שו"ת רדב"ז/קיב

שאלת על מי שעשה מטלטלין אפותיקי לב"ח ומת אם גובה מדינא דתלמודא או מתקנת הגאונים ז"ל דהתקינו דמטלטלי משתעבדי לב"ח וגובין אותם מן היורשים:

תשובה זו מחלוקת בין הראשונים נ"נ דאיכא מ"ד דאף על גב דאמרו מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח היינו טעמא משום דמלוה לא סמיך עלייהו כדנפלי קמי יתמי אבל הכא דקבלם באפותיקי עלייהו סמיך וגובה מהם ושמעתא דרבא הכי מוכחא דקאמר עשה שורו וחמורו אפותיקי אין ב"ח גובה הימנו מאי טעמא האי אית ליה קלא והאי לית ליה קלא ומשום דלית ליה קלא חשו לתקנת לקוחות הא לגבי יורשין דקלא לא מעלה ולא מוריד גובה. וגדולה מזו כתב הרשב"א ז"ל אפי' לא עשאו אפותיקי אלא שפירש לו מטלטלי ומקרקעי גובה מן היורשין מדינא ואין צריך לתקנת הגאונים. ובשם הרא"ה ז"ל כתבו דמדינא אפי' מן היורשין אינו גובה ומשום טעמא דלית ליה קלא דאע"ג דקול לגבי יורשים לא מעלה ולא מוריד כיון דלית ליה קלא לא סמכא דעתיה דסבור הוא שיכריחנו וימכרנו דלא ידע שעבודא דאיכא עליה הילכך אפי' מיורשים נמי לא גבי מדינא אלא מתקנתא וכלישנא קמא מסתברא לי דהא דאמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח חדושא הוא והבו דלא לוסיף עלה: