שו"ת רדב"ז/שע

שאלת ממני אודיעך דעתי בראובן שפתח חלון גדול על גג של שותפין ודרך אותו חלון יוצא ומשתמש על גגו של השותפין ואחד מהם תבעו לדין וגזרו עליו שיסתום את החלון וקבל עליו את הדין אבל לא סתם מיד וא' מן השותפין הלך למקום אחר ועברו ג' שנים ולא מיחה בו לא השותף העומד בעיר ולא האחר ועתה יורה המורה אם זו תקרא חזרה או לא:

תשובה אם זה המשתמש בגג אין יכול להזיקו היזק ראייה כגון שיש מחיצה בסוף הגג שאין יכול לראות מה שנעשה בחצר הדבר ברור שראובן החזיק בתשמיש הגג כיון שעברו ג' שנים ולא מיחו ודאי מחלו השותפין. וא"ת כיון שגזרו ב"ד על ראובן שיסתום החלון משום הכי לא חשש למחות. הא לא קשיא דאדרבה איכא למימר כיון שבידו וברשותו היה לסתום החלון בכל שעה שירצה מכח גזירת ב"ד ולא סתם אותו ולא מיחה בו ודאי מחל. ואי משום דהיא חצר השותפין ויכול כל אחד לומר אני על שותפי סמכתי שחשבתי שימחה הא לאו מלתא היא כיון דידעי דבתלתא שני הויא חזקה הוה להו למחויי כל חד וחד היכא דאיתיה דקי"ל מחאה בין בפניו בין שלא בפניו. אבל אם בעל החלון יכול להזיקו היזק ראייה בשעה שהוא משתמש בגג בהא איכא פלוגתא הריא"ף ז"ל ורוב האחרונים פסקו דהיזק ראייה אין לו חזקה כלל אפילו עברו כמה שנים יכול לכופו והרמב"ם ז"ל וקצת פוסקים פסקו דהיזק ראייה יש לו חזקה כשאר דברים הילכך אם המעשה הוא במקום שנהגו לפסוק כדעת הרמב"ם ז"ל אין כופין אותו. ותו כיון שהוא מוחזק מצי למימר קים לי כהרמב"ם ז"ל: ואם הוא אתרא דנהגו כשאר הפוסקים או אתרא דליכא מנהגא יש לפסוק כדעת הריא"ף ז"ל שכן הכריעו האחרונים ז"ל ויש לפסוק כדבריהם: והוי יודע דאפילו לדעת הרי"ף ז"ל אם רצה בעל החלון לעשות מחיצה בגג כדי שלא יוכל להביט מה שעושין בחצר אין כופין אותו לסתום החלון שהרי החזיק בתשמיש הגג וזה פשוט הוא. הנלד"כ: