שו"ת רדב"ז/תנא
שאלת על ראובן שחייב לשמעון מעות והיה רוצה ללכת למד"ה ובאת אשתו של ראובן וכתבה על עצמה בשטר ובקנין שאם לא יפרע בעלה בתוך זמן פלוני שתפרע היא כל שכתוב בשטר על בעלה. ושוב מת בעלה והלכה ונשאת ליהודה והכניסה לו נכסי צ"ב ועתה תובע שמעון את האשה כי לא פרע בעלה יורה המורה הדין עם מי:
תשובה ליכא למימר שאין מששא בהאי שטרא והאשה פטורה מלשלם מטעם יכולה היא שתאמר נחת רוח עשיתי לבעלי דאם מכר הבעל ואחר כך מכרה האשה יכולה להוציא מיד הקונה מטעמא דיכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי כ"ש שלא נוציא מידה כיון שיש לה טענה זו (דהא) [אבל אם] מכרה האשה וכתבה אחריות המכירה עליה שוב אינה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי דכולי האי לא עבדא הכא נמי להתחייב היא לפרוע מכתובתה כולי האי לא עבדא משום נחת רוח דבשלמא לסלק שעבודה עבדא משום נחת רוח אבל לשלם משלה לא עבדא אלא טעמא דפטורה הוי שלא פירשו בשטר סכום החיוב ולא סמכא דעתה. וכן כתב הרמב"ם ז"ל פכ"ה מהלכות מלוה ולוה וז"ל ויראה לי שאין זה הערב חייב כלום שכיון שאינו יודע הדבר ששעבד בו עצמו לא סמכא דעתו ולא שעבד עצמו ודברים של טעם הם למבין ע"כ. וה"ה לכל מי שמשתעבד בדבר שאינו קצוב לא נשתעבד ואעפ"י שקנו מידו וכן דעת רבותיו של רבינו ואעפ"י שיש חולקין אנו אין לנו אלא דברי הרמב"ם ז"ל דאתריה דמר הוא וכ"ש להוציא ממון. ותו קי"ל כל דאי אסמכתא היא ולא קניא וכיון דאמרה אם לא יפרע בעלה לזמן פלוני הוי אסמכתא ואע"ג דקנו ממנה מאן לימא לן דב"ד חשוב הוא כי אני ראיתי את העדים החתומים ולא היו ב"ד חשוב. ותו דלא אמרינן דהיכא דקנו מידו בב"ד חשוב ליכא אסמכתא אלא היכא דאתפיס זכותיה דומיא דהמשליש את שטרו. אבל בנ"ד דליכא האי טעמא הוי אסמכתא ומהאי טעמא לא אמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו והוי כאלו כתב לן מעכשיו וכן כתב הרשב"א ז"ל ואין כתוב בשטר הילכך הוי אסמכתא אלא שיש לדקדק על טעם זה לפי שנראה מלשון השטר שהחיוב הוא מדין ערבות וכן הודת האשה מתורת ערבות נתחייבה אלא שאומרת שלא ערבה אלא את גופו אבל לא את הממון והשטר מכחישה בזה וכיון שהוא מתורת ערבות כתבו מקצת מפרשים שאין אסמכתא בערבות ואפילו לדעת הרמב"ם ז"ל שסובר שיש אסמכתא בערבות הנ"מ בזמן שהתנאי הוא ענין אחר כגון שיאמר אם יעשה פלוני דבר פלוני או ילך למקום פלוני אני ערב הממון בכה"ג הויא אסמכתא ולא קניא לדעת הרב אע"פ שקנו מידו אבל בנ"ד שהתנאי הוא בענין בעצמו אם לא יפרע בעלי אני אפרע אין זו אסמכתא אלא לשון הערבות תדע דסתם ערבות נמי הכי הוא אם לא יפרע הוא אני פורע ולא הוי אסמכתא בנ"ד נמי מה שכתבה אם לא יפרע בעלי אני פורעת פירוש הערבות הוא ולא תנאי הוא ולא הוי אסמכתא. וא"ת למה הוצרכו לפרש בשטר לשון הערבות. י"ל מפני שהוצרכו לכתוב בתוך זמן פלוני כתבו גם כן אם לא יפרע אבל קושטא הוא שאינו לשון תנאי ודוק בה לפי שנעלם מזולתינו:
ושוב ראיתי שכתב הטור כן בהדיא וז"ל הערב לחבירו משתעבד מן התורה אפילו בלא קנין בד"א שערבו בשעת מתן מעות אע"ג דמשעבד נפשיה בלשון אסמכתא אם לא יפרע לך פלוני אני אפרע לך וכו' ולא הביא על זה חולק כלל משמע שגם הרמב"ם ז"ל מודה בזה. ומה שכתב וכן הערב או הקבלן שחייבו עצמן על תנאי אעפ"י שקנו מידו לא נשתעבד מפני שהוא אסמכתא על תנאי מבחוץ הוא וכן מורה סוף הלשון שכתב כיצד שאמר לו תן לו ואני אתן לך אם יהיה כך וכך וכו' ואי איתא עדיפא מינה הוה ליה למימר כיצד תן לו ואם לא יתן לך אני אתן ומדלא קאמר הכי משמע שזה ערבות גמור הוא ולא תנאי ופשוט הוא שאין לסמוך על טעם זה לבטל את השטר אלא על הטעם הראשון אני סומך ואין לפטור את האשה לפי שאין לה כלום עתה שהכניסה הכל לבעל והכל משועבד לו דהא כתב הרמב"ם ז"ל פכ"ז מהלכות מלוה ולוה האשה שלותה בשטר ונשאת חייבת לשלם אחר שנשאת וכן כתב הריא"ף ז"ל בסוף פרק יש נוחלין ואין לחלק בין נכסי מלוג לנכסי צ"ב דהא בכולהו הבעל לוקח הוי וכי היכי דאתה מודה דנ"מ פורע מהם ה"ה והוא הטעם בנצ"ב כיון דכתב למלוה מטלטלי אגב מקרקעי חזרו להיות כמקרקעי וטורף לקוחות ודוקא לגבי איניש דעלמא עבוד תקנה במטלטלין משום תקנת השוק אבל לגבי הבעל שבקוה אדיניה וגובה המלוה אפילו מנכסי צ"ב ומהאי טעמא לא חלקו הרמב"ם והריא"ף ז"ל בין נ"מ לנכסי צ"ב ואדרבה מדקאמר מפקינן מיניה משמע דאפילו בנכסי צ"ב איירי וכ"ש אם תאמין לדברי בעל חזה התנופה והוא קיצור תשובות הרא"ש ז"ל וז"ל ואם לא תוכל למכור נדונייתה בכל עת שתרצה ימכרוה ב"ד בטובת הנאה והלוקח יתן המעות ההם למשדך דמי סבלונותיו ואם אין לה לא זה ולא זה יסדרו לה מלבושים ותכשיטין שהכניסה לבעל ויתנו לה מהם כסות הראוי לי"ב חדש והשאר יתנו למשדך דמי סבלונותיו ע"כ. ואע"ג דאני חולק עליו בסבלונות מפני שלא נכתב בהם שטר ולא שעבדה לו מטלטלי אגב מקרקעי מ"מ היכא דלותה וכתבה שטר ושעבדה לו מטלטלי אגב מקרקעי מודה אני שמוציאין מן הבעל אפי' נכסי צ"ב ואפילו הם מטלטלין דאע"ג דלוקח הוא לא עבוד בזה רבנן תקנת השוק. הילכך בנ"ד ליכא טעמא דאסמכתא וליכא משום נחת רוח עשיתי לבעלי אלא מטעם שלא פירשו כמה הוא החיוב מ"מ משביעין אותה אם היתה יודעת כמה היה חייב בעלה ואם לא תרצה לישבע חייבת לשלם שהרי ידעה קצבת הדבור שנתחייבה בו אעפ"י שלא נתברר בשטר הערבות והבו דלא לוסיף על המחלוקת דהא איכא כמה גאונים שפסקו שהערב מתחייב אע"פ שלא פירשו קצבת הדבר. והנל"ד כתבתי: