שו"ת רדב"ז/תשסב
שאלת על מלוה קודמת והיא מלוה על פה ומלוה בשטר מאוחרת ואין שם אלא מטלטלין [אם] מלוה על פה קודמת שהיא קודמת בזמן וקי"ל שעבודא דאורייתא או דילמא מלוה בשטר קודמת אע"פ שהיא מאוחרת בזמן:
תשובה לא ביארת אם מת לוה או לא ואם לא מת לוה ודאי מלוה על פה קודמת דשעבודא דאורייתא כדאמרת ונשתעבדו המטלטלין גם למלוה על פה והרי קדמה. ואם מת לוה הדבר ידוע דמדינא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב כלל הילכך מלוה בשטר דמטלטלי קודמת והרי נשתעבדו לו מכח התנאי וא"ת כבר תקנו הגאונים ז"ל דמטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח תירץ הרשב"א דלא אתיא תקנת הגאונים ז"ל ומפקא מידי דמלוה בשטר דנשתעבדו מדינא הילכך מלוה בשטר קודמת. ואם בא לגבות מן הקרקע מלוה על פה קודמת ולמ"ד שעבודא לאו דאורייתא מלוה בשטר קודמת אע"פ שהיא מאוחרת. ולענין אם חל השעבוד על השטרות לא חל השעבוד כלל לפי שאין גופן ממון ואפי' תימא שהשטרות בכלל הנכסים והרי שעבד לו נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי לא נשתעבדו שהרי אין השטרות נקנין אפילו בכתיבה ומסירה עד שיכתוב לו קני איהי וכל שעבודא דאית ביה ואם הגבו אותם ב"ד לא שייך בהו גבייה כך העלה הרשב"א. ומ"מ ב"ד גובין השטר ונותנין לב"ח כפי דינם ואע"ג דאמרינן יתומים שגבו מעות בחובת אביהם אין ב"ח גובה מהם טעמא משום דהוי מטלטלי דיתמי ולא משתעבדי לב"ח אבל מ"מ אחר תקנת הגאונים הכל הוא משועבד לב"ח וברור הוא אצלי אלא שראיתי להרשב"א ז"ל שנתן טעם אחר וז"ל שאני הכא ששעבד ראובן אביהם לשמעון ולוי מטלטלין בפירוש אפילו שלא באגב אע"פ שנפלו לפני יתומים ב"ח גובה מהם וכו' משמע לו מדבריו שאם היתה מלוה על פה והיתומים גבו מעות בחוב אביהם שאינו גובה מהם. וקרוב אצלי דלא אמרה ז"ל אלא מדינא דתלמודא אבל השתא דתקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי גובה (לב"ח) מהם א"נ יש לומר דלא תקנו הגאונים אלא מטלטלי דנפלו קמיה יתמי אבל השטרות שנפלו לפניהם לא דברו דאי משום שטרא אין גופו ממון ואי משום מלוה להוצאה ניתנה ואין זה מטלטלי דיתמי ושבקינן להו אדינא דתלמודא דלא משתעבדי לב"ח אלא א"כ הקנה לו בפירוש. ומיהו מסתברא לענין דינא דגובה מלוה על פה משטרות שהניח אביהם דלא גרע מדר' נתן וכן נהגו וכ"ש האידנא שאין לנו קרקעות ועיקר סמיכות המלוה על המטלטלין ועל החובות שיש על אחרים. ושוב ראיתי שכתב הרשב"א ז"ל סימן תתקנ"ט וז"ל אלא שאני רואה שאפילו שהיו גדולי המורים בארץ היו מגבין אפי' משטרי הלואות ובודאי מדר' נתן אמרה וכן נהגו בכל בתי דינין אשר שמענו שמעם: