישבע שני דלא פשע וגם ליתיה ברשותיה ונפטרו תרוייהו דכיון דלא מיחה בו ולא מצי היאך לומר לו האיך לא מהימן לי בשבועה עכ"ל. הא קמן דאע"ג דקי"ל (ב"מ ל"ו ע"ב) שומר שמסר לשומר אפילו ש"ח לש"ש דעילוי עלייה לשמירתיה חייב השומר הראשון אפ"ה אם כשנתן הראשון לשני היה המפקיד רואה ושתק ולא אמר לו דבר פסק הרב ז"ל דפטו' א"כ בנ"ד ג"כ אף אם ת"ל דאין דרך להניח האבן בידו אלא שצריך לצור אותה בסדינו כיון שראובן רואה שלא צר אותה בסדינו אלא שנטלה מידו והניחה בידו והלך בה ולא מיחה בו הרי קבל השמירה ההיא.
וא"ת והרי כתב הרא"ש ז"ל בתשובה והביאה הטור ז"ל ח"מ סי' רצ"א על ראובן שהלך ליריד ואומר לו שמעון הולך לי מנעלים אלו עמך וא"ל הניחם כאן על החמור והניחם שמעון על החמור ולא קבלם ראובן מידו אלא כמו שהניחם שמעון כך הוליכם ראובן ולא קשרם והלך לו מן הצד להסך רגליו והניח החמו' על אם הדרך ונאבדו המנעלים והשיב הרא"ש ז"ל דחייב ראובן והרי התם ששמעון עצמו שם אותם בידו על החמו' ונמצא שסבר וקבל השמיר' ואפ"ה חייבו הרא"ש ז"ל אע"ג דאיתמ' בגמ' (שם מ"ט ע"ב) הא ביתא קמך דאינו אפי' ש"ח וכן הנח לפניך ומכ"ש בנ"ד דראיה בעלמא יש כאן שראהו שלא צר האבן בסדינו. וי"ל דהתם הלך ראובן והניח החמו' לבדו על אם הדרך משא"כ בנ"ד שלא זזה האבן מתוך ידו ועוד דהתם פשיטא דהנחת המנעלים על החמו' בלי קשירה לא הוי מקום המשתמר כלל אפי' שמירה כל דהוא וכבר ידוע שהיו נאבדים משם אם מחמת שיפלו במרוצת החמו' ולא היה מרגיש בהם וכל מה שחדש לנו הרא"ש ז"ל הוא שלא נאמר שלא קבל עליו שמירה כלל דהוה אמרי' דדמי למאי דאיתמ' בגמ' הא ביתא קמך. ואפי' ש"ח לא הוי לזה בא הרא"ש ז"ל לומר דלא נאמרו דברים אלו אלא בבית הנפקד דהוי מקום קצת משתמר אבל בנדון זה ששם אותה בידו וסגר ידו עליה דהוי שמירה מעולה וראובן רואה אע"ג דבעינן למימ' שהיה חייב לצור אותה בסדינו מאחר שראה אותו שלא צר אותה ולא מיחה בו הוי כאלו אמר לו בפי' איני יכול לטרוח ולצור אותה וכן פסק מהרשד"ם על ענין דומה לזה וגדולה מזו כ' בעל תרומת הדשן ז"ל סי' של"ג בשם הגה"ת מהרי"ח ז"ל שאם נתן הנפקד הפקדון בחדר סגור ונאבד משם דפטו' ויהיב טעמא דהמפקיד אדעתא דהכי קא מפקיד. וסיים בה בת"ה ז"ל וז"ל ונראה דרוצה לומ' דכיון דידע המפקיד שהנפקד רגיל לשמו' שם בחדר מעיקרא אדעתא דהכי מפקיד וכו' הרי אע"ג דלא ראה המפקיד שהניח הנפקד הפקדון בחדר ההוא אלא בידיעה בלבד שיודע שהוא הניחו שם ולא מיחה בו ונאבד משם שהוא פטור ומכ"ש בנ"ד שרא' ראובן שהניח האבן בידו והלך לו לפניו ולא אמר לו שיצור אותו בסדינו נראה דפטור:
ועתה שהוכחנו שאילו היה שמעון מוליך האבן בידו וקרה מה שקרה שהיה פטור מפני שלא פשע בשמירתו כדכתיבנא א"כ עתה ג"כ ששלחה עם הבחור נראה ג"כ שהוא פטור ואע"ג דקי"ל שומר שמסר לשומר חייב מאחר שהבחור הזה הוא משרת לראובן בחנות וגם בבית הוא שרוי אצלו ומפתו יאכל ומה שיש לו בחנות מחפצי זהב ואבנים טובות שמקבל מבני אדם לעשו' להם חפציה' הוא מניחם בידו בחנות וראובן מאמין בו להניח לפניו בחנות ושולח בידו כמה פעמים אבני יקר להוליכם בידו אם כן נראה פשוט דלא מיקרי פושע שמעון בזה כדאי' בפ' המפקיד (ל"ו ע"א) בההוא עובדא דהנהו גינאי דהוו מפקדי מרייהו בכל יומא גבי ההיא סבתא וכו' ומכאן פסקו הפוסקים שאם השומר השני רגיל המפקיד להפקיד בידו חפציו דפטור השומר הראשון בין לטעמא דאביי דאמר דמצי אמר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר בין לטעמא דרבא דאמר דמצי א"ל את מהימן לי בשבועה האיך לא מהימן לי דקי"ל כותיה דרבא מאחר שהמפקיד רגיל להפקיד ביד השומר השני לא מצי למימר ליה האיך לא מהימן לי וז"ל הרמב"ם ז"ל בפ"א משכירות עבר השומר ומסר לשומר השני וכו' אפי' היה הראשון ש"ח ומסר לש"ש וכו' לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני הרי השומר הראשון פטור שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי וכו' וכן פסק הטור ז"ל ח"מ סי' רצ"א ואם כן בנדון זה לא מצי ראובן לומר לשמעון הבחור הזה אינו נאמן לי בשבועה שהרי הוא מאמינו ומניח חפציו בידו וגם חפצי אחרים. ואפי' לפי דעת מהר"י ווי"ל ז"ל שהביא דבריו מהרי"ק ז"ל בבית יוסף והכסף משנה דדייק מלשון הרמב"ם ז"ל דדוקא שהמפקיד תמיד הוא רגיל להפקיד ביד השומר השני ולא שמפקיד אצלו לפעמים דאז הוי פטור אך אם לפעמים לבד הוא מפקיד אצלו לא מיפטר אע"ג דמהרי"ק ז"ל דחה דבריו בדברי' נכונים ראויין למי שאמרן אלא אף שנדחוק עצמנו לקיי' דברי מהר"י וויי"ל ז"ל בנדון דידן נראה דשמעון פטור שהרי הבחור הזה תמיד מבלי הפסק הוא נאמן רוח לראובן וכל יש לו נתן בידו בבית ובחנות והוא נושא ונותן בנכסיו ומה שיעשה עשוי ומקובל כאדם העושה בשלו וה"ז דומה לההיא תשובה שהביא המרדכי בפ' המפקיד משם מהר"ם ז"ל על ראובן שאמר לשמעון תן לי פקדוני שיש לי בידך ושמעון משיב כבר נתתיו ליד אשתך וראובן משיב מה איכפת לי במה שנתת ביד אשתי וכו' והשיב מהר"ם ז"ל אשת ראובן בת דעת והיא נושאת ונותנת ישבע שמעון שמסר בידה ופטור דלא שייך בהא שומר שמסר לשומר דלא מבעיא לרבא דיהיב טעמא משום שבועה דפשיטא דפטור דהא לאשתו מהימן דהיא נושאת ונותנת בנכסיו אלא אפי' לאביי דמחייב מטעם דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר הכא פטור כדמשמע הכא גבי הנהו גינאי וכו' א"כ בנדון דידן שהבחור הזה הוא נושא ונותן בנכסי ראובן בפניו ושלא בפניו לא מצי למימר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. וגם למ"ש מהרי"ק ז"ל ביישוב דברי הרמב"ם ז"ל דכתב תרי זמנין זה הדבר דבר זה שרצה מהר"י וויי"ל ז"ל לומר דבעינן שהמפקיד רגיל להפקיד דבר זה בעצמו ולא דבר אחר ומהרי"ק ז"ל ליישב דברי הרמב"ם דכוונתו דווקא עד אותו שיעור שהיה דרכו להפקיד אצלו הוא דפטרינן ליה אבל אם היה יותר ממה שרגיל להפקיד אצלו לא מיפטר דדילמא לא היה מאמינו יותר מאותו שיעור וכתב דהדבר צריך תלמוד. והנה כוונת מהרי"ק ז"ל בדבריו אלו נראה שרצה לומר דלא מפקינן ממונא בהאי דיוקא דדייק דדוקא עד אותו שיעור מאחר דלא איתמר בפירוש בדברי הרמב"ם ז"ל דאפשר דסירכא דגמרא נקיט ומעשה דהנהו גינאי הכי הוי ולזה כ' והדבר צריך תלמוד ולא מפקינן ממונא מן הנתבע. ואע"ג דאפשר להבין בדבריו כוונה אחרת נראה דזאת היא ההבנה הנכונה. ואני אומר שהדין דין אמת אף אם לא תהי' כוונת דברי הרמב"ם כמו שהבינם מהרי"ק ז"ל מההיא תשובה דמהר"ם ז"ל דלא פטר שמעון אלא מטעם דאשתו של ראובן רגילה לישא וליתן בנכסי בעלה ומסתמא משמע דיותר ויותר מהפקדון ההוא יש בידה אבל אי לא הוה האי טעמא דמשא ומתן ולא היה בעלה מאמינה רק בדבר מועט לא היה פוטר מהר"ם ז"ל יש להוכיח על מה שהבין מהרי"ק ז"ל בדברי הרמב"ם ז"ל דלא בעינן הדבר ההוא עצמו דוקא דהרי הפקדון ההוא לא היה רגיל להפקידו אצל אשתו ואפ"ה פטר אותו ובנ"ד הרי ראובן מאמין הבחור הזה ביותר כפלי כפלים מסך האבן הזאת ואם כן נראה פשוט דפטור הר' דוד וגם למ"ש הרמב"ם ז"ל דמה שפטר השומר הא' דוקא אם לא גרע בשמירתו אבל אם גרע בשמירתו כגון אם היה ביד השומר הא' בשכר והפקידו אצל הב' בחנם או שהיה שאול אצלו והפקידו בשכר הואיל ומיעט בשמירתו חייב וכו' והדין הזה הוא אפי' אם היה המפקיד רגיל להפקיד אצל השומר הב' בנ"ד שנראה פשוט דפטור הר' דוד דאדרבא הרבה והוסי' בשמירתו לפי שהר"ד הוא בענין זה שומר חנם והבחור שומר שכר אצל הר' יעקב שהוא שכור בידו לתת לו סך קצוב בכל שנה ושנה לעשות מלאכתו עמו בחנות ובמשאו ובמתנו והרי הוא ש"ש אצל הר' יעקב ואע"פ דבשמירת הפקדון בעת שהיה מוליכו להראותו לעכו"ם לא היה מקבל שום שכר איך שיהיה נקרא ש"ש אצל יעקב ואת"ל דלא הרבה בשמירתו ואתה עושה שניהם ש"ש על הפקדון הזה דל מהכא שלא מיעט א"כ מכל מאי דכתיבנא נראה לומר שהר' דוד פטור לגמרי מתביעת הר' יעקב זהו מה שנלע"ד לפט' את הר' דוד. ולענין מה שדן החכם הנז' על תביעת הר' יעקב שאמר שהאבן היתה שוה ששים גרושוש והר' דוד משיב שאינו יודע כמה היא שוה ואמר החכם נר"ו דהו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע דמשלם אע"פ דאין אנו צריכין לזה דכבר יצא הר' דוד זכאי בדינו כדי להתלמד במקום אחר אני כותב זה ואומר דלכאור' נראה דצדק החכם נר"ו דהרי כ' הרמב"ם ז"ל בפ"ד מטוען וז"ל מנה לי בידך והלה אומר נ' ידענא ודאי שיש לך בידי ונ' איני יודע אם אני חייב בהם אם לאו ה"ז מחויב שבוע' מפני שהודה במקצת ואינו יכול לישבע במקצת שכפר בו שהרי אינו יודע לפיכך משלם המנה בלא שבועה וכו' וכן פסק הטור סי' ע"ה ואין לומ' דהתם הרי הוא מודה במקצת דאמ' נ' איני יודע בהם והרי הוא מודה במקצת דחייב שבועה מן התורה ובה אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ה משאלה וכן הטור סי' ע"ה דה"נ חשיב מודה במקצת כמ"ש הר"ן בשם מהר"י ן' מיגאש ז"ל שאפי' טען בודאי הפקדת אצלי ממון ואיני יודע כמה אע"פ שלא נתן מדה לטענתו חייב שבועה ומשיל"מ שאין במשמע הודאתו אלא פחות שבמנין וכשם שאם באת לגבות ממנו הודאתו אין לך בה אלא פרוטה כך לחייבו על השא' כמודה בפרוטה הוא דהא נ' ידענא ונ' לא ידענא נמי לאו דבר שבמדה הוא לגמרי כיון דלא ידע בהנך נ' אלא בכל מה שאומ' איני יודע רואין אותו כאלו כפר בו להתחייב בשבועה ומשויל"ם עכ"ל. הרי הרב ז"ל כ' בפירוש דאפי' אינו מודה בדבר שבמנין חשבינן ליה כאלו מודה במקצת אפי' בנ"ד הרי ר' דוד אינו יכול להכחיש שהאבן הזאת היא שוה לכל הפחות גרוש א' א"כ הרי הוא מודה במקצת ועל השא' שהוא תובע ממנו אומר שאינו יודע והו"ל משויל"ם. וכן פסק ג"כ הרב ז"ל פ"ה משאלה וז"ל ומנין שהדין כך הגע עצמך שהפקיד אצלו כיס מלא זהובים ופשע בו הבעלים אומרים מאתים דינרין היו והשומ' אומר ודאי שהיו בו דינרים אבל איני יודע כמה היו נמצא זה כטוען מאתים והודה לו במקצת ואומר השא' איני יודע שהוא מחויב עכ"ל. הרי כ' בפירוש דאפי' לא הודה לו בשום מנין הו"ל כמודה במקצת וחייב:
איברא דיש להבין בדברי הרב ז"ל ממ"ש בפ"ד מטוען וז"ל אבל אם אמר לו כיס דינרים מסרתי לך והלה אומ' לא מסרת לי אלא חמשים מאה דינרים מסרתי לך לא מסרתי לי אלא צרור של דינרים ולא מנית אותם בפני ואיני יודע מה היה בו ומה שהנחת אתה נוטל ה"ז פטור. הרי שבדין זה ג"כ הטוען אומר מאה דינרים מסרתי לך והטוען משיב שהכיס אני יודע שיש בו דינרים כמו שאתה אומר אבל איני יודע כמה היה בו וקא חזינן דלא קא חשיב לי' מחויב שבועה וכו' והטעם לפי שלא הודה בדב' שבמנין כמ"ש המ"מ ז"ל ומאי שנא זה ממ"ש בפ"ה משאלה דהתם נמי לא קא מודה ליה בשום מנין. ואין לומ' דהכא אינו מודה לו שיש בו דינרים אלא צרור סתם מסרת לי דהא הרי כ' צרור של דינרין ולא מנית אותם בפני דמשמע שהוא מודה לו שהיו בו דינרין. הן אמת דבגמ' בפ' שבועת הדייני' (מ"ב ע"ב) לא איתמ' אלא כיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע מה שהנחת אתה נוטל פטור ואלו הרב ז"ל העתיק ל' הגמ' כמו שהוא לא הוה קשה לן מידי דהוה אמרי' שהכחשה ביניהם על מה שיש בכיס כדמשמע מפשטא דמתני' כיס מלא מסרתי לך ר"ל מלא דינרים והלה משיב איני יודע ר"ל איני יודע אם יש בו דינרים או דבר אחר חול או צרורות ומאחר שאינו מודה לו בשום דבר ממה שטענו לזה הוא פטור אבל לפימ"ש הרב ז"ל קשה דנרא' דבריו סתרי אהדדי. וגם יש להבין מאין הוציא הרב ז"ל הדין הזה ומפשטא דמתני' נראה שההכחשה ביניהם באיכות מה שיש בכיס. ונ"ל דהרב ז"ל ס"ל דאין לומ' שהכחשה ביניהם באיכות ומה שמשיב הנתבע איני יודע ר"ל איני יודע אם היה מלא או חסר ולעולם דקא מודה ליה שהיה בו דינרים והוכיח זה הרב ז"ל ממה שסיים התנא (שם) ואמר זה אומ' עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ובטענה זו נראה ברור דאין ההכחשה ביניהם באיכות הפקדון אלא בכמות וא"כ גם בטענה הראשונה הכחשה היא בכמות וכל זה הוא דוחק גדול. באופן שמדברי הרב ז"ל בפ"ד מטוען ובפ"ה משאלה נראה ברור שר' דוד מחוייב שבועה וכו' גם מדברי הר"ן שכתב בפרק שבועת הדיינין בשם הרמב"ן ז"ל וז"ל שומר שאבד מה שהפקיד בידו ואמר איני יודע כמה שוה למה אנו דנין אותו כמחויב שבומה וכו' הרי אינו מודה בדבר שבמנין והוה ליה כאומר מה שהנחת אתה נוטל וכו' ותירץ הרמב"ן ז"ל דלא דמי דכיון דהודה וכו' עד הכא נמי הרי הוא אומר פרוטה ידענא שהוא שוה ואידך לא ידענא הא קמן שכתב הר"ן בשם הרמב"ן ז"ל דשומר שאינו יודע כמה שוה החפץ שאבד שיטול בעל החפץ בלא שבועה:
אמנם נלע"ד מאחר שהנתבע הוא מוחזק יכול למימר קים לי כהראב"ד ורבותי' ז"ל דהרי מצינו להראב"ד ז"ל בהגהותיו על הרב בדין שומר שהיו בידו פירו' שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ולא מדדן הרי זה נוטל בלא שבועה וכו' כתב הראב"ד ז"ל ורבותי אין מורין כן לפי שאינו דומה לנ' ידענא וחמשים לא ידענא דהתם הוה ליה למידע ואערומי הוא דקא מערים ותובע נמי אומר מידע ידעת ודבר שבממון קא תבע ליה ודב' שבמנין קא כפר ליה והוה ליה מחויב שבועה וכו' אבל הני לאו הכי. הא קמן שהראב"ד ז"ל חולק על הרב ז"ל ושאני ליה בין דין השומ' שאומ' איני יודע ובין מודה בנ' ונ' אומר איני יודע ויהיב טעמא דבשומ' לא הוה ליה למידע ומאחר שאינו מחוייב לידע אם אמר איני יודע לא מיקרי חייב שבועה וכו' ומי שכנגדו אינו נוטל אלא בשבועה ולמדנו מדבריו דפליג גם על הרמב"ם ז"ל וס"ל להראב"ד ורבותיו דכל שלא הזכיר בהודאתו מנין ידוע דממילא משמע שכפר בשאר לא מיקרי כופר בדבר שבמנין אעפ"י שאין בהודאתו פחות משוה פרוטה נמצא לסברת הראב"ד ורבותיו אילו הנפקד הזה היה פושע בפקדון ואומר איני יודע כמה שוה לו מיקרי מחויב שבועה וצריך המפקיד לישבע כמה היה שוה ואז יטול מאחר שהנפקד לא הוה ליה למידע לא חשיב מחוייב שבועה:
איברא דצריך להבין בדברי הראב"ד ז"ל שכתב ג' טענות בחילוק זה שחילק אי מצריך כל הג' טענות הנזכרים להוציא הנתבע ממחויב שבועה וכו' או אם באחת מהן לבד מספיק דמדברי המ"מ נראה דבכל אחד מהן לבד יספיק דכתב על דברי הראב"ד ז"ל וז"ל שורש דבריו ז"ל שאין קרוי מחוייב שבועה וכו' כל שלא היה לו לידע וכו'. ואם מחמת טענה זו ודאי הפקיד אצלו פירות מיוחדין ועירבן עם פירותיו היה לו לידע בשעבר ועירבן שהיה לו למודדן. אלא שהראב"ד ז"ל נשען על הטענה האח' שאין זה טוענו בבירור אתה יודע שכך היו ואינו כופר לו בדבר שבמנין וכו' ומ"מ יש לטענה האחרת מקום כשלא עירבן ונאבדו בפשיעה שישבע הלה ויטול ואפשר שכן הוא הדין וגם הרשב"א ז"ל כתב שלא יטול הלה בלא שבועה שלא היה לו לנתבע לידע אעפ"י שהודה במקצת ואינו יכול לישבע על השאר עכ"ל. משמע מדבריו ז"ל שהבין בדברי הראב"ד ז"ל דבכל טענה מהם יספיק דהרי כתב ואם מפני טענה זו וכו' אלא שהראב"ד ז"ל נשען על הטענה האחרת ועוד כתב ומ"מ יש מקום לטענה האחרת וכו' שמדבריו אלו נראה כמו שכתבנו. אמנם ממ"ש בפרק י"ג ממלוה נראה בהפך דכתב שם וז"ל בהשגה א"א על שיטתו הוא סומך ואין אנו נסמכים עליו לפי שלא בא איני יודע של זה על בריא של זה שאינו אומר אתה יודע ששנים היה שוה אבל ודאי אם אמר לו כן הדין כדבריו עכ"ל. ואם איתא דס"ל להראב"ד ז"ל דבכל אחת מספיק אפי' הי' תובעו אתה יודע ששנים הם שוה ומה בכך והרי עדיין יש לו טענות אחרות [דלא] (דהוה) [הוה] ליה למידע וגם לא כפר בדבר שבמנין שהוא אומר אני יודע שהוא יותר מדמי המשכון אבל איני יודע כמה דאע"ג דהוא מודה לכל הפחות בפרוטה הרי אינו מזכיר שום מנין וא"כ איך כתב אבל אם אמר לו כן הדין כדבריו. הן אמת דלטענה דלא הוה למידע הוה לן למימר כאן דהוה ליה למידע מאחר שהוא מלוה מעותיו על המשכון ממילא לא הלוהו עד שידע כמה הוא שוה אך הטענה השנית שאינו כופר בדבר שבמנין אית לן הכא ואם טענה אחת לבד מספיק הרי יש לו טענה זו שלא כפר הדבר שבמנין ומדבריו שזכרנו נראה דבאחת לבד יספיק. ונ"ל דאע"ג דכ' הראב"ד ז"ל תלת טעמי נראה להמ"מ דאזלי' בתר רוב הני טעמי והיכא דאית לן תרי מיגו הני תלת מספיק להוציאו מדין מחוייב שבועה וכו' ומה שכתוב בדברי המ"מ אלא שהראב"ד נשען על הטענה [האחרת] (נ"ל) [צ"ל] כל הטענות האחרות דאל"כ איך כ' על הטענה דמשמע אחת לבדו ומצינו שכתב שתי טענות הא' דאינו טוענו בבירור אתה יודע והב' שאינו כופר לו בדבר שבמנין אלא ודאי דגרסינן בדברי המ"מ על הטענות האחרות ובזה א"ש מ"ש בפי"ג ממלוה דהתם אלו הוה תובעו בבירור אתה יודע ששוה שתים הוה לן תרי טעמי לחייבו חדא האי טעמא דתובעו בבירור ואידך דהוה ליה לידע לפי שהוא לא הלוהו עד שידע כמה שוה ולא נשאר רק טעם אחד לפוטרו דאינו כופר בדבר שבמנין ובטענ' אחת לבד לא מיפטר נמצינו למדי' דבפקדון שאבד השומ' לדעת הראב"ד ורבותיו ז"ל אם אמר איני יודע כמה שוה דלא מיקרי מחוייב שבועה וכו'. וכן מצאתי כתוב שאלה לרא"ש ז"ל בשלטי הגבורים וז"ל ראובן השאיל חפץ לשמעון והפסידו אמר שמעון השבע כמה היא שוה ואפרע והשיב בעל החפץ השבע אתה והפטר. תשובה ישבע בעליו ויפרע שכנגדו ואם לא ישבע לא יפרע לו שכנגדו ואינו נקרא מחויב שבועה שאינו יכול לישבע וכן ג"כ דעת הרשב"א ז"ל כמו שכתב המ"מ בשמו. ובטעם זה א"ש מה שהביא מהרי"ק ז"ל תשובת הרשב"א ז"ל ח"מ סי' ע"ב על המלוה לחבירו על טבעת שיש בה אבן ונאבד וז"ל ואם המלוה אומר איני יודע כמה שוה והלוה טוען ברי שהיתה שוה יותר הרי הוא נאמן לפי שהמלוה מודה במקצת ואינו יודע כמה והוה ליה מחוייב שבועה וכו' ומשלם כל מה שהלוה טוענו וכו'. והרשב"א ז"ל אזיל לשטתיה דכל מקום שאין לו לידע לא מחייבינן ליה והכא בדין הטבעת הוה ליה למידע לפי שהוא מלוה על המשכון כדכתיבנא לעיל משא"כ בשומר שאבד הפקדון דלא הוה ליה למידע ולהכי מיפטר. נמצא אילו היה רבי דוד פושע באבן הזאת לא מחייבינן ליה דתלת טעמי דכתב הראב"ד ז"ל להוציא השומ' מדין מחויב שבועה וכו' שייכי בנ"ד חדא שאינו טוענו ה"ר יעקב אתה יודע בודאי ששוה כך וכך ועוד אינו כופרו בדבר שבמנין אע"ג דהוא מודה דלכל הפחו' שוה גרוש אחד הרי אינו מזכיר שום מנין. ועוד מאחר שהוא נתנה לו לראות כמה שוה לא הוה ליה למידע כמה היא שוה א"כ הוה יכול למימר קים לי כהראב"ד ורבותיו והרשב"א ז"ל. וא"ת מאחר דיכול למימר הכי למה ישבע הל' ויטול (ויהיה) [ישבע] הנתבע [איני] יודע כמה שוה ויפטר. וכבר כ' המ"מ ז"ל תירוץ קושי' זו בשם הר"י ן' מיגאש ז"ל וז"ל ועוד הוסיף דברים ואמר ואם תשאול כיון דאלו אמר ברי לי שסיגין היה מלא לא היה חייב אלא היסת כדין טענו חטי' והודה לו בשעורין ועכשיו שאמר איני יודע כמה. יהי' כמי שטענו מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע שנשבע היסת שאינו יודע ויפטר ותירץ היא ז"ל כשאמרו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור לא אמרו אלא בדוקא כשאינו מודה לו בודאי משום דבר אבל כשהוא מודה שהוא חייב לו ואינו יודע מה הוא אין אומרים בכך ישבע ויפטר אלא ישבע הלה ויטול עכ"ל. א"כ אילו היה רבי דוד פושע לא יטול ר' יעקב רק בשבועה ולעיקר הדין כבר כתבנו לעיל שהר"ד פטור לגמרי הנלע"ד כתבתי מעפר דל. שלמה צרור ס"ט: