שו"ת רדב"ז/תסה
שאל הר"ר נסים נר"ו ג' שותפין בבית ראובן שמעון לוי וראובן יש לו חוב על שמעון בשטר וקנין ושעבד לו מקרקעי כמנהג וגם יש לו על כללות הבית קצת שעבוד לפי שהוציא הוצאה בבנין ועדיין לא פרעו לו השותפים והלך שמעון ומכר חלקו ללוי וראובן רוצה להוציא מיד לוי חדא שהוא ג"כ בן המצר ותו שהרי שמעון חייב לו מעות ונשתעבד הבית לו ולכן הוא קודם:
תשובה הדין עם לוי ואין ראובן יכול להוציא מידו לא מצד שהוא בן המצר ולא מצד השעבוד דגרסינן בפרק המקבל אמרי נהרדעי לאשה וליתמי ולשותפי לית בהו דינא דבר מצרא ונחלקו בפירושה דרש"י ז"ל פירש אם מכר לשותפו חלקו בשדה שהוא שותף בה אין שאר השותפים יכולין לסלקו כיון שלא נתברר חלקו הרי הוא כשוכן בכלה. ובשם הגאונים ז"ל כתבו דאפילו שאינו שותף בשדה אלא שותפין דעסקא לא מצו לסלוקיה דהני נמי מחייבי אהדדי משום ועשית הישר והטוב כמו בני מצרא וכן כתבה הרמב"ם והרשב"א והר"ן ז"ל ומדברי כולם למדנו שאחד מן השותפין שקדם וקנה בשדה הרי היא שלו לבדו ובזה לא ראיתי חולק וכל שכן בבתים דאיכא מאן דפסק דליכא בהו דינא דבר מצרא והבו דלא לוסיף עלה. ותו גרסינן התם הני ד' בני מיצרא דקדים חד מינייהו וזבין זביניה זביניה אתו בהדי הדדי פלגי לה בקרנזיל. הילכך אי מטעמא דבן המצר אי מטעמא דשותף כיון שקדם אחד מהם וקנה אינם יכולין לסלקו. ואי מטעמא דשעבודא לא ידענא מאי היא דרוב בני אדם יש עליהם שעבוד חוב וא"כ בא ונאמר שלא יהיה דין בן המצר כיון שיש עליו שעבוד ויבוא ב"ח ויהיה קודם לבן המצר וכיוצא בזו לא שמענו דנהי שאם אין ללוה בני חרי טריף ממשעבדי מ"מ יכול לסלקו בזוזי ולכן לא ידעתי מה ענין השעבוד לשיהיה קודם לכל בני המצר. ותו דמי עדיף שעבוד זה ממשכנתא דהא גרסינן התם משכנתא לית בה משום דינא דבר מצרא דאמר רב אשי אמרו לי סבי דמתא מחסיא מאי משכנתא דשכונה גביה למאי נפקא מינה לדינא דבר מצרא ופרישו עלה אם מכרה למי שהיא ממושכנת אצלו לית בה משום דינא דבר מצרא דדין מצרן יש לה שכולה שכונה בידו וכי היכי דאין בעל המצר יכול לסלקו כן הוא אינו יכול לעכב אם בא בעל השדה למכרה לאחר דמלתא פסיקתא קתני משכנתא לית בה דינא דבר מצרא לא לזה ולא לזה ואין צ"ל שאם בא אחר ולקח שדה אחת שהיא סמוכה לזו שהיא ממושכנת בידו שאין הממשכן יכול לסלקו משום דינא דבר מצרא דכיון דאיהו לית ליה בגופה של קרקע אלא זוזי אית ליה עלה לא עדיף מארעא דחד ובתי דחד דמארי בתי לא מצי מעכב אמארי דארעא עכ"ל נמקי יוסף וכן העלה הר"ן ז"ל בחדושיו וכן העלה גם הרשב"א ז"ל והרמב"ן ז"ל וכן יש סברא במרדכי וז"ל ומיהו אם קדם מצרן וקנה או אפילו אדם אחר אין המלוה יכול להוציאו ואף ע"ג שנראה מדברי רש"י והתוספות ז"ל דבעל המשכונא יכול להוציאו מיד המצרן הנ"מ משכונתא משום דהויא שכונה גביה אבל שעבודא דאית ליה על הבית לא אמרה אדם מעולם דיוכל להוציא מן השותף או מבן המצר ואפילו מאיניש דעלמא אם קדם וקנה לא יוכל להוציא ומסתברא לי דמודה רש"י ז"ל דבעל המשכנתא אינו מוציא מיד השותף שקדם וקנה כיון דמחד טעמא נינהו דשותף הוי כאלו שוכן בכלה וכן משכנתא דשכונה גביה ומ"מ אם ראובן השותף דר בבית ולוי הקונה אינו דר בבית מסתברא לי שראובן יכול להוציאו אעפ"י שקדם לוי וקנה והראיה מההיא דכתב מהר"ר ישראל ז"ל סימן ש"י סוחרים שנתאכסנו בביתו של שמעון ומכרו סחורה שיש בה ריוח וכתב דפליגו דראב"ן פסק דזכתה לו ביתו וראבי"ה פסק דלא זכתה לו והדבר ברור שכל מי שהוא מוחזק על חבירו להביא ראיה הלכתא כמאן ושני שותפין כשני אנשים דעלמא דמו שכל הקודם זכה וכי היכא דהתם זכתה לו ביתו הכא נמי זכה ראובן כיון שדר בבית: