שו"ת רדב"ז/תקלד
שאלת ממני אודיעך דעתי בראובן שנתן עסקא לשמעון וכתב לו כתב ידו בנאמנות ומת שמעון ונפלו הנכסים לפני אחיו יהודה וטוען שמא אחי פרע אם שומעין לו:
תשובה עיקר הדין תלוי במחלוקת דאיכא כמה גדולים שפסקו דאפילו אין בה נאמנות לא מצי למטען פרעתי דמצי למימר שטרך בידי מאי בעי אלא אפילו לדעת הריא"ף והרמב"ם והאחרונים ז"ל שפסקו שהוא נאמן לומר פרעתי הני מילי כשאין בכתב ידו נאמנות אבל אם יש בו נאמנות אין נאמן לומר פרעתי כיון דידעת דאית בה נאמנות שטרך בידי מאי בעי וכן כתב במרדכי בשם הריא"ף ז"ל וז"ל ואם טען שפרע נשבע היסת ונפטר ואינו גובה בכתיבת ידו לא מן היורשין ולא מן הלקוחות וכן פסק האלפסי וז"ל בהוציא עליו כתב ידו שכנגדו אין נאמן לומר להד"מ אבל נאמן לומר פרעתי עד שיהיה כתוב בו נאמנות כל זמן ששטר זה יוצא מתחת ידו לא יהיה נאמן לומר פרעתי וכן פסק המיימוני פי"א מהלכות מלוה ולוה וכן פסק רבינו מאיר עכ"ל. ומה שכתב וכן פסק המיימוני לא קאי אלא שהוא נאמן לומר פרעתי אבל אם כתוב בו נאמנות לא כתב זה בהדיא באותו פרק אבל כתב בעל מגיד משנה ואם יש בכתב ידו נאמנות למלוה העלה בעל העטור ז"ל שאפילו לא הוחזק כתב ידו אינו נאמן לומר פרעתי ע"כ ומשמע שכן דעת הרמב"ם ז"ל מדלא קאמר עלה ואין כן דעת רבינו. אבל ממה שכתב פט"ו משמע שכן דעתו וז"ל התנה המלוה על הלוה שיהיה נאמן בכל עת שלא פרעו הרי זה נוטל בלא שבועה אעפ"י שטען שפרעו ע"כ. והא ודאי אפילו במלוה על פה איירי דאי במלוה בשטר בלא נאמנות נמי דהא ע"כ כי הימניה בלא שבועה דאי בשבועה לא הוה צריך לנאמנותו אלא במלוה על פה איצטריך והועיל נאמנותו שנוטל בלא שבועה וכן העלה בעל מ"מ כדעת רבינו דסתם נאמנות בלא שבועה משמע וכן כתב הרמב"ן ז"ל בתשובה והשתא ומה אם במלוה על פה הועיל הנאמנות לפוטרו משבוע' ואינו נאמן לומר פרעתי כ"ש במכתב ידו שהוחזק בב"ד שכתוב בו נאמנות שלא יוכל לטעון פרעתי וכיון דשמעון לא מצי לומר פרעתי אנן נמי לא טענינן ליה וכן כתב הטור בלי חולק. הילכך אי משום טענת פרעתי פשיטא דלא טענינן ליה. אלא שמצאתי לו פירכא ממקום אחר שהרי לא היה שם קנין כלל ואין מתברר מתוך כתב ידו אם היה הנאמנות קודם שמסר לו העסקא או לאחר ואם היה כתיבת ידו עם הנאמנות אחר שמסר לו העסקא אין הנאמנות מועיל כיון שלא היה שם קנין וכן כתבו בשם רבינו מאיר דדוקא התנה כן בשעת ההלואה אעפ"י שלא קנו מידו א"נ אחר ההלואה וקנו מידו הא לאו הכי לא דבמה נשתעבד וכתב בעל מ"מ ולשון רבינו מורה כן שאמר התנה ולא אמר אחר ההלואה כמו שאמר למעלה. הרי לך בהדיא דאפילו בשטר גמור שאין בו קנין לא יועיל נאמנות אם לא היה בשעת מתן מעות וכ"ש בכתיבת ידו. ואעפ"י שיש חולקים ואומרים דאין צריך קנין מ"מ כתב שכן דעת הרמב"ם ז"ל לא מפקינן ממונא בפלוגתא וכ"ש באתריה דמר. הילכך אם יביא ראובן ראיה שכתב לו כתיבת ידו בנאמנות בשעה שמסר לו את העסקא נוטל בלא שבועה שהרי האמינו עליו ועל יורשיו ואם לא יביא ראובן ראיה יד בעל השטר על התחתונה וישבע שאין יודע שנשאר על אחיו מזו העסקא כלום ונפטר. והוי יודע דלא מיבעיא היכא דכתב פלוני לוה לפלוני או לקח עסקא מפלוני בנאמנות דאיכא גילוי מתוך השטר שהנאמנות היה בשעת מתן מעות דפשיטא דאין צריך ראיה. אלא אפילו שאין כתוב בזה הלשון ממש אלא כאשר נהגו לכתוב פלוני לוה מפלוני או לקח עסקא מפלוני ובסוף השטר כותבין הנאמנות אפילו בכה"ג אין צריך ראיה דמסתמא הנאמנות היה בשעת המעשה. אבל היכא שהודה שחייב לו מתחלה. א"נ בנ"ד שכתב ידו של ראובן בא מתוך עסקא גדולה אז ודאי עליו להביא ראיה וכ"ש היכא דשניהם מודים שהיה הנאמנות אחר מתן מעות אין מועיל דבמאי נשתעבד: