שו"ת רדב"ז/תקמה

ולענין אם יש כח במנהג להפקיע כח הבכור או הירושה מהיורשים לכאורה היה נראה לומר דאין מנהג לבטל דבר שכתוב בתורה מפורש והכי משמע מלשון פרק המקבל על הא דאמרינן בגמרא פועל בכניסתו משלו וביציאתו מבעל הבית שנאמר תזרח השמש יאספון וגו' יצא אדם לפעלו ולעבודתו עדי ערב אלמא מנהג בני העיר דוחה את דין חכמי התלמוד אעפ"י שמצאו לו סמך מן המקרא ע"כ. משמע דוקא דין שיש לו סמך מן המקרא דוחה אבל ירושת הבכור או שאר יורשים שהוא מקרא מלא אינו דוחה ותו דלא יהיה מנהג זה עדיף מתנאי גמור וקי"ל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל. אבל כד מעיינת בה שפיר תשכח דלאו הכי הוא דהא מכח המנהג המתנה קיימת וכיון דאמר בלשון מתנה דבריו קיימים כדתנן בפרק יש נוחלין המחלק נכסיו על פיו רבה לאחד ומעט לאחד והשוה להם את הבכור דבריו קיימין ואם בלשון ירושה לא אמר כלום. תדע שהרי מוציאין ממון ממי שאינו מחוייב מן התורה מכח המנהג וכל שכן שמפקיעין חלק הבכורה או הירושה מכח המנהג דהא מייתינן ההיא דרשאין בני העיר להסיע על קצתם עלה דהך דאמרינן בירושלמי מנהג מבטל הלכה משמע דטעמא הוי משום מנהג כי המנהג הוי כמו שהתנו על זה ואע"ג דהמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל הנ"מ היכא דהתנה בהדיא לעקור דבר תורה כגון שנהגו להשוות את הבכור או לבטל ירושה של תורה או להשוות נקבות עם הזכרים כל כי האי מנהגא לאו כלום הוא לפי שעוקר דבר של תורה ובכה"ג איירי במרדכי אבל בנ"ד אין התנאי או המנהג לבטל דבר של תורה אלא המנהג הוא לקיים השטר שלהם ונתקיימה המתנה ובלשון מתנה יכול להשוות את הבכור ולבטל מירושה מבניו כאשר כתבתי למעלה. ודמיא להא דאמרינן המלוה את חבירו והתנה עמו שלא תשמטנו שביעית הרי זה נשמט שאינו יכול לבטל דין שביעית. התנה עמו שלא ישמיט הוא חוב זה ואפילו בשביעית תנאו קיים שכל תנאי שבממון תנאו קיים ונמצא זה חייב עצמו במה שלא חייבתו תורה דקי"ל שהוא חייב. הא למדת שאם התנה הבכור עם אחיו שיקח שוה להם או שהתנו האחין שלא יחלקו בשוה תנאם קיים אבל אם התנו או נהגו לבטל חלק הבכורה או לבטל ירושת הזכרים אין זה תנאי ולא מנהג לפי שהוא לבטל דבר של תורה. ואם היה דין התלמוד אעפ"י שיש לו סמך מן המקרא יש כח במנהג לבטלו ועל זה קאי הך דירושלמי דאמרו מנהג מבטל הלכה. הילכך הדבר ברור שאם יתברר שהמנהג הוא לגבות בשטרי מתנות כיוצא בזה אע"ג דהוי סתמא ולא ידעינן אי הויא מתנתא טמירתא או לא המתנה קיימת דקי"ל שהמנהג דבר גדול ועיקר בדיני ממונות ובתנאי שהשטר יעלה ויועיל בדיניהם אבל אם אינו עולה בדיניהם כאשר כתבתי כ"ש שלא יעלה בדיננו. וכבר כתבתי כי בירור מנהג זה הוא רחוק וצריך מיתון גדול לפי שצריך שיהיה המנהג ידוע ומפורסם ושיהיה קבוע שהיו נוהגין כן פעם אחר פעם ושיהיה ע"פ ותיקין וגדולי חכמי העיר ושינהג מנהג קבוע לרבים כלומר שנהגו בו רבים ושיהיה המנהג בשטרי מתנות כגון שבאו שטרי מתנות עשויים עפ"י עכו"ם ודנו בהם חכמי העיר והוציאו ממון מן המוחזק בו או מן היורשים בשטר כיוצא בזה דלא כתיב ביה כתבוה בשוקא וכו' ואחר שיתברר כל זה בראיה ברורה תתקיים המתנה: