שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור הראשון/נא

ענין נא: מעשה היה בארצנו זאת שאיש א' מנכבדי ארצנו הגיע זמנו ובא יומו ליפטר לבית עולמו והיה לו בן אחד בחור כארזים וד' בנות נשואות שתים מהנה נשואות לאחיו ושתים מהנה נשואות לאנשים אשר אינם מבני משפחתו. ויהי בעת קירוב פטירתו אחיו נושאי בנותיו דברו עמו ואמרו לו צו אל ביתך וכו'. ולמדוהו להועיל להם שיתן במתנת ש"מ כל נכסיו לבנותיו הנשואות להם פן תהיה נחלתו לזרים ויתן ג"כ חלק מועט לבנותיו האחרות ושכאשר יזכה בנו לחופה יהיו המתנות בטלות ושהכל יהי' לבנו וכו'. והוא עשה כן וצוה צואתו זאת שזה נוסחה אות באות וכו' לא פחות ולא יותר. יודעים ומעידים אנו עדים ח"מ עדות ברורה איך נכנסנו לבקר את היקר כהר"ר אברהם הלוי בלנסי נ"ע ומצאנוהו חולה מושכב על מטתו יודע להשיב על הן הן ועל לאו לאו כבריא המהלך על רגליו בשוק ואמר לנו בבקשה מכם הוו עדי צואתי זאת שאני מצוה בפניכם מחמת מיתה והוא ששני אחי ישצ"ו רבי דוד הלוי יצ"ו ור' שם טוב הלוי י"ץ שניהם יהיו אפוטרופים על שאול בני יצ"ו ואין להם רשות לשלוח קצת מנכסי דרך ים או דרך יבשה וכאשר יסכימו אחי להלוך לא"י הבחור בני שאול ילך עמהם ויש להם אז רשות למכור קרקעותי עם כלל קרקעותיהם ורבי דוד אחי יצ"ו הוא שותף לחצאין בכל הסחורות שיש ביננו וכל השטרות הנמצאים אתנו הכתובים בשמי או בשמותם לאמצע השותפות ור' דוד אחי יהיה נאמן בכל טענה שיטענו עליו בענין מענייני השותפות הנז'. והקדשתי פירות מאה דינרי זהב לעניי' עשרה שנים שלימים. ונזה"ה אשתי תהא אוכלת ונזונת מנכסי עם אחי ר' שם טוב בקערה אחת ועם שאול בני ותהיה לובשת מנכסי כל ימי מיגר אלמנותה ונתתי לה בחדר העולה בחלקו בחצר החדשה לדור בו ג"כ כל ימי מיגר אלמנותה. ואחי ר' דוד הלוי נתן ללוי בנו קרן מאתיים ד"ז מאמצע השותפות שיש ביננו יטול שאול בני גם הוא מאתיים כנגדם וכשיתברר שנטל לוי הנזכר יותר ממאתיים יטול שאול בני כנגד כל מה שנטל ונתתי לבנותי גווה"ר וחנ"ה כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי מתנה גמורה ויטלו מהם רבקה ומרונ"א בנותי הנשארות מאתיים ד"ז לכל אחת מהם ובשעה שיזכה שאול בני לחופה ב"ה המתנה בטלה ואין בה ממש. חלקי חלק אחי הנז' בחניות היוצאות מחצר הישנה שלנו הקדשנו אותם לפירותיהם עשרה שנים שלימים מהיום שליש לעניים ושליש לפדיון שבוים ושליש לשמן המאור והאחים הנז' הסכימו בזה ונטלנו מהם קג"מ על זה. וגם רבי דוד הנז' חייב עצמו בקג"מ לבחור שאול במאתיים ד"ז שיתנם לו במתנה גמורה בשעה שיזכה לחופה. וכך אמר לנו רבי אברהם הלוי הנז' אין רשות לדיין או לשום חכם לעשות פירושים או דיוקי' בדבר צוואתי זאת אלא דברי יתקיימו כפי פשוטן והקדש פירות החניות הנז' הוא למנוחת הזקן ר' אברהם מטור' נ"ע. וכן שלשת האחים הנז' הסכימו לעשות ס"ת ותפוחים למנוחת הזקן הנז'. זאת הצואה שצוה רבי אברהם נ"ע כד הוה קציר ורמי בערסיה ואנו יודעי' דמיגו מרעי' דא איתפטר לבי עלמיה ושלא צוה צואה אחרת זולתי זאת. ולראיה ביד האפטרופין הנז' וביד כל מי שיש לו זכות בצוואה זאת כתבנו וחתמנו יום שני עשרים לניסן המכובד שנת השמ"א ליצירה עכ"ל הצוואה:

ויהי אחרי מות המצוו' הנז' בכמו שנתיים ימים מת בנו שאול הנז'. והבנות גווה"ר וחנ"ה החזיקו בנכסיהן שירשו מאביהן כפי הצוואה הנז' והקנו לאחיותיהם הנשארות המאתיים דינרים לכל אחת כפי הצוואה ג"כ ותשאנה קולן הבנות האלה הנה ובעליהן על גוו"הר וחנה לאמר כי המתנה שנתן להן אביהן הוא בטלה יען כי לאחר שצוה אביהן שיטלו המה כל נכסיו חזר ונתן לנשארות מאתיים דינרים לכל אחת וכן ג"כ הקדיש מנכסיו כמו שהיא צוואת הצוואה. א"כ נמצא זה שנתן כל נכסיו לאחד ומקצתן לאחר דה"ל חזרה במקצת וקי"ל דחזרה במקצת הויא חזרה בכל. וכן ג"כ באו בטענה אחרת למה שאמר ונתתי לבנותי גווה"אר וחנה כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי. וכפי מה שיזכר לפנים ב"ה טענה זאת ושוברה עמה. וארכו הדברים ביניהם זמן זמנם וזמניהם ועמדו לדין לפני היושבים על מדין ודנו ביניהם שמתנת גווה"אר וחנה קיימת דלא שייך בה חזרה במקצת. ולא אבו שמוע כי אחד מאנשי הבנות האלה הוא ת"ח ונתחזק לבטל מתנת הבנות גוו"הר וחנה מהטעמים הנז'. ולדעתו יצ"ו כי טענותיו וראיותיו הם צרופים וברורי' ועשה בזה כל מאודו וחשב כי כביר מצאה ידו להביא טענות וראיות מפי סופרים ומפי ספרים. ולכן להראות להאי צורבא מרבנן דהוא יצ"ו מצד שאין אדם רואה חובה לעצמו לא עמד על דקדוק דין זה ולא טעם את טעמו ואין נימוקו עמו כתבתי מה שנלע"ד בזה והוא ית' יעמידנו על האמת ויכין לבבנו לאהבתו וליראתו. ויראנו נפלאות מתורתו אכי"ר:

זאת התורה והחוקה להאי דייתיקא כמה דאחוי לן עביד שמייא וארקא. להאי תגרא דשדו הטוענים בענין צוואה זאת שהש"מ לאחר שנתן כל נכסיו לשני בנותיו גווה"ר וחנה חזר ונתן לבנותיו האחרות. וג"כ הקדיש מנכסיו אשר נתנם לבנותיו הנזכר וקי"ל דחזרה במקצת הוי חזרה בכולא אני אומר אמת ויציב הוא דהכי קי"ל בפ' מי שמת (קמ"ח ע"ב) והרי איפשיטא בעיא התם דחזרה במקצת הויא חזרה בכלו וכמו שיבוא לפנים ב"ה:

האמנם בנ"ד לפי סדר לשון הצוואה ולפי משמעותה ליכא חזרה כלל שכך אמרה הצוואה ונתתי לבנותי גוו"הר וחנה כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי במתנה גמורה ויטלו מהן בנותי הנשארות רבקה ומרונה מאתיים ד"ז לכל אחת וכו'. הדברים האלה מוכיחים שכל מה שצוה הש"מ על ד' בנותיו הכל היה ממנו בהרדפה אחת ודיבורא חדא לכלהו דבחדא מחתא מחתינהו ולא פלגינהו וליכא חזרה כלל דכולהו מילי דידיה חדא דיבורא אינון. דמשמעות חזרה דקא אמרי רז"ל היינו לאחר שנתן נכסיו לאחד והשלים דבורו וחזר אח"כ ונתן מקצת מאותם נכסים שנתן במתנה ראשונה לאיש אחר דבהכי אמרי' דהויא חזרה בכל מה שנתן בראשונה אבל בנ"ד שדבריו כלם אמרם בהרדפ' אחת מחוברין ונעוצין תחלתן בסופן וסופן בתחלתן לא איכא חזרה במקצת כי הכל הולך וסובב למקום אחד:

והראיה לזה שמצינו להרשב"ם ז"ל שפירש על ההיא בעיא דאיבעי' לן בפ' מי שמת ז"ל איבעיא להו חזרה במקצת וכו'. ש"מ שנתן כל נכסיו לאחד וחזר בו במקצתו ונתן שוב לאחר שהרי הוא יכול לעשות כן כדאמרינן דייתיקי מבטלת דייתיקי מי הויא חזרה בכל הנכסים שנתן לראשון דגלי דעתיה שמתחרט בראשון ומה שנתן לשני מתנה במקצת הוא דאיכ' שיור והויא מתנה. ואולם יש להשיב להם כפי טענותיהם כלומר שהגם אם נודה לטענתם ונאמר שיש בנ"ד החזר' במקצת. עכ"ז אין כאן כי אם החזר' באותו מקצת שחזר בו ואין כאן החזר' בכל כמו שמוכיח מלשון רבינו הרשב"ם ז"ל. ותחלה יש לדקדק באריכות לשון רבינו ז"ל במה שאמר וחזר בו במקצתו והוסיף לומר ונתן שוב לאחד ואמר לבסוף דנגל' דעתיה שמתחרט בראשון מהיכ' תיתי לן החרטה הזאת ואולי לא חזר אלא באותו מקצת לבד. ולפ"ז י"ל שדברי רבינו ז"ל נתקשית לו הבעייא מעיקרא שאמרה חזרה במקצת וכו'. שיש להקשות ולומר מה צדדין יש לבעייא הזאת שאם הנותן הזה שנתן נכסיו לאחד חזר ואמר הדרי בי בכך וכך ממה שנתתי לפלו' והריני נותן הסך הנז' שחזרתי בו לפלו' א"כ מה מקום לבעייא הזאת הרי הוא צווח כי כורכיא ואמר שלא חזר בו מהראשון אלא במקצת ואולם במקצת האחר עדיין הניחו לראשון מכח מתנתו הראשונה ולמה סלקא הבעייא דחזרה במקצת הויא חזרה בכולא כדאשכחן מהבריית' שאמרה כלן לראשון ומקצתן לב' וכו'. וכ"ש אם הנותן הזה הוסיף לומר בסוף דבריו והנשאר על מה שכתבתי לזה הב' יהא מונח ועומד ביד הראשון דאז אין מקום לבעייא זאת כלל מאחר שאמר בפי' שכל מה שנתן בראשונה לא חזר אלא במקצתו והשאר יהא עומד לראשון א"כ אין מקום לבעייא זאת כלל לפי זה. ואם על צד זאת היתה הבעייא יקשה עלינו ביותר למה סלקא דהויא חזרה בכולא. על כן ולכן רבינו הרשב"ם ז"ל האריך בפירושה דבעייא זאת כדי לברוח מהב' צדדין הנז' ואמר הוא ז"ל דלא שייכ' הבעיי' אלא בדרך זאת. והוא שהש"מ הזה שנתן כל נכסיו לאחד החזרתו היא בדרך סתמא כלומ' שלאחר שנתן לאחד כל נכסיו ראינוהו אח"כ שחזר וצוה שפלו' יטול קצת מנכסיו כלומר שאמר אני נותן לפלוני כך וכך דינרי' בענין זה באה הבעייא אם החזרה במקצת הויא חזרה בכולא וזה למה שהוא נתן הכל לראשון ומאין לו לתת לב' מה שנתן ש"מ שנתחרט בודאי מזה המקצת ויכול הוא לעשות כן דקי"ל (ב"ב קל"ה ע"ב) דייתיקי מבטלת דייתיקי. ומאחר שנתגלית לדעתו שנפלה לו החרטה במה שעשה נוכל לומר שחזר בכל מה שנתן לראשון דהא רגלי' יש בדבר שנתחרט במעשיו. או נאמר דבמאי דחזר חזר ואולם הנשאר הניחו עדיין ביד הראשון וסלק' הבעייא דחזרה במקצת הויא חזרה בכלא וכדתני' כלן לראשון ומקצתן לב' וסלק' בעייא בזה האופן מצד שלא אמר בכך וכך ממה שנתתי לפלוני חזרתי בו והריני נותנו לפלו' וכן לא אמר נתתי לפלו' זה כך וכך וכל השאר יהיה עומד ביד הראשון אלא חזרתו היא שלאחר שנתן לראשון כל נכסיו חזר ואמר אח"כ ונתן בדרך סתמ' מקצת נכסיו לאחר וכדאמרן בהא איבעיא לן ואיפשיט' בעיין דחזר בכולא דאמרינן מאחר שראינוהו שבא לתורת דייתיקי אחרת בדרך סתמא נתגלית לנו דעתו דחזר בכל מה שנתן לראשון והוא מה שכפל רבינו הרשב"ם ז"ל דבריו ואמר וחזר בו במקצתו ונתן שוב לאחר שר"ל וחזר בו במקצתו וההחזרה הזאת היא במה שנתן שוב לאחר מקצתן בדרך סתמא לא בדרך שיובן ממנה שלא חזר אלא באותו המקצת וכדאמרן באותם הב' צדדים. ולכן הפוסקים כלם כשהזכירו דין זה אמרוהו בענין זה כי כל אחד מהם ז"ל כך אמר ש"מ שנתן כל נכסיו לאחד וחזר ונתן מקצתן לאחר וכו'. וכן הרב נמוקי יוסף ז"ל פתח ואמר בזה הסיגנון איבעיא להו וכו'. כבר פירשנו וכו' עד והשתא בעינן דאם נתן לאחד כל נכסיו ואח"כ חזר בו ונתן לאחר מקצתן דהא קי"ל דייתיקי מבטל דייתיקי וכו'. ולבסוף כתב וז"ל הא דפסק תלמוד' דהויא חזרה בכלהו בודאי לא משמע היכא דאמר בפי' איני חוזר אלא במקצתן דהא נשארו מקצתן לראשון עכ"ל ז"ל. ויש לדקדק בדבריו אלה דמילתא דפשיט' היא דהיכא דגלי דעתי' למימר בפי' שאינו חוזר אלא ממקצתן בודאי הוא שהשאר יהיה עומד ביד הראשון. וא"כ מהיכא תיסק אדעתין דחזר בו בכל עד דאיכפל הרב נ"י להודיענו שלא נעלה על דעתנו לומר כן. ע"כ אני אומר לקלישות דעתי ששיעור דבריו ז"ל הם על זה האופן שמה שאמר לא משמע היכא דאמר בפי' איני חוזר אלא ממקצתן והשאר יהיה עומד ביד הראשון ויש בדבר הזה חדוש דאיכפל הרב נ"י למימריה ואיכפיל הרב ב"י ז"ל למיסקיה בשמיה מאחר שבאה משמעות הדברים מדיוקא דלישנ'. ואולם אם נאמר שדברי נ"י הם שאמר כן בפי' דעו וראו שאינו חוזר בו אלא ממקצתן מאי טיבותיה דמר דאשמעינן האי מילתא מילתא דפשיט' היא:

ונמצאנו למידין לפ"ז שגם לדברי הטוען שטען שבנ"ד איכא החזר' הרי הוא אמר בפי' שלא חזר בו אלא מהמקצת דהכי תנא בלישני' ונתתי כל נכסי לב' בנותי וכו'. ויטלו מהם מרו"נה וכו' מאתיים וכו'. משמע שלא חזר בו ממתנת השני בנות הראשונות אלא במאתיים דינרים שנתן לכל אחת מהאחרונות דהכי משמעות לשון ויטלו מהם שיר"ל ויטלו מהם וכו'. והשאר יהי' מונח לראשונו' וכדאוכחן מדברי נ"י ז"ל. וא"כ גם לדברי הטוען שטען שיש בכאן החזר' במקצת הרי הוא אומר ויטלו מהם וכו' דמשמע מלישני' שהשאר יהיה ביד הבנות הנז'. 5ולענין ההקדש שאמר אח"כ חלקו וחלק אחי הנז' בחנויות הנז' הקדשנו פירותיהן וכו'. לפי הנשמע מלשון הצוואה שהמאמר הזה שאמר הש"מ אינו לעשות עת' בצויו ההקדש מחדש רק כוונתו לומר כי כבר היה מוסכם בינו ובין אחיו לעשו' דבר זה. אמנם מה שחדש עתה בציוי הוא להכיר לאחרי' שהוא הסכים עם אחיו על המשך עשר' שנים שלימים מהיו' שעשו זה למנוחת הזקן הנז' שהורישם את ירושתו ולכן גם שני אחיו הודו לדבריו שהם הסכימו עמו ונטלו קנין וכו'. לומר מודים מודים על ההסכמה אשר היתה ביניה' מקוד' הצוואה וז"ל שאמר חלקי וחלק אחי הקדשנו פירותיהן וכו'. דאי לא תימא הכי כלומר שלא נזכרו אלו הדברי' בינו ובין אחיו מעול' רק הוא עתה רצה להקדיש וכו'. איך אמר חלקי וחלק אחי בחנויות הקדשנו פירותיהן וכו'. מי אמר לו שאחיו הקדישו חלקו עד שאמר בלשון עבר הקדשנו פירותיהן. א"כ ע"כ צריכין אנו לומר שמקוד' הצוואה הסכים עם אחיו על ההקדש הנז' וא"כ בשעה שאמר ונתתי לבנותי גוו"הר וחנה כל נכסי וכו'. הסכמתו עם אחיו בהקדש קדמה לכל וכפי הנרא' מדבריו ומהסכמת אחיו ומן הקנין שקנו מידם שהגם אם היה עומד מחוליו לא הי' חוזר בהקדש ההוא. וכן ג"כ אם היה שאול בנו זוכה לחופה בודאי שלא היה מתבטל ההקדש ההוא כי לא עשה המות ההוא אלא למתנת בנותיו וזה דבר ברור. ולשון הצווא' מור' אותו באצבע שכוונתו שהסכמת ההקדש קדמה לכל. ולפי זה בטל' טענת הטוען האומר שלאחר שנתן הכל לבנותיו חזר במקצת והקדישו מאחר שקודם צוואתו הי' הדבר כבר מוסכם ועומד בינו ובין אחיו ובענין הש"מ בתר כוונתו אזלינן כמו שיתבאר לפני' ב"ה. וכן ג"כ מה שאמר לשון הצוואה וכן שלשת האחי' הסכימו לעשות ספר תורה ותפוחים למנוחת הזקן נ"ע. וא"כ לפ"ז מתנה שנתן לבנותיו כאלו היא מאוחרת להקדש כי בדעתו הי' ההקדש קודם לכל וכמו שיתבאר לקמן בענין טענת בנותיו אלו עם אלו עצמן:

וכל זה כתבנו אותו לפי טענת הטוען כדי להשיבו כפי דבריו וכפי טענותיו שהתשובה הנצחת היא אפי' לדברי האומר ואולם כפי האמת אין אנו צריכין לבא לידי מדה זאת כלל דאין כאן החזר' לא במקצת ולא בכל כי הש"מ הזה הוא מחלק נכסיו בפעם אחת ובהרדפ' אחת דלא שייך לומר החזר' אלא אי הש"מ לאחר דפסק לנו למילי' חזר אח"כ פעם אחרת ונתן מקצת' לאחר בזה הוא דאמרינן דמוכח' מילת' שחזר בצוואתו הראשונה. ואולם אם היו דבריו בפעם אחת ובתכיפ' אחת ובקשירה אחת לא אמרינן שחזר בו במקצת והכי דייקינן דברי רבינו הרש"בם ז"ל הנה הוא ז"ל ונתן שוב לאחר שענינו אז"ל שוב מעשה בכך וכך שי"רל אח"כ הי' מעשה וכו'. וכן ג"כ אז"ל דקי"ל דייתיקי מבטלת דייתיקי שיר"ל צווא' אחרונה מבטלת ראשונ'. ובנ"ד אין כאן צוואה אחר צוואה ולא שייך למימר שוב נתן לאחר שכל דבריו קשורים וצמודי' בוו"י העמודים להורות ממנו שכל דבריו הם בהרדפה אחת ואין לו אלא שפה אחת ודברים אחדים כדקי"ל בכולהי דוכתי (ב"ק ע"ג ע"א וש"נ) דתוך כדי דיבור כדיבור אחד דמי. וכ"ש שבנ"ד לא היתה שום שתיקה וחלוקה בדבריו ואפי' תוך כדי דיבור אין כך ודמיא דא לההיא דאמרינן (ב"ב קמ"ח ע"ב) אמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן ש"מ שנתן כל נכסיו לאחריני רואים אם כמחלק נכסיו מת קנו כלם עמד חוזר בכלם. אם כנמלך מת קנו כלם עמד אינו חוזר אלא באחרון. ופי' רבינו הרשב"ם ז"ל אם כמחלק שמעשה ראשונה שהתחיל לחלק היה דעתו לחלק כל נכסיו ולא לשייר כלום אם מת קנו כלם כדין כל מתנת ש"מ שאינה צריכה קנין אם מת. אם כנמלך שלא היה בדעתו לחלק כל נכסיו אלא לאחר שחלק לראשון שתק ולא רצה לחלק עוד וחזר ונמלך בעצמו לחלק את כל הנותר וכו' עכ"ל ז"ל. הא קמן שכל זמן שדברי הש"מ באו כלם בפעם אחת ובמשכורית חדא נמשכו קרינן ליה מחלק ר"ל שכל דבריו הם מצטרפין קצתן אל קצתן דלא אמרינן דהוו תרי דיבורי אלא אם הפסיק את דבריו ושתק בין אחד לחבירו ובהא נמי אמור תלמודא (שם) ודילמא האי דשתיק עיוני קא מעיין במילי' ויהיב כלו' דאפי' אם שתק לא אמרינן בי' שהוא כנמלך רק הוא כמחלק והאי דשתק לראות ולחשב את דרכו בחלוקו זה ותירץ תלמודא ש"מ מידק דייק והדר יהיב. ופירש רשב"ם ז"ל סתמי' מידק דייק בלבו מה יתן לכל אחד ואחד קודם שיבואו לפניו ואין לשתוק בין זה לזה ומדשתק נמלך הוי עכ"ל ז"ל. הנה מבואר לפנינו דלא אמרי' דאיכ' המלכ' אלא אם הפסיק את דבריו ושתק בשעה חדא. וכן נמי בנ"ד דלא אמרי' אם נתן לאחד את הכל וחזר ונתן לאחר מקצת נכסיו שחזר בכל אלא אי איכא הפסקה בין זה לזה דלכולהו טעמא חדא אית להו ולזה הטור ז"ל (חו"מ סי' ר"נ) כתב ש"מ שחלק כל נכסיו לב' או לג' אם לא הפסיק בין אחד לחברו וכו'. וסמך לזה ואמר ש"מ שנתן כל נכסיו לאחד וחזר ונתן מקצתן לאחר וכו'. נראה ממנו ז"ל במה שסמכן זה לזה דטעמא חדא אית להו לב' ענינים אלו דלא שייך למימר המלכה והחזר' אלא אם שתק ועשה דייאתיקי אחר דייאתקי אבל אם היו דבריו בפעם אחת ובהרדפ' אחת ליכא החזרה וליכא המלכ' ובהגה"מ פי"ו מהמו"ל כתבו בשם הר"ם ז"ל דהא דתנן בפ' גט פשוט (קס"ה ע"ב) כתוב בשטר מלמעלה מנה ומלמטה מאתיים וכו'. הכל הולך אחר התחתון וכו'. היינו דוקא היכא דלא אפשר לקיים ב' הלשונות עליון ותחתון ויהיו סותרין זה את זה. אבל היכא דאפשר לקיימן לא אמרינן דסתרי אהדדי אפי' היכא דשני הלשונות מרוחקין זה מזה וכ"ש היכא דסמיכי אהדדי דלאו אורחא הוא למימר בתוך כדי דיבור שני לשונות דסתרן אהדדי עכ"ל ז"ל. וכן הטור ז"ל סימן מ"ב כתב וז"ל היה כתוב בשטר למעלה דבר אחד ולמטה דבר אחר וסותרין זה את זה הולכין אחר התחתון. וכתב הגאון בעל ב"י ז"ל וז"ל וממ"ש רבי' ויהיו סותרין זה את זה משמע דס"ל דדוקא דסתרי וא"א לקיימן אבל אם אפשר לקיימן מקיימין אותם עכ"ל ובנ"ד הנה דברי הש"מ הזה יכולין להתקיים דלית כאן שני לשונות דסתרן אהדדי. איברא אם הי' הדבר בנ"ד בדבר מסויים ר"ל שאם היתה לו לש"מ זה חצר אחת מסויימת או אלף דינרים מסויימים וצוה שתנתן אותה חצר כלה לא' ואח"כ אפילו שלא שתק כלל אלא בתוך דבריו חזר ואמר החצי או הרביע מאות' חצר או מאות' מעות ינתנו לפלוני אפשר לומר דחזר בו מהראשון בכל ואין לו כלום דרגלים לדבר יש שדבריו סותרין אהדדי ונתפוס דבריו האחרוני'. אך אמנה אחר אשר אין צוואתו של ש"מ בדבר מסויים ואנו יכולין לקיים את כל דבריו אין כאן החזרה כלל וזה דבר ברור ומסויים:

ואין לומר שבנ"ד נמי הרי הש"מ הזה סיים את כל נכסיו לב' בנותיו הראשונות כי כן אמר כל נכסי לגוו"האר וחנה דמשמע הנכסים בכללותם ופרטותם ואח"כ הוסיף לומר ויטלו בנותי רבקה ומר"ונא והקדיש מה שהקדיש ולפי זה דבריו סתרן אהדדי. אין אנו יכולין לומר כך לפי שיש לומר דהאי כל נכסי דקאמר בראשונה היינו רובא דרובא מנכסיו שלפי שלא הוציא מכלל נכסיו מקרקעי ומטלטלי לב' בנותיו האחרונות אלא המעט מהמעט לזה קרי למתנת הראשונות כל. והעד המוכיח על זה הוא מה שהעטיף את דבריו בו"ו ואמר ויטלו מהם רבקה ומרונא מאתיים וכו'. ולשון בני אדם הוא לומר על מי שיטול הרוב פלו' נטל הכל. וכן ג"כ הוא לשון רז"ל (עי' הוריות ג' ב') לומר הכל על הרוב דבמקום דתנינן כל אמרינן דתנא ושייר דלא ילפינן מהכללות ואפי' במקום שנאמר חוץ (עירובין כ"ז ע"א) וא"כ לשון זה הוא לשון חכמים גם בני אדם גם בני איש וליכא ספיקא כלל שזאת היה כוונת הש"מ ובתר דעתיה אזלינן כמו שנוכיח לקמן ב"ה. וכן ג"כ י"ל שכל נכסי שאמר שיהיו לגוו"האר וחנה דוקא קאמר כלומר כל ממש וזה שלפי שהש"מ בזה היה בדעתו שיוציא מכלל ממונו לבנותיו האחרונות המתנה ההיא שנתן להם והו"ל כאלו נתנו להם כבר וכל נכסיו הנשארים הם לגוו"האר וחנה לכן הקדים ואמר בראשונה כל נכסי לב' בנותי גוו"האר וחנה דכיון שמתנתו היתה בתכיפה אחת אמינא דמעיקר' שייר לרבקה ומרונא המועט ההוא ואמר כל נכסי לגוה"אר וחנה בדרך אמתות כאלו הקדים בראשונה המתנה המועטת ואמר אח"כ כל נכסי וכו'. וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה הגאון בב"י בטח"מ סי' רמ"ו ז"ל ש"מ שאמר אני נותן לבני כך וכך ושאר כל נכסי לאשתי כיון שנתן מקצת נכסיו לבנו ואין לו אלא אותו הבן זה מוכיח מצד עצמו שלא נתכוון בנתינת האשה לעשותה אפוטרופי' עליו בשאר נכסים שא"כ מ"ש אותו מקצת שלא עשאה עליו אפוטרופא כמו שעשאה על השאר ועוד שכבר אמרו ז"ל (ב"ב ק"נ ע"ב) ה' עד שיכתבו כל נכסיהם וזו אחת מהם וכאן הרי לא כתב כל נכסיו שהרי נתן מקצת מהם לבן. אע"פ שיש לבעל הדין לחלוק מ"מ כל שבנו מוציא מידו זה אינו כמסולק. ועוד דכיון שבשעה אחת נתן מקצת לבן והשאר לאשה הרי זה כמשייר בין שנתן לבן תחלה ואח"כ לאשה ובין שנתן לה תחלה ואח"כ לבן עכ"ל ז"ל. הא קמן מבואר דכל שנתן לזה ולזה בשעה אחת הרי זה כמשייר. וממ"ש רבי' בין בין וכו'. יראה שהגם אם אמר תחלה כל נכסי לפלו' והוסיף לומר כך וכך לפלו' כנ"ד קרינן ביה כמשייר כלומר דמה שאמר כל נכסי בתחלה כאלו אמרו לאחר מתנת המקצת:

והגם כי דברים הללו הם מבוארים ומבוררי' ואינם צריכין חיזוק עכ"ז להפיס דעת הטוען יצ"ו כי איש חכם הוא ויכול הוא לומר הורוני מהיכן דנתוני לכן אוסיף עוד ידי שנית ואומר שהו"ו של ויטלו בנותי הנשארות הוא מבואר שהמתנות הם מחוברים יחד ואין להפריד ביניהם ולומר דאיכא החזרה ויש להוכיח זה מטענה וראיה:

הראיה היא מדאמרינן בפ' י"נ (קכ"ט ע"א) כי אתא רבין אמר יירש פלו' שדה פלונית ותנתן שדה פלו' לפלו' ר' יוחנן אמר קנה וכו'. ושקלינן וטרינן בגמ' ומסקי' תוך כדי דיבור כדיבור דמי אפי' בב' בני אדם וב' שדות אם אמר יירש פלו' שדה ותנתן שדה פלו' לפלו' דקנה אותו האיש שאמר עליו בלשון ירושה גם שאינו בר ירושה ואע"ג דקי"ל דאם אמר בלשון ירושה על מי שאינו בר ירושה דלא קנה כלום אם עובדא הוא בתרי גברי דאמר לאחד בלשון ירושה ואע"פ שאינו בר ירושה ואמר לחבריה בלשון מתנה קנה גם אותו שאמר לו בלשון ירושה דמועיל לשון נתינה דהאי ללשון ירושה דהאי דהגיד עליו רעו כלו' דמדקאמר להאי בלשון נתינה להאי נמי יהיב ליה במתנה ולשון ירושה דקאמר לאו דוקא:

וכתב הרב בעל נ"י ז"ל וז"ל ומה שהעלינו דתוך כדי דיבור מהני לשון מתנה דהאי ללשון ירושה דהאי היינו כשאומר יירש פלו' שדה פלו' ותנתן שדה פלו' לפלו' בוי"ו אבל אם אמר תנתן בלא וי"ו אפי' באדם אחד ובשדה אחת לא מהני לשון מתנה ללשון ירושה אלא אמרינן או תפיס לשון ראשון או לשון אחרון עכ"ל ז"ל. ובנ"ד הרי הש"מ קשר את דבריו והעטיף אותם בוי"ו העטוף באמרו ויטלו בנותי וכו'. ואחרי ראותנו הוי"ו הזאת וי"ו אריכא וזקיפא כוי"ו דויזתא (מגילה ט"ז ע"ב) ולא כוי"ו קטיעא דכתיב' אאופת' (חולין ט"ז ע"א) איך יעלה על לבנו לומר שהדברי' הראשוני' חזר בהם והלכו להם ונשארו בנותיו חנה וגוה"אר בלא שום מתנה והאחרות הנשארות עמדו במתנתן ונמצא יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא דלא אפשר לן למימר הכי לגבי האי ש"מ כמו שיתבאר בסמוך. וק"ו הוא אם מצד הוי"ו מהניא לשון מתנה דהאי ללשון ירושה דהאי וכ"ש בנ"ד שהדברי' מוכיחים שכל דברי הש"מ הזה הם שפה אחת ודברים אחדים אפי' אם היא בלא וי"ו ומה גם עתה שבאו מעוטפים בטלית וי"ו ומצומדים והיו לאחדים:

והטענה היא שבסדר טענות הטוען הוא אומר שכל קרובי הש"מ היו לוחצים ואולצים אותו לצוות שאם ימות בנו שיהיו כל נכסיו לב' בנותיו הנשואות לאחיו שלא יבא זר בנחלתם והנפטר גם כי היה קשה בעיניו לפתוח פיו לשטן כנגד בנו יחידו עכ"ז לדברי קרוביו נענה כי היתה עיני כלם צרים בזרים שיבואו בנחלתם וכאשר היה מצוה כרצון קרוביו כנז' נכנס אליו חכם אחד וא"ל הש"מ למען הש"י ב"ה תורוני דרך שתתקיים צוואתי ושלא יהיה לה ביטול מצד איזו טענה מהטענות והשיב אותו החכם ואמר לו שלא יעלה בידו רצונו להיותו נותן כל נכסיו לבנותיו הנשואות לאחיו אלא כשיתן להם כל נכסיו וכשיזכה הבן לחופה תהיה המתנה בטלה. וגם אמר לו אינו מהראוי שיוציא בנותיו האחרות נקיות וריקניות מכל נכסיו והלמוד הזה שלמדהו החכם הוא מבואר שהכוונה ממנו היא שלא יבוא הדבר לידי הפסק ירושה כמבואר במקומו. הנה לפי זה הדברים מוכיחים מטענות הטוען עצמו שהש"מ ההוא רצונו וכוונתו שיהיו דבריו נצבים ועומדי' כדיומדין שלא יהיו נכסיו וקרקעותיו כי אם לבנותיו הנשואות לאחיו. וא"כ איך יעלה על לבנו לומר שאחר שנתן כל נכסיו לב' בנותיו ההנה אשר עליהן היתה לו החרדה ההיא ובתוך כדי דיבור חזר בו ואפוכי מתרטא אפיך דיהב מקצת נכסיו להני אחרינתא וקמייתא לא יהיב להו מידי דהכי קי"ל (ב"ב קמ"ח ע"ב) כלן לראשון ומקצתן לב' שני קנה בין אם מת בין אם עמד וראשון לא קנה כלו' אפי' אם מת עוד גדולה מזאת י"ל כי הלמוד שלמדוהו החכם שכאשר הבן יזכה לחופה תהיה המתנה בטלה ובודאי הוא שלמוד הזה לא היה אלא על המתנה הכוללת שרצה לתת לבנותיו הנשואות לאחיו. וכן עשה הוא שלאחר שעשה המתנה הכוללת שהיא העיקרית והמצטרפת אליה אמר ובשעה שיזכ' בני לחופה המתנ' בטלה הדברים האלה מוכיחי' שלא אמר אלה הדברים אלא על המתנות בכללן וא"כ לא חזר בו מהמתנה הראשונה ואדרבא עלי' ביחוד אמר שתהיה בטלה כשיזכה בנו לחופה כמו שהורהו החכם לעשות. א"כ איזדקק דינא אם מכח ראיותינו אם מכח טענותינו דלא אית לן דינא דחזרה במקצת בנ"ד ואין בו שינוי ותמור'. והצוואה היא קיימת ושרירא. ולא אית לן לא קטירנא ולא תברא:

ולענין טענת הממון שהש"מ הזה אמר ונתתי לבנותי גו"הר וחנה וכו'. כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי דמשמע דלא יקנו מטלטלין אלא אגב קניית הקרקעות והקרקעות לא נקנו אלא לאחר מיתה וכשלא יקנו המטלטלין אלא אגבן דהנהו מקרקעי. הרי זה כמקנה מטלטלין לאדם אחד אגב קרקעות של עצמו וכמו שכתב הגאון מהרי"ק בב"י בטח"מ סי' ר"ן בשם הרשב"א ז"ל יע"ש כי משם לקחה הטוען להעמידה לו לכתחלה. איברא שיש לנו לחוש לדברי רבינו הרשב"א ז"ל ולדברי מהרי"ק ז"ל הכותבם בשמו דחזו מן גברי רברבי דסהדו עלה דהאי מילתא והגם כי רבינו מהרי"ק לא אסיק לה להאי מילתא בשלחנו הערוך. עכ"ז יש לחוש לה מ"מ כיון דנפקת מפומי' דהרשב"א ז"ל וחתים עליו מהרי"ק ז"ל בטור וכנז'. ולפ"ז לכאורה י"ל בנ"ד שלא זכו גו"האר וחנה מכח מתנת אביהן נ"ע אלא בקרקעותיו לבד ואולם כל המטלטלין נשארו לארבעתן לחלק אותם בשוה כפי נחלתן. אך אמנה י"ל דלית לן למיחש להאי מילתא כלל בנ"ד. וזה מכח טענתינו הנז' שהש"מ הזה כל מגמתו היית' לקיים צוואתו וכנז' וגם העדים החתומים על הצוואה מעידים ומדברי' בפיהם את כל אשר קבלו מדעתו בשמיע' והבנה וקבלה שלא היו כל דבריו וגוזמותיו אלא לקיים מתנתו לגו"הר וחנה וכך היה אומר אנא רבותי למען הש"י ב"ה שתעשו לי דרך שלא ישאר שום פקפוק בצוואתי זאת כדי שלא יהיה שום מסה ומריבה אחרי ועל כן מפחדו מהטענות והפקפוקים גזר אומר לבסוף שלא יהי' רשות לשום חכם או לשום רב ודיין לעשו' פירושים ודיוקים לדבריו אלא כולם יובנו כפי שטחיותם וכפי הנחתם. וזה קול קורא בהמון כהמות ים לגליו שרצונו של ש"מ זה וכל דעתו היתה להעמיד חלוק נכסיו כפי מה שחלקם בהרבות לאלו ולמעט לאלו ואחרי שידענו ידיעה נאמנ' שזאת היא כוונת הש"מ איך אנו יכולים לעשות דיוקים ודחקי' בדבריו לבטל כונתו הנודעת ממנו לכל היושבים לפניו בעת שהיה מצו' צוואתו ובפרט העדים שחתמו על שטר הצווא' שהעידו וידעו והבינו מהש"מ בכללא ובפירוש שכל דבריו לא היו אלא לחזק זרועות שתי בנותיו הנשואות לאחיו בענין שלא יבואו זרים בנחלתן. ואין להקשות ולומר שהעדים אחרי חתימתן אינם יכולין לומר שום דבר לא להוסיף כח ולא לגרוע. די"ל דשאני עדי צוואת המת שהם יכולים לבאר דבריהם ולומר מה הבינו מכוונת הש"מ ומה היתה אומדנא דדעתא דידיה. וכמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה סי' קס"ח דמסיק בה הכי וראוי שיהיו העדים של הצווא' נשאלים ונאמנים הם לבאר דבריהם בכוונת המוריש ומעתה שהש"מ אמר נתתי לבנותי וכו' מקרקעי ואגבן מטלטלי וכו'. אנן סהדי ושמים וארץ מעידים דלא קאמר הכי אלא להוסיף אומץ לשני בנותיו וכו'. ולא לגרוע כחן ובהאי מילתא בודאי הוא דלא דרשינן לישנא דשטרא אלא אזלינן בתר כוונ' דש"מ ואומדנ' דדעתיה. וכן מצינו לרוב הפוסקים ז"ל דאמרי דהגם שיהיה לשון השטר בענין שאינו כפי הדין אם כוונת הש"מ לא היתה אלא להעמיד את דבריו שלא יפלו ארצה לא אזלינן בתר לישניה וכמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה ס"י על ענין אותו שצוה ואמר שפלוני יהיה אפוטרופוס וממונה על ממוני ועל כל מה שיש לי ונפל הספק לפי שתכף שמת יצאו הנכסים מכלל ממונו כההיא דפ' השותפין (מ"ו ע"א) קונם לביתך שאיני נכנס ומת או שמכרו לאחר מותו וכו'. והשיב הוא ז"ל דלענין ש"מ אנו הולכין אחר אומדן דעתא דידי' ומקיימין את דבריו בכל מה שאנו רואין לומר שהיה בדעתו בכל כיוצא בדברים אלו עכ"ל ז"ל. וגדולה מזאת כתב הגאון מהרי"ק ז"ל בב"י בטח"מ סי' רנ"ג על אותו שצוה ואמר אני מצוה להניח חמשים דוקא"טי למנחם וכו'. וכתב הוא ז"ל הגם כי לשון להניח אינו מועיל לענין הדין דלא קאמר אני מניח אלא להניח דמשמע אני מצוה לאחרים להניח אפ"ה הואיל ונודעה כוונתו שהוא המניח יועילו דבריו ואין קפידה עכ"ל ז"ל. ובנ"ד נמי אף שהש"מ אמר נתתי לבנותי כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי אין לדייק בדבריו דיוק' דדייק הרשב"א ז"ל דקושטא דמלת' ברירא לכולי עלמא וגלויה כשימשא בשירותא שהש"מ ההוא לא עלתה על לבבו הכוונה ההיא ולא אסקא אדעתיה דכ"ע דקאמרי הכי לא אמרי לה אלא לתוספת כח וליפות כח. ודיוקא דא דקאמר הרשב"א אי אנן לא ידעינן לה הש"מ ההוא ידעה. ואי בההיא דפ' זה בורר (כ"ט ע"ב) אמרינן מי איכא מידי דאנן לא ידעינן וסופרי דבי רב ידעי וכו'. וכ"ש בהאי מילתא דלא ידעי לה לא דייני ולא סופרי דנימא שהש"מ הזה כוון להאי דיוקא ואנן ידעינן ביה דדעתי' היתה שיטלו בנותיו הנשואו' לאחיו כל נכסיו בלי שום עכוב משאר יורשיו ומפחדו מהדיוקים צוה ואמר שלא יהיה שום רשות לשום חכם ורב וכו'. כל אלה הדברים הם לדברי הטוען להשיבו כפי טענתו. ומה גם עתה דלא דמייא דהרשב"א ע"ה לנ"ד. דההיא דהרשב"א ז"ל המצו' אמר נתתי לפלוני קרקעותי מתנה גמורה ואגבן נתתי לו נכסי דה"ק לשון השואל מי שנתן קרקעותיו ואגבן נתן מטלטליו וכו'. ומשמע מזה שקדמה מתנת הקרקעות ואגבן נתן נכסיו ולפום הכי פסק רבי' הרשב"א ע"ה דלא קנה המטלטלין משום טענה דקאמר. ואולם בנ"ד הש"מ אמר ונתתי וכו' כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי משמע שכלל כל נכסיו בנתינה אחת ובפעם אחת תחול המתנה מהקרקעות והנכסי' בכללם ולא שייך הכא טעמא דקאמר הרשב"א ז"ל בנדון דידיה והחלוק מבואר ביניהם ויעו"ש בלשון התשובה במקומה וימצא דהכי הוא כדקאמינא. סוף דבר בהא סלקינן בהא נחתינן בענין האי דייאתיקא למיקם ולמיהוי קיימין מילי' ושרירא. כדאוכחן מכל הני סוגייתא דאינון מילתא דברירן אי בעית קרא אב"א סברא. ומאן דאית ליה מילתא אחרינא יקירא. בסברא צילותא ונהירא. ליתי ולימא לן ונצית למיליה באפין צהיבין ודעתא צהירא. כתלמידא דשמיע למילוי דרביה וחדי בהו חדוותא יתירא. ואי ינהר לן דמילתן לא מתחוורא. ומשמעתין אזלא בחר איפכא ושמעתא דידיה היא בסימא ובחירא. חדווא אית לן בהאי מילתא יקיר'. ונהירנא ונהירנא בה ולא אזיל באפין סומקא ואתי חוורא. ורחימנא ליה רחימותא סגייתא כאבא דרחים לבריה בוכרא. ואמינא ליה מודים מודים וכרענא קמיה כחזרא. עד שיתפקקו כל חוליות השדרה. נאם זעירא דלאו מן חברייא עינוהי זקיפן לשמי שמייא למיהב לי' חילא באוריית' ולאתעסק בה בתדירא. הצעיר אשר בחלקו יגיל וישמח. שלמה ס"ט בכמה"הר צמח דוראן זלה"ה:

אחר זה עדיין בעל הדין היה מחזיק בדבריו ומסתבך לומר דיש בנ"ד חזרה במקצת והוא בכל יום הולך ומתאמץ בסברתו זאת ועל כן הלכו הדברי' מצדו למקומות אחרים בדרך שאלה לשאול את פי מורי ההוראות בישראל ומהכלל באו דבריו אל החכם השלם ה"ר חיים כפוסי נר"ו במצרים. וזאת תשובתו אלי והוא נר"ו ברוב ענותו ומוסרו העלני למרומי עליות. והגדיל עלי תושיות. כדרכו הישרה לשום שפלים למרום ולכל נברא אומר כבוד. ואלו הם דבריו ונאמו. ברוך הוא וברוך טעמו:

בי דינא צדיקא דשלמה מלכא דאורייתיה באלגזאייר זהרא וברקא. מימרא דה' בסעדיה די עבד שמייא וארקא. שדר פרוונקא בדיסקא. ובה רשים דייתיקא. וז"ל יודעים אנו ומעידים עדים החתומים למטה עדות ברורה איך נכנסנו לבקר את העלוב וכו'. כמו שהיא כתובה הצוואה למעלה אות באות תיבה בתיבה עד תומה:

ושאל השואל אם המתנה הכוללת האמורה בצוואה זו קיימת או אם חזר בו במה שנתן מתנות אחרות אחריה כמ"ש ז"ל (ב"ב קמ"ח ע"ב) ש"מ שנתן כל נכסיו לאחד וחזר ונתן מקצתן לב' הראשון לא קנה וכו'. ואותי צווה האדון נר"ו לחוות דעי הגם כי אינו צריך למודעי. ומאן דעמיה מקורא דחיי סם חיי מאן בעי. האמנם לחדודי קא בעי ובדיק לן מר ואף כי טרדותי רבות ושמעתת' בעיא צילותא ולא נחזה רק מהמר. עכ"ז יען כי מצוותך האדון עלי חובה ובדיבור אחד זכור ושמור אסדר קמיה מאי דחזי לן ואם יהיו לרצון לישרי לן מר. ואם לא יכונו לנגד עיניו זמורתא זמור וגמ' גמור. כי לעשות רצונך חפצתי חבירי ורציתי ולא חששתי לרוב טרדה ולחץ ועיני ראתה ולבי רחש ויאמרו לאמר:

הן אמת כי כל העובר על הפקודים דפקיד ש"מ זה בצוואה זו יתקשה על מתו המפקיד ויאמר קורא אני עלי ומוציא אני מר ממות את המתנה הכוללת הזאת שהיא קשה ממה שלפניה וממה שלאחריה דתמן תנינן בפרק מי שמת (שם) כלן לראשון ומקצתן לשני שני קנה ראשון לא קנה מקצתן לראשון וכלן לשני ראשון קנה שני לא קנה ואוקמנא בגמ' להני תרי בבי בתרי אוקמת' רישא בחדא וסיפא בחדא רישא בין אם מת בין אם עמד וב' קנה דהדר ביה מהראשון ואיכא שיור טובא וראשון לא קנה דחזרה במקצת הוייא חזרה בכוליה. וסיפא הוי דיוקא בשעמד ומש"ה ראשון קנה דמתנת מקצת היא והויא מתנה ושני לא קנה דליכא שיור וקי"ל דאם עמד חוזר אבל אם מת תרוייהו קנו והשתא בצוואה זו אם נביט השמימה ונסתכל מה למעלה דהיינו מה שהקדיש ונתן לבנו שאול תהיה המתנה בלולה בשמן שריפה בהיותה רפה וחלושה וקרובה להתבטל שאם יום אחד או יומים יעמוד לא יוקם ולא יקום כדאמר בגמ' סיפא בשעמד. ואם אל ארץ נביט ונסתכל מה למטה והיינו מתנת שתי האחיות הנשארות ומה שהקדיש לבסוף יתחייב ביטול המתנה הכלולה שלפניה כדתני ברישא דברייתא כלן לראשון ומקצתן לב' שני קנה ראשון לא קנה ואוקימנא לה בגמ' בין עמד בין מת נמצא כי כל הנזכרים וסדורים בצוואה זו עליונים ותחתונים מבקשים לדחות פעמי רגלי האמצעית והיא המתנה הכלולה להעמידה בחוץ אלה מפה ואלה מפה:

האמנם אחר שרז"ל הושוו והתוו וצוו לקיים דברי המת חייבים אנו לעמוד על כוונתו בתמים. ובאמת כי בענין הצוואה הכתובה אצלי כוונת המצווה וגילוי דעתו לא לשון השטר דאע"ג בעלמא השטר הוא לראיה גמורה והוא המעלה והמוריד וממנו נראה וכן נעשה בצוואת המת אינו כן דאינו ראיה להבא אלא לשעבר לגלויי לן דעתו וכוונתו של מצווה דעיקר הצוואה היא דברי הש"מ לא השטר דמשיצא הדבר מפי הש"מ נגמר' מלאכתו ועשה והצליח כמז"ל (שם קנ"א ע"א) דברי הש"מ ככתובים וכמסורים דמי וא"כ שטר הצוואה אינו ראיה להבא אלא לגלויי לן מילתא בעלמא למה שעבר ונ"מ להאי דאמרינן (שם קס"ז ע"א) יד בעל השטר על התחתונה דלדעתי לא אמרי' הכי אלא בשטר בעלמא דקאים לראיה להבא ועל פי אותיותיו אנו דנין וממנו משפטו יצא ולהכי אמרינן יד בעל השטר על התחתו' דהמ"עה. אבל בש"מ שכל מבטנו אינו אלא לקיים דבריו ומוצא שפתיו לא ישונה לא חיישינן לשטרא דלא בא אלא לגלויי לן חפצו ורצונו של ש"מ וכפי שתתברר כוונתו אצלינו ותסתיים תתבאר ותתקיים. והנה לשון הצוואה הזאת סדורים בו"וי עמודיה הם הם עדיה כי הדבר ברור וניכר שאין בה שום המלכה וחרטה כל עיקר ונתינת אותו מקצת שנתן לשתי בנותיו השניות אחר שנתן כל נכסיו לשתי בנותיו הראשונות לא מיקרייא חזרה דלפי דעתי האי ברייתא שהוזכרה למעלה ודכוותא האי דאמרינן (שם קל"ה ע"ב) דייתיקי מבטלת דייתיקי בנמלך ומתחרט עסקינ' ר"ל דשמעינן או חזינן ליה דברים שמורים על גלוי דעתו שנתחרט והיינו דאייתי תלמודא הך ברייתא על ההיא דאיבעיא לן אי חזרה במקצת הוי חזרה בכוליה דסתם חזרה בכל מקום פירושו ומשמעו שמתנחם ונתחרט בפי' או בגילוי דעתו קודם שיעשה מעשה אחר לא שיהא המעשה בעצמו מגלה דעתו שחזר ובזולתו אין לנו גילוי דעת אחר בחזרתו:

ולדידי דבר זה מפורש לרשב"ם ז"ל שכתב וז"ל חזרה במקצת וכו'. ש"מ שכתב כל נכסיו לאחד וחזר בו במקצת ונתן שוב לאחר שהרי יכול לעשות כדאמרינן דייתיקי מבטלת דייתיקי וכו'. הרי שפי' בהדיא שחזר בו באותו מקצת קודם שנתנו לאחר. ואין לפרש שאומרו ז"ל ונתנו שוב לאחר פירוש מה שאמר קודם וחזר בו במקצת ותנא וחזר בו במקצת והדר מפרש דהאי דידעינן דחזר בו במקצת היינו שנתן שוב לאחר ובהא גלי דעתיה שחזר בו באותו מקצת שנתן מעיקרא. דלהא לא צריך הוא ז"ל לפרושי לן דפשיטא כיון שנתן אותו לאחר שחזר בו מהראשון באותו מקצת ולמאי איכפל למיכתב מילתא דלא צריכא. אלא ודאי פי' דבריו ז"ל הוי כסדרן וכמשמען ואתא לאשמועינן דחזרה זו של מקצת לא ממילא הויא דהיינו ממה שנתן אותו לאחר אלא בפירוש הויא דהיינו שחזר במקצת מתנת הראשון ואח"כ נתן אותו מקצת לב' ומשום דהך חזרה היא בפירוש והיא חזרה אלימתא מש"ה מספקא ומיבעייא ליה לתלמודא אי הוייא חזרה בכוליה ומסיק דהוייא חזרה בכוליה. א"כ מהא משמע דכל מאי דשקלינן וטרינן בהאי ברייתא ודכוותא משום המלכה וחרטה בפי' הוי וכיון דאיכא חרטה והמלכה משום הא לא מקימינן אלא חד מינייהו ראשון או ב' כפום האי דחזי לן כדתני בברייתא. אבל כל שלא גילה דעתו שחזר מהמתנה הראשונה וכ"ש בנ"ד דאדרבא דבריו מוכיחים שכוון להקים כל הנמצא כתוב בספר הצוואה מצוה לקיים דבריו:

ובהא מדייקא לי מ"ש הרב בעל נ"י ז"ל שם בפרק הנז' והביאו הרב בב"י בח"מ סי' ק"ן וז"ל ומיהו הא דפסק תלמודא דהוייא חזרה בכולהו ודאי לא משמע היכא דאמר בפירוש איני חוזר בו אלא במקצתן דאז ודאי נשארו מקצתן לראשון וכו'. והשתא בשלמא כל מאי דשקלינן וטרינן בברייתא ובבעיא הוי בחזרה גמורה דהיינו שגילה דעתו בחזרה וממה שחזר במקצת לבד ממילא משתמע שפיר שלא חזר בשאר קרוב הדבר להתפשט ולומר שאפי' שפירש בהדיא במה לא חזר לא ליהני ליה והויא חזרה בכוליה כיון דחזרת אותו מקצת הויא חזרה אלימתא ולהכי איצטריך הרב ז"ל לאשמעינן דלא היא דאם פי' בהדיא דלא חזר אלא במקצתם שזכה הראשון במה ששייר אבל אי ברייתא מיירי בסתם כלו' דלא ידעינן חזרתו אלא ממה שנתן אותו מקצת לשני מהיכא תיתי להסתפק לומר שאפי' פי' בהדיא שלא חזר אלא באותו מקצת שלא תועיל והויא חזרה בכוליה עד שהוצרך הרב ז"ל להשמיענו שאם פירש בהדיא שדבריו קיימין. אלא ודאי משום דחזרה משמעה בכל מקום חזרה ממש והיינו שנתחרט ממש ממה שעשה וכה"ג מיירי ההיא ברייתא וכל מאי דאתי עלה משום הכי היה מקום להסתפק ולומר כיון דהך חזרה דמסיק תלמודא דהוי חזרה בכוליה היינו שאמר בפי' אני חוזר בי באותו מקצת וממילא משמע שאינו חוזר במה ששייר ואפ"ה מסיק תלמודא דהוי חזרה בכוליה א"כ מקום י"ל ג"כ אפי' שפי' בהדיא איני חוזר במקצת שנשתייר אפ"ה הוי חזרה בכוליה להכי איצטריך הרב ז"ל לאשמעינן שאם פי' בהדיא וסיים דבריו ואמר במקצת זה אני חוזר ובאותו מקצת איני חוזר שדבריו קיימין כנ"ל:

הא למדת ולאו מכללא איתמר אלא בפי' איתמר דהא דאיתמר ש"מ שנתן כל נכסיו לאחד וחזר ונתן לשני הראשון לא קנה היינו דוקא היכא שפי' חזרתו באותו מקצת או שגילה דעתו בחזרתו כגון שאחר שנתן כל נכסיו לאחד הפליג מאותו צוואה ואח"כ צוה מחדש תנו כך וכך לפלו' או שבא הב' לפניו ונזכר וצוה לתת לו מקצת נכסיו או בגווני אחריני מה שמגלים דעתו שעתה נתחדשה לו צוואה זו בהאי הוא דאמרינן דהוי חזרה ולישנא דקאמרי בגמ' דייתיקי מבטלת דייתיקי משמע שהם שתי צוואות נפרדות שכל אחת מהם חולקת רשות ונקראת צוואה בפני עצמה והנה אם היא שתי צוואות בדבר אחד מסויים כגון שנתן דבר אחד לראשון וחזר ונתנו לשני אפי' אם באו שתי צוואות בתכיפת בזה אחר זה כיון שאי אפשר שיתקיימו שתיהן שפיר מיקרו נפרדות והשנייה מבטלת הראשונה אבל אם לא היו השתי צוואות בענין זה אף אם היו כנ"ד שנתן כל נכסיו לראשון ונתן לשני מקצת נכסיו שכפי הנראה הדבר ברור שבמה שנתן לשני מקצת נכסיו חזר מהמתנה הראשונה. עכ"ז לא מיקרייא חזרה אם לא שבאו בשתי צוואות נפרדות כלומר בב' שטרות או אפי' בשטר א' ואיכא שתיקה בנתיים אבל כל שבאו בשטר אחד ולא שתק בנתיים כיון דאפשר לקיים את שתיהן כנפרש ונאמר דהא דקאמר כל נכסיו ר"ל כל מה שישתייר מנכסיו מצוה לקיים כל דבריו דכיון דלא שתק בנתיים ובאו כל דבריו בסידור אחד זה אחר זה לא אמרינן בהו המלכה וחרטה: והכי איתא בהדיא שם בגמ' (קמ"ח ע"ב) ש"מ מידק דייק והדר יהיב ופי' רשב"ם ז"ל וז"ל סתמיה מידק בלבו מה יתן לכל אחד קודם שיבואו לפניו ואין לו לשתוק בין זה לזה ומדשתק נמלך הוי וכו'. הא קמן דלא מיקרי נמלך אלא כששתק וכל כמה דלא שתק לא הוי נמלך אלא מוקמינן ליה אסתמיה דמידק דייק והדר יהיב ואת הכל עשה יפה בעתו ועלינו לפרש הצוואה באופן שיתקיימו דבריו. ואין לדחות ולומר דמהא לא שמעינן אלא בששתק הוי נמלך אבל לא תידוק מינה דכל כמה דלא שתק לא הוו חזרה דאיפשר דכי היכי דבנותן דבר מסויים לאחד וחזר ונתנו לשני דע"כ אפי' בלא שתיקה בנתיים הוי חזרה כיון שאי אפשר לקיים שתיהן הנה בנותן כל נכסיו לאחד ונתן מקצתן לשני כיון דלפי הנראה חזרה היא דיינינן ליה כחזרה אפי' בלא שתיקה. דהא ליתא כיון דבגמ' מסיק ופסיק ותני ש"מ סתמיה מידק דייק והדר יהיב כל כמה דאפשר לאוקומיה אסתמיה מוקמינן ליה וכשנותן דבר מסויים לאחד וחזר ונתנו לאחר בזה אחר זה אע"פ שלא שתק בנתיים ע"כ הוי חזרה כיון דאי איפשר לקיים את שתיהן. אבל כל שלא שתק בנתיים ואפשר לפרש דבריו באופן דלית בהו חרטה והמלכ' ולאוקומיה אסתמיה מפרשינן לי' אפי' על צד הדוחק כ"ש בנ"ד שבאו כל דבריו בסידור נכון ונכנס בכי טוב ויצא בכי טוב דפתח בהקדש וסיים בהקדש דסידור זה מורה באצבע שקוד' שבאו העדי' הי' הכל לפניו ערוך ושגור בפיו ועל המצוו' הזה וכיוצא בו בפרטו' קאמר תלמוד' סתמי' מידק דייק והדר יהיב ואע"ג שהקדי' בסידו' דבריו נתינת כל נכסיו לב' בנותיו הראשונות ואח"כ נתן מקצת נכסיו לשניות לאו חזרה היא דכיון דסידור דבריו מורה דלכתחלה לכך אכוון ואין מוקד' ומאוחר בדבריו וכללו בדבור א' וכאלו נאמר' כל צוואתו. ואחר שנתבא' אצלנו כי כוונת המצו' הזה ודעתו שיתקיים כל מה שכתוב בצוואה זו מצוה לקיים כל דבריו ולא לנטות לא שמאל ולא ימין. ובזה תנוח דעתו ונפשו. ותעמוד לקץ הימין. זה מה שהעלת' מצודתי עם רוב טרדותי וצוק עתי. כאשר יגיד ויעיד הנכבד הלז איש עתי. ואשלחה להגיד לאדוני בניבי ועטי. ידעתי גבירי ידעתי כי נחנו מה. ותורת האדון שלימה. ולזולתו אינו צריך עמו עוז ותושיה במה מצינו מבנין אב כלל ובפרט ומבנייא ומכיפיה מבריך האמנם מר נינהו רבא. ומצותו עלינו חובה ומקום שאמרו לקצר איני רשאי להאריך. רק בתפלה לאלי"ם לאל חי ימים על ימי מלך יוסיף ויאריך. נאם רביא כרע כחויא ינשק ידיו מחוי קידה. קטין וחריך. חיים כפוסי ס"ט. ע"כ דבריו נר"ו:

ואע"ג דבההיא דרשב"ם ונ"י ז"ל פירשם הוא נר"ו באורחא אחריתי מ"מ בעיקרא דדינא באו דבריו כפי דרכנו ומסקנתו כמסקנתינו לאשר ולקיים המתנה של האחיות הנשואות לאחי הש"מ מהראיות עצמם שהבאנו לדברינו כי הרואה יראה שדברי ודבריו באו בסגנון אחד ואין ביניהם אלא מה בקדימה ואיחור והכל הולך לסגנון אחד ובכן קיימו דברינו ואושרו והובררו ויציב ונכון וקיים וישר ונאמן הדבר. ועמדה המתנה לאחיות הנז' כפי דעתנו הקצרה ודעת החכם השלם הנז' המלא חכמה ותני כולהו תנויי במשנה וגמ' נר"ו לא יכבה אנס"ו. שלמה דוראן ס"ט.