שו"ת רדב"ז/סז
שאלת ממני אודיעך דעתי בראובן ורחל אשתו שהיתה יודעת בטיב משא ומתן והרווחה ממון וקנתה בתים ועליות ולא היו להם בנים והקדישה אותם לעניים בערכאותיהם כמנהג וחלק לאדוננו שמואל הרמתי ע"ה והתנית בהקדש שתוכל לשנות ולבטל ההקדש כל ימי חייה וחיי בעלה אם ישאר אחריה שיהיה להם כח להכניס ולהוציא או להחליף עניי קהל זה לעניי קהל אחר או למכור הכל כפי אשר תרצה ובעלה אחריה ומנתה אפטרופוס על הקדשות הנז' ונפטרה לבית עולמה וחיי לכל ישראל שבקת ונשאר בעלה אחריה כמו ג' שנים ולא שנה דבר כלל ולא חדש מכל אשר צותה אשתו ואחר מיתת אשתו מסר כל הכורמיאות ושטרי קניית הבתים ושטרי ההקדשות ליד האפטרופוס אשר מנתה והוא בעצמו הוא גזבר העניים ואם לא מפני שטרי ההקדשות שנעשו בערכאותיהם היו לוקחים הכל לבית אל מ"אל לפי שאין לאשה המקדשת ולא לבעלה שום יורש בדיניהם ואח"כ נפטר הבעל ויש לו בת אחות ומערערת על ההקדש יורה המורה אם יש ממש בדבריה לבטל ההקדש וכבר התחיל הגזבר לגבות מיום מיתת הבעל ומחלק לעניים שכירות הבתים והעליות:
תשובה ההקדש קיים מכמה טעמים כאשר אבאר בע"ה ותחלה דע כי הסכמת האחרונים ז"ל שיחיד הדן עם הקהל חשבינן לקהל מוחזקים והיחיד הוא המוציא ועליו הראיה ואפילו שהיחיד מוחזק מוציאין מידו ואחר כך עומדים לדין וכתבה המרדכי סוף פרק לא יחפור וכתב הרמ"ה שהוא מנהג תורה וטעמא רבא איכא דאמרינן קדרה דבשותפי לא קרירא ולא חמימא. ואי חשבינן לכל יחיד מוחזק ילך ויתפוס משל רבים ואין מונע דכל אחד אומר מה לי ולצרה. ותו שהרי ההקדש מוחזק מכח שטרי ערכאותיהם ותו שכבר הגיעו השטרות ליד הגזבר וזכה לצורך העניים. ותו שכבר התחיל לגבות שכירות הבתים הילכך הדבר ברור שהיורש הוא המוציא ועליו הראיה או לענין אי מצי למימר קיים לי כפלוני גאון אם יצטרך הדבר לזה כ"ש כי לפי עניות דעתי הדבר פשוט שחל ההקדש אפילו שהיה היורש מוחזק כאשר אני עתיד לבאר בעה"י. שנינו בכמה מקומות הכל כמנהג המדינה והמנהג כלל גדול בדיני ממונות וגרסינן בירושלמי פרק הפועלים מנהג מבטל הלכה ואפי' מנהג החמרים והספנים ואע"ג דבעינן שיהיה נקבע על פי ותיקון חמרים וספנים לדידהו ותיקון נינהו וכיון שמנהג המדינה מימי הנגידים הראשונים אשר שמענו שמעם לדון על פי השטרות העולות בערכאותיהם בין שטרי הודאות ומתנו' ושוברים חוץ מגטי נשים ושחרורי עבדים דאיסורא נינהו ואפי' שלא יהיו בהם התנאים שהזכירו רז"ל היו דנין על פיהם הכל כמנהג המדינה. וטעם המנהג ברור שאם היו יודעים שאין אנו דנין על פי שטרותיהם נפיק מינה חורבה וסכנה לדייני ישראל ולכל הקהלות אשר תחת ממשלתם. וכן כתוב בהגה' באשרי תקנת חכמים הוא שתקנו בשטרות העולות בערכאותיהם שיהיו כשרים לפי שהעכו"ם מקפידים על עשיית שטרות שבערכאותיהם אם נפסלים ע"כ ואין צריך להביא ראיה למפורסמות. וא"ת דלא אמרינן מנהג מבטל הלכה אלא דין התלמוד אע"ג דמצאו לו סמך מן המקרא אבל ירושה שהיא מן התורה אין המנהג מבטלה והכי משמע פרק חזקת הבתים גבי פועל בכניסתו משלו וביציאתו מבעל הבית וכו' ותו דלא יהיה המנהג חמור מתנאי גמור וקי"ל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל. לא קשיא כלל שאם היינו דנים לענין הירושה וכגון שהיה המנהג שלא ירש בת אחות הכי נמי דאין המנהג ולא התנאי מבטל אותו אבל הכא אין אנו באים לדון אלא על המתנה אם היא מתנה או לא וכיון דמנהג המדינה הוא לקיים שטרי המתנות העולות בערכאותיהם מנהג מבטל הלכה ובלשון מתנה יכול להרבות לזה ולמעט לזה ולהשוות להם הבכור וכן שנינו בפרק יש נוחלין תדע שהרי מוציאים ממון מכח המנהג וכל שכן שמפקיעים ירושה בלשון מתנה מכח המנהג: ותו כי לדעת הרמב"ם וקצת מפרשים ז"ל ירושת הבעל מדברי סופרים ופשיטא דנפקעת ע"י המנהג. וא"ת לא זכה הבעל מחמת ירושה אלא מחמת שמעשה ידיה שלו: ליתא דא"כ לא היה נכתב ההקדש וכל שטרי הקנין בשמה והוא עומד ושותק וכתוב בשטר ההקדש שהיה מדעתו ורצונו. ותו דילמא כתובתה כמנהג בני המדינה דמעשה ידיה לעצמה והוא לא היה עמה אלא כשומר בעלמא וזו מפורסם ותו דעל היורש להביא ראיה שהיו מעשה ידיה לו לפי שהקהל מוחזקים כדכתיב לעיל. ותו דיש שטר בערכאותיהם שהיא קנתה את הבתים מבעלה והוא קבל הדמים ולא נשאר לו בהם שום זכות והיא הקדשתן. הרי מטעם מנהג כל השטרות העולות בערכאותיהם כשרים ההקדש קיים. ותו דכל שטרי קרקעות אשר בזה המלכות כולם עשויים בערכאותיהם ולא תמצא אפילו א' עשוי בעידי ישראל אפי' בין ישראל לישראל ולא ראינו ולא שמענו מימינו מי שלא ידון בהם וכיון דשאר קנייני קרקע הכל הוא בערכאותיהם גם הקדש הקרקעות הוא בערכאותיהם ופוק חזי כל שטרי ההקדשות שיש לקהל המוסתערב יצ"ו אין גם א' בעידי ישראל אלא כולם בערכאותיהם. וטעם המנהג הזה ברור נוסף על טעם השטרות הכללי לפי שההקדש לא יתקיים אלא ע"פ פסק השופט הגדול הממונה מאת המלך או מאחד מהשופטים הממונים מתחת ידו הנקראים נוייב שאם היו עושים ההקדשות ע"פ סופרי ישראל ודייניהם אם אין שם יורש בדיניהם יקחו אותו לבית אל מ"אל שלא יקבלו עדות ישראל כנגד בית אל מ"אל וזה ברור. וכיון שכל השטרות של הקרקעות וכל ההקדשות אינם עולים אלא בערכאותיהם חזר זה להיות המנהג קבוע ע"פ ותיקין ועושים על פיו לכולי עלמא וכיון שהדבר תלוי במנהג מעתה אין אנו צריכים לתנאים שהזכירו רז"ל בשטרי ערכאותיהם אפילו יהיה כחרס כך נהגו ולא גרע ממנהג חמרים וספנים וכ"ש שמנהג זה נקבע מימי הנגידים הראשונים וטעם זה נכון וברור לכל מי שמודה על האמת. תו איכא טעמא אחרינא אפילו שלא היה שם מנהג דקי"ל כשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא ומלכא אמר שיועיל שטר בזה לכל בני מלכותו דאמרינן עלה דמתניתין דכל השטרות העולות בערכאותיהם בשלמא מכר מדיהיב זוזי וכו' אלא במתנה במאי קני ליה בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא איבעית אימא חוץ מבגטי נשים. ואע"ג דהרמב"ם ז"ל פסק כלישנא בתרא משום דה"ל דפליגי לישני אהדדי הא איכא רובא דרובא דפסקו דלישני לא פליגי ואיכא מ"ד דאע"ג דפליגי קי"ל כלישנא קמא ונפקא מינה דכל שטרי מתנות אפי' העומדים לקנו' העולות בערכאותיהם כשרות ואלה הם אשר הקיפה ידיעתי עליהם בעל העטור הרמ"בן הרש"בא מגיד משנה הריט"בא הר"אש הטור הר"ן הר"י קילון שורש קפ"ח רי"בש בתשובה סימן נ"א העיד שכן דעת כל האחרונים ז"ל. ובדעת הרי"אף ז"ל איכא פלוגתא הריט"בא ז"ל כתב והריא"ף ז"ל הביא שתי הלשונות ולא פסק כאחד מהם. והרשב"א ז"ל כתב דבתשובה פסק כלישנא בתרא. ואני ק"ל א"כ אמאי כתב לישנא קמא אי לאשמעינן דדינא דמלכותא דינא במלתא דשייך למלכותא לא ה"ל לאיתויי עלה דמתניתין דכל השטרות העולות בערכאותיהם. ולפי' אני אומר אחר בקשת המחיל' דס"ל ז"ל דלישני פליגאן אהדדי וכדכתב הרא"ש ז"ל שהוא הולך לעולם בעקבות הרי"אף ז"ל וגם המרדכי הוא ס"ל הכי:
הרי לך עדה קדושה קמאי ולכולהו בתראי דס"ל דשטרי מתנות העולות בערכאותיהם כשרים ומי הוא אשר ערב אל לבו לפסוק כנגדן וכ"ש להוציא ההקדש מחזקת העניים דמצו למימר קים לן כהני רבוותא. וליכא למפסלינהן לשטרות דידהו משום דמקבלי שוחדא מכמא טעמי חדא דכתב הרא"ש ז"ל דאפילו נפיק עלייהו קלא דמקבלי שוחדא לאצלויי דינא לעדות שקר לא מרעי נפשייהו. עוד כתב דסתם ערכאות לא מקבלי שוחדא ע"כ.
וכן אנו לא ראינו ולא שמענו מימינו שיעידו שקר העדים העומדים לפני השופטים במעמד מושבם. חדא דלא מרעי נפשייהו: ותו דאימת מלכות עליהם: ותו שאין מבררים אלא אנשים ידועים אצלם דלא מסהדי שקרא. ובר מן דין לא שייך בנ"ד שיתנו להם שוחד להעיד שקר דמי יתן דבשלמא שטרי מתנות דבעלמא איכא למיחש שמא מקבל המתנה נותן שוחד לעדים כדי לקיים המתנה. אבל הקדש לעניים מי יתן השוחד. וכ"ת המקדשת תתן השוחד כדי להעביר הנחלה מיורשי בעלה. לזה לא היתה צריכה חדא שיש בידה שטר שאין לבעלה כלום בבתים. ותו התנה שלא יירשנה בעלה כ"ש כי בדיניהם אין הבעל יורש אלא דבר מועט. ותו שכבר היא יודעת שאין לבעלה יורש זולת בת אחות ואינה יורשת בדיניהם ולמה היתה צריכה לתת שוחד לקיים ההקדש לא תקדיש ולא תתן שוחד הילכך איני רואה טעם שיעיד שקר אפילו עדים דעלמא וכ"ש שיהיו עדים העומדים לפני השופטים מעידים שקר וכ"ש הערכאות עצמם שהרי הכל נעשה בפניהם. תו איכא טעמא אחרינא אפילו לפי שטות הרמ"בם ז"ל דל מהכא שטרא והוי כמאן דליתיה הא איכא אמירה וקי"ל אמירה לגבוה כמסירה להדיוט. וא"ת אמירה זו מי מעיד עליה: לא קשיא דנאמנים הם הערכאות בזה דלא מרעי נפשייהו. וכיוצא בזה כתב רי"בש ז"ל בתשובה סימן נ"א וז"ל ומ"מ אפי' לדעת הרמ"בם ז"ל הדבר ברור דשטרי צואה כשרים כשטרי מכר שהרי אין השטר עושה קנין דא"כ מגרע גרע דהא אין שטר לאחר מיתה אלא דבור המצוה עושה הקנין דדבריו כמסורין וככתובין דמו. ואין השטר אלא לראיה בעלמא והערכי נאמן לומר שכך צוה דהא לא מרע נפשיה וה"ל כשטרי מכר וכן כתוב בספר חשן משפט בסימן ס"ז בפשיטות ומבואר עד כאן. וגדולה מזו כתב הרא"ש ז"ל בתשובה כלל י"ח וז"ל אבל נראה שבזמן הזה אין רגילין בדיני ישראל ולא בערכאותיהם לקנות בשטר לא במכר ולא במתנה דשטר קנייה היינו שטר שכתוב בו שדי מכורה לך שדי נתונה לך ומסרו ליד הקונה או ליד המקבל ובזה אין רגילין בזמן הזה אלא מקיימים המכר או המתנה באחד מן הקניינים דשייכ' בהו וכותבים השטר לראיה בעלמא הילכך כולהו כשרים בערכאותיהם של העכו"ם ע"כ. עוד שם שטרות העולים בערכאותיהם של העכו"ם ועשויין בלשון שטרי העכו"ם אע"פ שאין עשויין בלשון שטרי ישראל כשרים ע"כ. משמע מתשובות אלו שאפילו שטרי מתנות שאין בהם קנין כיון שעשוין בלשון שטרי העכו"ם שאין קונין אלא באמירה לבד כשרים וטעמא דמלתא דמלכא אמר דבשטר זה יקנה מקבל המתנה ומכאן ראיה גמור' לנ"ד דנכתב שטר ההקדש כפי מה שכותבים העכו"ם שטרי הקדשות שלהם. ותו דנ"ד הוי כעין צואה לפי שבתחלה עשתה מקצת ההקדש לעניי העכו"ם יצ"ו בערכאותיהם והניחה לעצמה רשות להכניס ולהוציא ולהחליף וכאשר חלתה החליפה ההקדש לעניי הספרדים יצ"ו וחלק לאדוננו שמואל הרמתי ע"ה. ואני מעיד עלי שמים וארץ כי שלחה אחרי אז ומצאתיה חולה ושלחה אחר עכו"ם אחד לקרוא בפני את שטרות ההקדש והודעתני איך בטלה מה שהקדישה לצורך העכו"ם והקדישה אותו לעניי קהל הספרדים יצ"ו ולאדוננו שמואל הנביא ע"ה כפי החלוקה אשר כתובה בשטרי ההקדשות. ויכולה היתה לשנות אותו שהרי אין כתוב בשטר ההקדש אלא בעד עיניה ר"ל לאחר מיתה ושעשתה אותי ממונה על ההקדש הנזכר וכל זה היה בפני בעלה ומרצונו. ומתוך חולי זה נפטרה לבית עולמה וחיי דכל ישראל שבקת. א"כ דל מהכא שטרי הקדש הרי זו צואה גמורה ודבריה ככתובין וכמסורין דמו וכ"ש הקדש דאיכא נמי אמירה לגבוה כמסיר' להדיוט. וגם כליפא שליח ב"ד היה עמי באותה שעה ושמע כל מה שאמרה כנז':
והוי יודע שאעפ"י שאני ממונה על ההקדש וגזבר העניים כיון שאין לי זכות ולא הנאה לא בנכסים ולא בפירות אני נאמן כאחרים וכן כתב הרשב"א ז"ל בתשובה סימן תרמ"ב וגדולה מזו כתב המרדכי פרק זה בורר בשם ריב"א ז"ל דאפטרופא שמינהו לטעון בפני ב"ד וידע עדות באותו ענין כשר להעיד. עוד דע כי הסכמת רוב המפרשים כי הסילוק מועיל אפילו לעדים ועיין בתשובות הרא"ש ז"ל כלל נ"ט. עוד כתב ז"ל שאין צריכים לזכור היום והשנה ואין ראובן יכול להתחרט מאחר שזכו הקהל באמירתו דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ע"כ. עוד יש ראיה מתשובת מהר"י קילון ז"ל על כתב הקדש שהיו מחקים ותלויות ואין בו לא זמן ולא עדים ופסק ז"ל שההקדש קיים עיין בשורש קס"א שהביא כמה ראיות ומי גרע שטר העשוי בערכאותיהם מכתיבה בעלמא שאין בה לא זמן ולא עדים ויש בה מחקים ותלויות והלא חספא בעלמא הוא ואפ"ה קיים ההקדש וכ"ש בנ"ד דאיכא נמי קלא פלו' הקדישה הבתים שלה לעניים. ומתשובה זו ראיה גמורה לנ"ד. אפילו לדעת הרמב"ם ז"ל. תו איכא טעמא אחרינא דבשעת שמת הזקן בא הממונה של בית אל מ"אל ולולי שטרי ההקדש היו לוקחים אותה לבית אל מ"אל ונתתי ויגעתי להציל שאר הנכסים וא"כ לא זכו העניים מכח המקדשת ולא מכח בעלה אלא מכח המלך ואפילו תרצה לומר שנחזיר אותם ליורשת מה שאינו מן הדין מה הועלנו חוזרים בית אל מא"ל ולוקחים אותם ונצטרך להוציא שטרי ההקדש להצילם ואפוכי מטרתא למה לי ואין סברא לומר שנעמיד שטרי ההקדש לעולם למגן ליורשת ותאכל היא ולא העניים. הילכך שורת הדין שישאר הקרקע ביד העניים דמשלחן המלך קא זכו אפילו לדעת החושבים שיש ליורשת זכות בבתים מה שאינו אמת. ואם תטעון היורשת שמעולם לא נתרצה הבעל בהקדש זה אין בטענתה כלום חדא שהיה עמה בשעת ההקדש הראשון ונתרצה בו כמו שכתוב בשטר ההקדש. וכ"ת שלא רצה לערער בפני עכו"ם א"כ בפעם השנית שאמרה שהקדישה אותו לעניי הספרדים היה לו לערער בפני או למסור מודעא אדרבה הוא הלך להביא העדים לקרוא המכאתיב כדי לקיים ההקדש. ותו כיון שנתנה לו רשות להכניס ולהוציא ולשנות כפי מה שירצה אחר מותה אם לא היה חפץ בהקדש הוה יכול לבטל כל מה שעשתה אשתו והוא לא שינה ולא חידש דבר ודאי נתרצה מתחלה ועד סוף. תדע שהרי אחר שמתה מסר הוא בעצמו כל המכאתיב של הבתים וכל הכורמיאת וכל שטרי ההקדשות ליד הממונה בעצמו שהוא גזבר העניים וזכו בו העניים וזו ראיה גמורה ששניהם קיימו את ההקדש. וכן כתוב בהדיא בשטר ההקדש שהכל היה מדעתו ורצונו ובהודאתו. וא"ת כיון שלא הקדישו אלא אחר פטירתם שהרי בחייהם היו יכולין לחזור בהם ובאותה שעה כבר יצא לרשות היורש ובשטר של ערכאותיהם אין כותבין בו מעכשיו וכמה תשובות בדבר חדא תשובת הרא"ש ז"ל שכתבנו למעלה כיון שעשו השטר בלשון העכו"ם קני וכיון שהם אינם רגילין לכתוב מעכשיו אינו מעכב. ותו תשובת ריב"ש ז"ל שכתבנו למעלה שאין המתנה נקנית בשטר דאין שטר לאחר מיתה אלא משעת הדבור קנה אם הוא ש"מ דבריו ככתובין וכמסורים דמו ואם הוא הקדש אמירה לגבוה כמסירה להדיוט כ"ש בנ"ד דאיכא תרווייהו וכדכתיבנא. ותו כיון שמסר השטרות לגזבר הוי כמסירת ההקדש וזכו העניים. ותו שכבר גבו שכירות הבתים לצורך העניים. ותו דקי"ל כר' יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו ואפילו מאן דפליג מודה בדיני ממונות וכ"ש הקדש דידו על העליונה ואע"ג דכתב הרשב"א ז"ל דיד עניים כיד הדיוט והמקדיש דבר לעניים צריך להקנות בא' מדרכי הקנין ואם לא. הקנה יכול לחזור בו. דע דיחיד הוא בסברא זו וכל גאוני עולם חלוקים עליו וסברי דבאמירה לבד קנו העניים ומחייב עליה לאלתר ואם לא נתן עובר בבל תאחר. ואיכא מ"ד דבגילוי דעתא זכו עניים. ויש מי שהפריז על המדה דבמחשבה נמי חייב ליתן דהכי כתיב כל נדיב לב עולות. ומיהו מסתברא דאין כופין אותו אלא א"כ הוציא בשפתיו. ועוד אני אומר דמודה הרשב"א ז"ל בנ"ד כיון שמסר השטרות ליד הגזבר וגבה השכירות אין לך קנין גדול מזה ואפילו תרצה לומר שהוא חלוק גם בזו יחיד הוא בסברתו אלא אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אפילו בהקדש לעניים. ולדעת הרשב"א ז"ל לא צריכינן לטעמא אחרינא דהוא ז"ל סובר דשטרי מתנות העולות בערכאותיהם כשרים. ולפי ששמעתי שבעל הדין רוצה לדמות נ"ד לההיא דאמרינן בפרק יש נוחלין נכסי לך ואחריך לפלוני אם הראשון היה ראוי לירש אין לאחריך כלום דירושה אין לה הפסק הכא נמי כיון דבעל ראוי לירש אין להקדש אחריו כלום ודאי בורכא היא אפילו לפי דעתו שרוצה לדמותה לנ"ד דהא דרב אחא בר עוא דוקא בש"מ אבל במתנת בריא לא אמרינן דאין לה הפסק אלא יש לשני מה ששייר ראשון כן כתב הר"ן ז"ל בלי חולק:
וכן כתב הרמב"ם ז"ל פרק י"ב מהלכות זכייה ומתנה וז"ל אבל בריא שנתן מתנת בריא על דרך זה וכתב לזה נכסי לך ואחריך לפלוני אין לשני אלא מה ששייר ראשון בין שהיה הראשון ראוי ליורשו בין שלא היה ראוי ליורשו ע"כ. ובעל מ"מ נתן טעם לדברי רבינו ולא הביא שום חולק הילכך בנ"ד כיון שהקדישה בעודה בריאה יש לה הפסק. ותו דלא אמרינן ירושה אין לה הפסק אלא בירושה של תורה אבל ירושת הבעל אינה מן התורה וכן כתבו מקצת הפוסקים והרמ"בם ז"ל מכללם ואסמכוה אקרא. וכן כתבו בהדיא דוקא אם ראוי לירש מן התורה וטעמא רבה איכא דכיון דאלימא אין לה הפסק אבל ירושת הבעל לא אלימא תדע שאינו יורש בראוי ולפיכך יש לה הפסק. ותו דרוב הפוסקים הסכימו דדוקא כשאמר לראשון נכסי לך סתם או בלשון ירושה אבל אם פירש בהדיא בלשון מתנה מתנה יש לה הפסק והכא בנ"ד בלשון מתנה אמרה ולא בלשון ירושה. ותו דלא אמרה אלא שנותנת לו הכח שיש לה להכניס ולהוציא לא אמרה שיהו הנכסים לו ואחריו להקדש. ותו דלא אמרינן ירושה אין לה הפסק אלא בזמן שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני סתם אבל אם אמר ואחריך לפלוני בקנין כראוי אין אומרים ירושה אין לה הפסק וכן כתב נמקי יוסף בשם הריטב"א ז"ל ודברים של טעם הם הכא בנ"ד נמי כיון דקי"ל אמירה לגבוה כמסירה להדיוט הוי כאלו אמר ואחריך להקדש בקנין מעכשיו. ובר מן דין לא דמיא כלל להאי דאחריך לפלוני דהתם אמר תחלה נכסי לך וכיון שהוא ראוי לירש שוב אין לירושה הפסק אבל בנ"ד אמרה נכסי להקדש אלא שאתה תוכל להכניס ולהוציא כמוני ואין בכאן ירושה שתאמר אין לה הפסק הגע עצמך שאמר נכסי לראובן בני ואתה שמעון בני אם תרצה לבטל מתנה זו הרשות בידך וכי מפני זה נאמר שזכה שמעון בנכסים מדין ירושה ואין לה הפסק אלא ודאי אם קיים שמעון המתנה זכה ראובן במתנתו ואם לא רצה שמעון לקיים המתנה חזרו הנכסים לתפיסת הבית: בנ"ד נמי כיון שלא ביטל הבעל ההקדש הרי הוא קיים וק"ל:
והוי יודע דבעיקר הדין יש גמגום דא"כ בטלת לה לכל מתנת ש"מ ועיין במה שכתבו המפרשים כי לא יכולתי להעתיק דבריהם. ותו שכבר כתבתי למעלה כיון שהיה בידו לבטל ההקדש ולא בטלו אלא אדרבה מסר שטרי ההקדשות ליד הגזבר נמצא ההקדש בא מכח שניהם וכן כתוב בשטר ההקדש שהכל היה ברצונו ומדעתו ובהודאתו ולדעת כ"ע נאמנין הערכאות לומר שכך אמר בפנינו שהוא מרוצה בכל מה שעשתה אשתו אסתר ואין השטר אלא לראיה בעלמא וזה ממש כאותה שכתבנו למעלה בשם רי"בש ז"ל. ותו כי לפי דעתם הכל הוא של הבעל והוי כאומר נכסיך לך ואחריך לפלוני דלא אמר כלום אלא כיון שהוא הסכים בהקדיש מדעתו ורצונו הוי כאומר נכסיך יהיו הקדש אחריך והוא אומר הן ומסכים להקדש דודאי חל ההקדש:
עוד שמעתי שטוען בעל הדין שאין יכולין להעיד בדבר זה עידי העיר אפילו ע"י סילוק שכן כתב הרמב"ם ז"ל פ"ט מהלכות עדות. אמת הוא שכן נראה מדברי הרב ז"ל שאפילו ע"י סילוק אינו מעיד שכתב אפילו אמרו שנים מאנשי אותה העיר אנו נתן הדבר הקצוב עלינו ונעיד אין שומעים להם שהנאה היא להם שיתעשרו עניים אלו הואיל והם סמוכים על בני העיר וכן כל כיוצא בזה ע"כ. ומשמע מתוך לשונו דאפי' סילוק בקנין אינו מועיל אבל רוב הפוסקים קמאי ובתראי חלוקים עליו. ואלה הם אשר הקיפה עליהם ידיעתי הרא"ש ז"ל כלל ג' ונ"ט והרשב"א ז"ל כתב בתשובה שאין מביאים עדים ממדינה אחרת על תקנותיהם ועל הקדשותיהם סימן תת"יא וכתבה רבינו ירוחם ז"ל ג"כ וכן נראה דעת הריא"ף ז"ל שכתב הברייתא בני העיר שנגנב להם ס"ת וכו' שאני ס"ת דלשמיעה קאי ולא מצו מסלקי נפשייהו אבל מידי דמצו לסלוקי נפשייהו מסלקי ומסהדי וכן הלכתא: ומדהשמיט הרב ז"ל ההיא דהאומר תנו מנה לעניי עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאים ראי' מאנשי אותה העיר משמע דס"ל ז"ל דיש להם תקנה ע"י סילוק וזהו שכתב אבל מידי דמצו לסלוקי נפשייהו מסלקי ומסהדי. תדע שהרי הרא"ש ז"ל כתב זה הלשון בעצמו של הרב והוא ז"ל כתב בכמה תשובות כי הסילוק מועיל בכל דבר חוץ מס"ת. ואפילו לדעת הרב ז"ל באתרא דידן דלא קבלו עליהם ממש למיזן ענייהם ולא נהגו לכוף על הצדקה מעידים עליה וכן כתב הרב ן' מיגאש וז"ל לא פסילי משום דרמו עלייהו אלא היכא דקבילו אנפשייהו למיזן ולפרניסי עניים דידהו. א"נ היכא דנהוג למיכף על הצדקה ואע"ג דלא קבילו אנפשייהו למיזן ולפרניסי אבל היכא דלא קבילו אנפשייהו למיזן ולפרניסי ולא כייפי אצדקה כלל ולא ברירא מלתא דאינהו הוא דקיימי במזונותייהו ובכסותייהו ומאן דיהיב להו מידי בדרך צדקה בעלמא הוא ואיבעי למיתן פורתא א"נ דלא למיתן כלל לא כייפינן ליה הני ודאי לאו נוגעים בעדותן הן ומקבלין סהדותייהו דהא לא רמו עלייהו ע"כ והר"ן ז"ל העתיק דבריו: הא למדת דאתרין דלא נהגו למיכף אצדקה ואי בעי למיתן פורתא יהיב ואי לא בעי למיתן כלל לא כייפינן ליה. ותו דלא קבלו עלייהו בהדיא למיזן ענייהם הילכך שפיר מצו לאסהודי. אפילו לדעת הרב ז"ל דסתמא דמלתא לא פליג ארביה. וכן נראה דכתב רבינו יונה ז"ל שכתב שאם יש לבני העיר ס"ת אחר מצו לסלוקי נפשייהו והכא נמי מצו לסלוקי נפשייהו לתת הקצוב עלייהו כאשר בתחלה ולקבל עלייהו שאפילו אם יצטרכו העניים יותר יתנו אותו שאר בני העיר ולא הני דמסהדי והרי אינם נוגעים בעדות כלל וכי היכי דלא חיישינן להרווחת שני ס"ת לא חיישינן להרווחת העניים כיון דהני סהדי מסולקין מהם:
לשון הרא"ש ז"ל בתשובה ומה שכתבת מה יהיה על כל הקדשות שבעולם כל שיחזיק בהם לא יוכלו שכיניו להעיד אם יש גבאין בעיר נאמנים על כל בני העיר כי קבלום עליהם והאמינום ע"כ ובחזה התנופה כתוב וז"ל אבל המחזיק בהקדשות השכנים גם הגבאים נאמנים על כל בני העיר ע"כ:
כללא דמלתא כל שאיפשר להם להסתלק כשרים להעיד והכא איפשר להם להסתלק שלא יהנו מן ההקדש ולא מהפירות ושלא יפחתו מלתת לעניים מה שרגילין ליתן ואם יתוספו עניים שיתנו כל המגיע להם כאלו זה ההקדש לא היה בעולם וכ"ש באתרא דידן שלא נהגו לכוף על הצדקה דפשיטא דיכולין להעיד אפילו לדעת הרמב"ם ז"ל דהא לא רמו עלייהו. עוד שמעתי שהטוען שהבעל לא מסר השטרות אלא אחר לקחתם ונתנם לגזבר לפי שהיה חולה ונוטה למות ואפילו לפי דבריו הרי עמד מחליו וחיה אחר זה יותר מג' שנים ואחר שעמד שאל על השטרות ואמרו לו אצל פלוני הם ואמר יפה עשיתם:
ואני מעיד עלי שמים וארץ שבא אלי כמה פעמים לשאול על השטרות ושאשמרם במקום בטוח ואם לא היה בדעתו לקיים ההקדש ולבטלו ולשנות בו למה לא שאל השטרות כמו ששאל שאר נכסים שהיו לו בידי אלא ודאי כיון שהניחן בידי דעתו היה לקיים הקדשו כאשר כתוב בשטר ערכאותיהם שמדעתו ורצונו הקדישה והסכים עליו ואפי' לדעת הרמב"ם ז"ל נאמנים הערכאות לומר מדעתו הקדישה אשתו כאשר כתב ריב"ש ז"ל דנאמן הערכי לומר כך צוה כיון שאין השטר אלא לראיה בעלמא. הנה כתבתי לך ידידי כמה טעמים לקיים הקדש זה דכל חד מיניהו סגי באנפי נפשיה וכ"ש בהצטרפות כולם וכולם נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת: