שו"ת רדב"ז/תקצח
שאלה מעשה היה בראובן שיצא מארץ מולדתו תוגרמה והלך למערב וקנה שפחה והביאה למצרים והפקידה שם וחזר והלך למערב ומת שם ואין ידוע לו יורש וגדלה השפחה בדת ישראל ושאלת אם היא מותרת לינשא לממזר דדילמא לא התירו לו שפחה אלא כדי לטהר את בניו ע"י שיחרור והבנים עבדים כמוה ואין להם אדון ידוע שישחרר אותם וכיון שאי אפשר לתקן אסור לישא אותה:
תשובה תנן שילהי פרק האומר ר' טרפון אומר יכולין ממזרים ליטהר כיצד ממזר שנשא שפחה הולד עבד שחררו נמצא הבן בן חורין איבעיא להו ר' טרפון לכתחלה קאמר או דילמא בדיעבד קאמר ופשטינן לכתחלה קאמר וכתב רש"י ז"ל לכתחלה קאמר ממזר נושא שפחה דקא סבר דכי כתיב לא יהיה קדש בישראל כשר כתיב ולא בממזר א"כ טעמו של ר' טרפון משום דממזר אינו בקדושתו ואפילו שלא יתוקנו הבנים מותר בשפחה וזה דעת הר"ן ור"ת וז"ל וא"ת ממזר אמאי מותר בשפחה והרי חייב בכל לאוין שבתורה ומחייב בשאר לאוין דחתון שהרי אסור הוא בגויה ומאי שנא ממשוחרר דאסור אפילו בשפחה כדאמרינן לישא שפחה אינו יכול תירץ ר"ת ז"ל דלאו דשפחה שאני דלא אמר רחמנא לא תקח שפחה ומדאפקיה בלשון לא יהיה קדש משמע שאין ממזר בכלל כיון שיצירתו בעבירה קדש ועומד הוא הרי לך לפי שטה זו שהיא מותרת לו אעפ"י שלא יתוקנו הבנים וא"ת הרי כתב עלה הריא"ף והיינו דאמר ר' יהושע בן לוי כסף מטהר ממזרים ומשמע שיכול ליטהר בכספו ליקח שפחה וישאנה ויש ללמוד דדוקא כשקונה השפחה שהולדות הם שלו ויכול לשחררם לטהרם אבל בשפחה דעלמא לא הרי כתב הר"ן דאין נראה משמעותא כן בפרק עשרה יוחסין ע"כ. ואפילו יהיה משמעותא כן לא קשיא דעצה טובה קמ"ל שיקנה שפחה בכספו ולא יצטרך לחזור אחר אחרים לתקן את בניו אבל אין הכי נמי שמותר לישא שפחה של אחרים שהרי יש להם תקנה אם ישחררו אותם או יחזור הוא בעצמו לקנות הולדות מאדון השפחה וישחררם ואפילו בנ"ד שאין שם יורש ידוע מותר לישא אותה שהרי יש באפשר שיתוקנו כשיבוא יורש והכי משמע לי לישנא דמתניתין כיצד ממזר שנשא שפחה ואי לית ליה תקנתא אלא שיקח אותה בכספו הכי הוה ליה למתני ממזר שלקח וכו' אלא ודאי בכל גוונא מותר אפילו לכתחלה כיון דאפשר לבוא לידי תיקון הבנים אפילו בדרך רחוקה וכל זה הוא אחר שנודה שהנשואין תלויין בתיקון הבנים אבל נראה לי שגם הריא"ף מודה שהממזר אינו בקדושתו ולפיכך מותר בשפחה ועצה טובה שיקח בכספו דאי לא תימא הכי מאי שנא משאר הלאוין וכל זה הוא לדעת המתרגם שסובר שיש בשפחה לאו של תורה אבל לדעת האומרים שאין בשפחה איסור תורה וכן היא הסכמת רוב הפוסקים והרמב"ם מכללם משלו נתנו לממזר שישא שפחה כדי שיטהר את בניו והשתא לא קשיא מאי שנא משאר הלאוין שהרי אין בשפחה לאו של תורה ולפיכך אפילו אם הדבר ספק אם יוכל לתקן את בניו התירו לו חכמים לישא שפחה לכתחלה וז"ל הרמב"ם בהלכות אסורי ביאה לפי דבר זה התירו לממזר לישא שפחה כדי לטהר את בניו שהרי הוא משחרר אותם ונמצאו בני חורין ולא גזרו על השפחה לממזר מפני תקנת הבנים עכ"ל. עוד יש להתיר בנ"ד מטעם יאוש דהא קיימא לן עבד שנתיאשו בעליו ממנו יצא לחירות וצריך לכתוב לו גט שחרור להתירו בבת ישראל כדאיתא בפרק השולח ובנ"ד סתמא דמילתא נתיאשו משפחה זו שהרי עברו יותר מט"ו שנה ולא בקשו עליה וכ"ת דלא ידעו שהיה למורישה שפחה והוי יאוש שלא מדעת ולא הוי יאוש הרי ידעו שהיו לו נכסים ונתיאשו מכל נכסיו והשפחה בכלל שלא רצו להוציא מנה על מנה ואפשר שההוצאה יתירה על הירושה לפי ריחוק המקום וסכנת הדרכים וכ"ש שהיו צריכין לעבור דרך אניה בלב ים מן המזרח אל המערב וסתמא נתיאשו מכל ירושתו וזכתה שפחה זו בעצמה ונהי שעדיין היא אסורה לישראל שאין לה גט שחרור ומטעם זה מותרת לממזר מ"מ הרי זכתה בעצמה והולדות שלה וכותבת להם גט שחרור ומותרים לבוא בקהל והדבר ידוע שלא יועיל היאוש להתיר האיסור ולפיכך צריך גט שחרור להתירו בבת ישראל אבל מועיל היאוש להפקיע הממון ואינו זה עבדו ולפיכך אינו משתעבד בו. וא"ת אין הדברים אמורים אלא כשידענו שנתיאש אבל הכא מאן לימא לן דנתיאש היורש י"ל דלאוקמינן ממונא לכ"ע אזלינן בתר אומדנא דמוכח כי נ"ד דאומדנא דמוכח הוא דנתיאש היורש מטעמא דכתיבנא לעיל ולא מבעיא לפי מאי דפסק הרא"ש דאזלינן בתר אומדנא דמוכח דפסק כר' אחא דאמר גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרג בצדו ידוע שזה הרגו אלא אפילו לדעת הרמב"ם דפסק כחכמים דפליגי עליה דר' אחא ואמרינן דלא אזלינן בתר אומדנא הנ"מ לאפוקי ממונא אבל לאוקומי ממונא לכ"ע אזלינן בתר אומדנא והכא השפחה עומדת בעצמה ובאומדנא דמוכח כי האי יצאת לחירות ובניה שלה ומותרת לממזר ויש תקנה לבנים וא"ת אמאי צריכין לכל הני טעמי נימא דישראל הבא על שפחת חברו נהי דהולד כמוה לענין חייס והרי הוא עבד יהיה עבד שלו ולא של בעל השפחה תדע מדאצטריך קרא למימר האשה וילדיה תהיה לאדוניה מכלל דישראל דעלמא אין הולדות לאדוניה דאין האשה אלא כלי בעלמא וי"ל דהא ודאי ליתא דא"כ נמצא עושה סחורה בשפחתו של זה ונמצא חוטא נשכר אלא הולד כמוה לכולא מילתא שהולד עבד והוא לבעל השפחה דהוי כעובר במעי בהמה שהוא לבעל הבהמה וכתיב שבו לכם פה עם החמור עם הדומה לחמור ומהאי קרא דאשה וילדיה תהיה לאדוניה לפיכך הולד כמוה לכל דבר וזה ברור. כללא דמילתא שפחה זו מותרת לינשא לכתחלה לממזר לכ"ע ולענין תיקון הבנים אם בעל השפחה או היורש נמצאים קונים מהם הולדות ומשחררים אותם ואם אין בעל השפחה או היורש נמצאים אם נתברר שלא נתיאשו ממנה אין להם תקנה כלל ואי איכא אומדנא דמוכח דנתיאשו מן השפחה כנ"ד קנתה עצמה בת חורין והולדות כיון שהיא מעוכבת גט שחרור שלה הם ולא של בעל והיא תשחרר אותם והרי הם בני חורין: