שו"ת רדב"ז/קלד
שאלת ממני אודיעך דעתי בראובן שמכר בית לשמעון ומת והלך שמעון ומכר הבית לעכו"ם וכשבאת האשה לגבות כתובתה לא היו שם נכסים והיה דינה לטרוף הבית אלא מפני שמכרה שמעון לעכו"ם אם חייב שמעון לפדות הבית מן העכו"ם ותטרוף אותו האשה בכתובתה ונמצא שמעון מפסיד או לא:
תשובה אם בשעה שמת ראובן היו שם נכסים כדי כתובתה אלא שאכלה אותם ועתה רוצה לטרוף בית זה לפרעון כתובתה לא תיבעיא לך דאפילו אם הבית עדיין ביד שמעון אינה יכולה לטרוף אותו דקי"ל אין מוציאין למזונות האשה והבנות מנכסים משועבדים ומה שאכלה הוא כנגד כתובתה ושוב אינה טורפת אלא כי קא מיבעיא לך כגון שבשעה שמת ראובן לא הניח נכסים בני חורין כדי כתובתה והיא צריכה לטרוף ושמעון הזיק שעבודה בשעה שמכרה לעכו"ם אי דמיא למזיק שעבודו של חבירו או לא. דע כי עיקר מזיק שעבודו של חבירו פלוגתא דרבנן ורשב"ג פרק השולח ופסקו הרמב"ם ז"ל והרבה גדולים כרשב"ג וסמכו על הכלל המסור בידינו כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו חוץ מערב וצידן וראיה אחרונה. ואמרינן בגמרא דפליגי במזיק שעבודו של חבירו לרשב"ג חייב לשלם ולרבנן פטור. אבל הראב"ד ז"ל כתב בשם הרי"אף ז"ל דקי"ל כרבנן ולא דמי לשורף שטרותיו של חבירו דהתם בדחבריה קא עביד מעשה אבל הכא בדנפשיה קא עביד. ואע"פ שכתב בעל מ"מ שלא נמצא זה בהלכות איפשר בתשובה כתב הריא"ף כן ולא היה כתוב בספרו וקי"ל כרשב"ג:
מ"מ פלוגתא דרבוותא היא ומצי למימר קים לי כדעת הריא"ף ז"ל לפי עדותו של הראב"ד ז"ל ולא מצי לאפוקי מיניה. אבל כד מעיינת בה שפיר תשכח דבנ"ד כ"ע מודו דפטור דלא הוי מזיק שעבודו של חבירו דהא דידיה הוא לכל מילי דאם רצה להרוס ולבנות בדידיה קא עביד ולא נקרא מזיק דאע"ג דמשחרר עבדו שעשאו אפותיקי דבדידיה קא עביד ואפ"ה פליגי שאני התם דאע"ג דבדידיה קא עביד לית ליה הנאה מהאי שחרור ונמצא מזיק את חבירו בלא תועלת. אבל בנ"ד לא מכוין להזיק שעבודו של חבירו אלא למכור קרקעו להטיב לעצמו. תדע מאן דמחייב בדינא דגרמי מטעם קנסא הוא והיכא דאית ליה פסידא כי הכא שאם יטרפוה ממנו לא ימצא מאין יגבה חובו לא שייך טעמא דקנסא וק"ל וז"ל הרא"ש וקי"ל כרשב"ג כדאיפסיקא הלכתא בהדיא דדיינינן דינא דגרמי ע"כ. הרי לך בהדיא דהא בהא תליין וכי היכי דהתם מטעמא דקנסא מזיק שעבודו של חבירו נמי מטעמא דקנסא ובנ"ד לא שייך וכדכתיבנא. תו איכא ראיה דגרסי' פרק הגוזל בתרא ההוא שותא דהוו מנצו עלה בי תרי האי אמר דידי היא והאי אמר דידי היא קם חד מינייהו מסרה לפרגמונא דמלכא אמר אביי יכול למימר ליה אין מסרי ודידי מסרי א"ל רבא לאו כל כמיניה אלא משמתינן ליה עד דמייתי לה וקיימי תרווייהו בדינא. עד כאן לא פליגי אלא דמסרה בתר דהוו מנצו עלה אבל אי הוה בידיה דחד מינייהו בחזקת שהיא שלו ומסרה ואח"כ נולד הערעור מודה רבא דמצי למימר אין מסרי ודידי מסרי. הילכך בנ"ד נמי אם באת האשה לגבות כתובתה מקרקע זה ואח"כ מכרה לעכו"ם משמתינן ליה עד דמסלק יד העכו"ם אבל אם מכרה קודם שבאת האשה מצי למימר אין מכרתי ודידי מכרתי: