שו"ת רדב"ז/תקמ
שאלה מויניציא על ענין הצואה שנעשית ע"י סופרים עכו"ם ועידיה עכו"ם כתבת שאין בה ממש לפי שלא נשמע ולא נודע מעולם שראובן הנזכר עשה שטר צואה זו לא בחייו ולא אחרי מותו עד עבור ג' שנים ואם האמת שראובן עשה זאת הצואה כדברי האשה למה לא הוציאה תיכף אחרי מיתת בעלה ע"כ. ואני אומר כי טעם זה אומדנא בעלמא היא ואין מספיק לבטל הצואה אלא הטעם הוא דגרסינן בחזקת הבתים אמר רב יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה היכי דמי מתנתא טמירתא אמר להו רב יוסף דאמר להו לסהדי זילו אטמרו וכתבו לה. ואיכא דאמרי אמר רב יוסף דלא אמר להו חיתמו בשוקא ובבריאתא וכתבו לה מאי בינייהו איכא בינייהו סתמא ואיבעיא להו סתמא מאי רבינא אמר לא חיישינן רב אשי אמר חיישינן והילכתא חיישינן הרי לך בהדיא דאם כתבו המתנה סתם חיישינן למתנה טמירתא ולא מגבינן בה והא דקאמר לא מגבינן בה לאו למימרא דאם תפס מקבל המתנה דלא מפקינן מיניה דהא קי"ל אוקי ממונא בחזקת מאריה ויורשים כרעיה דאבוהון נינהו והא דאמרינן ולא מגבינן בה ולא אמרינן לאו כלום היא י"ל דאנן הוא דלא מגבינן בה משום דאיפשר דלא גמר ויהיב אבל אם החזיק הוא בעצמו בנכסים או שהחזיק הוא בפני הנותן ולא מיחא בו בכה"ג ודאי מהניא דאיגלאי מילתא דלאו למתנתא טמירתא איכוון אלא דעתו היה להקנות והעיד הרמב"ן ז"ל שכך היה דן הריא"ף ז"ל. וכן פסק ר"ח חיישינן ופסולה וכן פסק רבינו יונה ז"ל וכן פרש"י ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל שכתב פ"ה מהל' זכייה ומתנה וז"ל לפיכך כל שטר מתנת קרקע שאין כתוב בו ואמר לנו הנותן שבו בשווקים וברחובות וכתבו לו מתנה גלויה ומפורסמת וכיוצא בעניינים אלו חוששין לה שמא מתנה מסותרת היא ולא זכה המקבל ע"כ. ומה שכתב הרב ז"ל קרקע לאו למימרא דמתנת מטלטלין שהיא מסותרת שתועיל דהא סתמא אמרינן האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה וגם הוא ז"ל הקדים הנותן מתנה סתם ולא אמר הנותן מתנת קרקע ומה שכתב קרקע מפני שאין שטר מועיל במטלטלין בלא קרקע וה"ה קנין מטלטלין וכן העלה בעל מגיד משנה ופשוט הוא דאין חילוק במתנה טמירתא בין קרקע למטלטלין. וגם הרשב"א ז"ל סובר כן דחיישינן בסתמא וכן כתב הטור בשם האשרי דאפי' תפס במטלטלין מפקינן מיניה ואפי' לדברי האומר דלא אמרינן הכי אלא היכא דנתכוון להקנותו בשטר לבד דלית ביה קנין אבל אם יש בו קנין קני הרי בנ"ד ליכא קנין וכן דעת הר"ן ז"ל וז"ל בחדושיו ורב אשי אמר חיישינן והלכתא חיישינן ואיכא מ"ד דמדנקט האי לישנא ולא נקט פסולה משמע דלאו פסולה היא לגמרי אלא דחיישינן לה דלא עבדינן בה עובדא והיכא דקיימא תיקום ואי תפס לא מפקינן מיניה ואיכא מ"ד דחיישינן לה אם הנותן מערער אבל אם אין מערער מגבינן בה אבל ר"ח כתב חיישינן ופסולה וכתב עוד ואיכא מ"ד דהנך שטרי דילן כיון דכתבוהו בכל לשון של זכות אפי' סתמא נמי ולא הסכים לזה הרמב"ן ז"ל בחדושיו וזה לשון הרמב"ן ז"ל בחדושיו ובמסקנא חיישינן למתנתא טמירתא בסתמא ואיכא דאמרי דהנך שטרי דילן כיון דכתיב בהו בכל לשון של זכות אינהו כתבי ומפרסמי למלתא דמיפה כחו ולא סבירא לן. וכתב עוד ובתשובה לגאון ז"ל בקנין לחודיה נמי אי אמר בשעת קנין דהא מתנת פרהסיא היא קני ואי לא אמר הכי חיישינן לסתמא ור"ח ז"ל פריך עלה ודברי הר"ר יהוסף הלוי ז"ל מטין כן עכ"ל. הרי אתה רואה דאפי' כתב בשטר כתבוה בשוקא ובשעת הקנין היה סתמא חיישינן לה ופסולה כ"ש בנ"ד שהיא בסתמא מתחלה ועד סוף. וא"ת דמדהעידו על הריא"ף ז"ל שהיה דן כן משמע דס"ל ז"ל דסתמא חיישינן ודאי לא תימא הכי אלא דסתמא לא חיישינן לא משכחת לה דינו של הרב ז"ל דאי כתוב בה כתבוה בשוקא וכו' אפי' לא החזיקו המקנה במתנה קנה ואי כתב בה זילו איטמרו אמאי קנה אפי' החזיקו הרי היא מתנתא טמירתא בהדיא ולא שייך למימר דלאו למתנתא טמירתא איכוון אלא משמע דבסתמא איירי הילכך אם גילה דעתו כגון שהחזיקו בנכסים או שהחזיק בפניו ולא מיחא אמרינן לאו טמירתא הוה ואי ליכא גלויי דעתא אמרינן טמירתא היא וא"כ איך כתב בהלכות דברי רבינו האיי גאון ז"ל לא רגילינן בצוואות למיחש לסתמא ומעשים בכל יום כד נפקא פקדתא דמצוה מחמת מיתה במתנה מקיימינן לה וגבינן בה ולא חיישינן למאי דלא כתיב בה בפרהסיא. הא לא קשיא כלל דכ"ע מודו במצוה מחמת מיתה דלא חיישינן בסתמא למתנתא טמירתא וכן כתבה הרמב"ם ז"ל פרק ט'. הרי לך דאפי' הריא"ף ורבינו האיי גאון ז"ל מודים היכא דלא הוי מצוה מחמת מיתה ואפי' אם תרצה לפרש דאלה הגאונים הם בעלי הסברא האחרת דמיחש חיישינן לה אבל אם תפס לא מפקינן מיניה ומה שהיה דן הריא"ף ז"ל היינו היכא דהוה כתיב בשטר המתנה שהיא מתנה טמירתא בהדיא מ"מ הנ"מ בשטרות שלנו שכתוב בהם בכל לשון של זכות. אבל בשטרות של עכו"ם לא אמרה אדם מעולם ואפי' אם יהיה כתוב ענין דומה ללשון של זכות אין לנו לדונו שמכוונים לומר שלא תהיה מתנתא טמירתא כיון שהם אינם מקפידים בזה. ודוק ותשכח. והוי יודע שאין לנו להניח דברי כל רבוותא שסדרתי ראשונים ואחרונים מפני סברת קצת גאונים דסברי דמדקאמר חיישינן ולא קאמר לא קני אלמא חששא הוא חדא דאדיוקי לא סמכינן ותו דבתראי ראו דברי קמאי ודחו אותם מהלכה. הילכך הדבר ברור אצלי דבנ"ד אליבא דכ"ע חיישינן למתנתא טמירתא וכ"ש בהצטרפות האומדנא אשר כתבת: