שו"ת רדב"ז/אלף קפז

אלף קפז

שאלה מעשה היה בשלוניקי ראובן הוציא שטר חוב על שמעון וכתוב בלשון הזה וכדי ליפות כח ראובן נכנס לוי ערב קבלן ופרען בעד כל הסך הנזכר באופן שכשיגיע הזמן הנזכר יוכל ראובן הנזכר לגבות חובו מאי זה מהם שירצה תחלה כדין ערב קבלן ופרען המשתעבד בשעת מתן מעות. ועתה ראובן הביא את לוי לבית דין ותובע ממנו תחלה ולוי השיבו הנה אני לא יצאתי ערב אלא כשלא תוכל לגבות משמעון הלוה והרי שמעון לפניך ויש לו נכסים ידועים קרקעות ואם לא תוכל לגבות חובך אז הנני מוכן לפרוע עד כאן. ונשאלה שאלה זו לפני אחד מחכמי העיר והשיב ז"ל תשובה. דין זה בא לפני אני הצעיר הבא על החתום ועם היות ששבח לאל ית' נתפשרו ולא הוצרכו לעמוד בגזרתי מכל מקום להיות אמרתי שהדין היה עם לוי ואולי חשדני שומע והייתי בעיניו כמתעתע שוגג או פושע. ראיתי לכתוב בקוצר מאי זה טעם אמרתי מה שאמרתי ומה ראיתי על ככה שלכאורה נראה שיכול ראובן לתבוע תחלה מלוי מב' טעמים האחד כי רבו הפוסקים האומרים כי כאשר התנה המלוה שיוכל לגבות חובו ממי שירצה מהם תחלה שתנאו קיים. גם מטעם אחר שנכנס לוי ערב קבלן וכולי וקיימא לן כחכמים דקבלן יש למלוה לגבות ממנו חובו אפי' לא התנה לגבות ממנו תחלה כפי דעת רוב הפוסקים קמאי ובתראי כל שכן בנדון דידן שכתוב קבלן גם תנאי הנזכר. אמנם נראה לע"ד כי עכ"ז הדין עם לוי הערב כי מספיקא לא מפקינן ממונא ויכול לומר קים לי כהראב"ד והנמשכים אחריו שכתבו שאפי' התנה בפירוש שיגבה ממי שירצה תחלה אם יש נכסים ידועים ללוה יגבה ממנו תחלה ויתבענו לדין וטעם זה דקים לי וכולי כתב מהר"ר יוסף קולון ז"ל שמועיל אפילו להחזיק במה שתפס אחר שנולד הספק כמו שכתב בשורש קמ"ט וז"ל ודאי גבי ממונא מצי למימר המוחזק קים לי כחד מרבוותא ואע"ג שכשנגדו חלוק עלי עד ופשיטא דכה"ג לא הוה מצי למימר קים לי כדברי היחיד ודלא ככל חכמי ישראל ואפי' תפס מפקינן מיניה וכו' משמע דאי לא הוי יחיד מצי למימר קים לי כי הני אע"ג דיש רבים כנגדם ואם כן כל שכן וקל וחומר בנדון דידן דעדיף טפי שמוחזק בממונו מעולם שיועיל לו זה הטעם. ומה גם עתה שכתב בנמקי יוסף וז"ל והסכימו האחרונים ז"ל דלענין ערב אפילו התנה בפירוש על מנת שאגבה מן הערב תחלה אם יש לו נכסים ללוה לא יגבה מן הערב וגדולה מזו כתב בשם הרשב"א ז"ל שאפילו בירר בתוך התנאי ואמר ואפילו יהיו נכסים ידועים ללוה אני מתנה שאגבה מן הערב תחלה אם ארצה דלא מהני דפטומי מילי נינהו ובזה כתב אלא שיש מן האחרונים שחלקו בזה. מכל מקום משמע שהסכמת האחרונים שאפי' כשהתנה מאי זה מהם שארצה אגבה תחלה ולא בירר בתוך תנאו ואפי' יהיו נכסים ידועים ללוה אם יש נכסים ללוה יגבה מן הלוה תחלה ולזה הדעת מסכים רבינו תם לע"ד כי התוספות בפרק גט פשוט מביאים דבריו ומחלקים דיני ערב לחמשה חלקים. אחד ערב סתם דלא אתני. שנים אי אתני ממי שארצה וכו' ואין נכסים ללוה. שלשה אי אית ליה נכסים ללוה אפי' אתני נפרע מן הלוה תחלה. ארבע קבלן דהיינו תן לו ואני נותן. חמשה נושא ונותן ביד. ואם איתא דסברת ר"ת לחלק בין אמר ללא אמר שיתא הוו. וכן תמצא במרדכי אלו החמשה חלקים א"כ נראה כי גם ר"ת מסברת האומרים דכל שאינו קבלן אפילו התנה וכו' אם יש נכסים ללוה אינו גובה מן הערב תחלה ואם כן ברור הוא דבזה זכינו לדין כי ראוי לפסוק הלכה כבתראי ואין צורך להאריך בזה עד כאן לשון החכם הפוסק בטעם הראשון. ושאלת ממני אם יש לסמוך על טעם זה או על פסק זה או לא: תשובה איני רואה לסמוך לא על הטעם ולא על הפסק מהטעמים שאכתוב בעזרת האל ואיברא שאם אמר ליה מכל מי שארצה אני נפרע תחלה יש מחלוקת בין הפוסקים דאיכא מאן דסבר דאם יש נכסים ללוה אין נפרע מן הערב תחלה אבל קבלן גמור כגון דא"ל תן לו ואני נותן או שאמר ליה תן לו ואני קבלן לכולי עלמא נפרע ממי שירצה תחלה אעפ"י שיש נכסים ללוה דהא מתרצינן לה למתניתין דפרק גט פשוט ואמרינן חסורי מחסרא והכי קתני המלוה את חבירו ע"י ערב וכו' וקבלן אעפ"י שיש נכסים ללוה נפרע מן הקבלן רשב"ג אומר אם יש נכסים ללוה אחד זה ואחד זה וכו' וליתא לדרשב"ג דאמר רבה בר אבוה א"ר יוחנן כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו חוץ מערב וצידן וראיה אחרונה. וכי תימא דאיירי כדאמר ליה ע"מ שאפרע ממי שארצה הא ליתא דאם כן ליכא מידי בין ערב לקבלן לרשב"ג. ותו מדקרי ליה קבלן משמע דלא אמר אלא תן לו ואני אתן או תן לו ואני קבלן כסתם קבלן. עוד צריך שתדע דאם אמר ליה הלוהו ואני קבלן איבעיא לן בגמרא אי הוי לשון קבלנות או לשון ערבות. ואיפליגו בה אמוראי ורבוותא הריא"ף פסק שהוא לשון ערבות אבל רבוותא קמאי פסקו הלכתא כרב הונא דאמר לשון קבלנות הוא. והשתא נחזי נדון דידן למאן דמיא אי דומה לערבות או לקבלנות. ואומר אני דודאי לשון קבלנות הוא דמסתברא דא"ל בלשון המועיל כגון תן לו ואני נותן או תן לו ואני קבלן והסופר לא כתב הלשון אלא הענין. וכי תימא דילמא הכי קאמר ליה הלוהו ואני קבלן והוי פלוגתא וקיימא לן דיד בעל השטר על התחתונה. יש לומר כיון דהוי ספיקא במלתא דתליא בפלוגתא לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה דהבו דלא לוסיף עלה. ותו דכיון דאמר ליה ערב קבלן ופרען הוי כאלו אמר ליה קבלן גמור וכתב הרשב"א שאם אמר ליה קבלן גמור דנין אותו כקבלן וכל שהודה שהוא קבלן גמור סתמא דמלתא קבלן כדיניה הוא וכך אמר ליה תן לו ואני נותן וכענין זה כתוב בתוספות עד כאן. אף בנדון דידן נמי כיון דאמר קבלן ופרען סתמא כדיניה קאמר דאי למימר דאם לא נמצאו נכסים ללוה שאז יגבה מן הקבלן במלת קבלן הוה סגי אלא להכי כתב לו ופרען לענין שיפרע ממי שירצה תחלה. ותו דכתב ליה בהדיא על מנת שאגבה מאי זה מהם שארצה תחלה ואע"ג דאיכא כמה גדולים דפסקו דאפילו הכי אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב תחלה הני מילי היכא דלא אמר ליה לשון קבלנות אלא בלשון ערבות אבל היכא דאמר ליה ערב קבלן ופרען ועל מנת שאפרע ממי שארצה בנ"ד כ"ע מודו דהוי קבלן. ותו כיון דהתנה עמו בפירוש על מנת שאפרע ממי שארצה. אמאי כתב לו קבלן אלא ודאי כדין קבלן גמור קאמר. ועוד אני אומר דעד כאן לא קאמר מהר"ר יוסף קולון בשם המרדכי דמצי למימר קים לי כפלוני להחזיק הממון בידו אלא היכא דלא קבלו עליהם לדון כפלוני פוסק או שלא נהגו לדון כאחד מן הפוסקים אבל היכא דנהגו לפסוק כדעת הרמב"ם ז"ל כי אתרין או כדעת הרא"ש ז"ל כי אתרייכו לא מצי למימר קים לי כפלוני שהרי כל השטרות וכל ההלואות לדעת אותו פוסק נעשו והוי כאלו קבלוהו עליהם שאין לסופר לכתוב את השטר לדעת כל הפוסקים מפורסמים או בלתי מפורסמים וכיון דהרמב"ם והרא"ש ורבינו יעקב ז"ל וכל אותם שאנו רגילים לפסוק כמותם כתבו דאפי' יש נכסים ללוה גובה מן הערב תחלה מפקינן ממונא אפומייהו דאי לא תימא הכי לא שבקת חיי לכל בריה דאפילו שהוא חכם גדול לא תקיף ידיעתו לכל הפוסקים כי אפשר שיש פוסק א' שהוא לא ראה ויאמר בעל הדין קים לי כאותו פוסק אלא ודאי כיון שנעשה השטר לדעת אותו פוסק שנהגו לפסוק כמותו. תו לא מצי אידך למימר קים לי כפוסק אחר ודוק כי זה טעם נכון לבטל פסק זה כל שכן בהצטרפות שאר הטעמים. עוד אני אומר דלא אמרינן דמצי למימר קים לי כפלוני פוסק אלא היכא שהם אחד כנגד אחד או שנים כנגד שנים אלא שהדיין אשר בא לפניו המעשה סובר כחד מינייהו אז מצי אידך למימר תביא ראיה שאין הלכה כפלוני ותוציא ממני אבל כשיחיד חולק על רבים או רבים כנגד מרובים לא אמרה אדם מעולם דא"כ בטלת מה שכתוב בתורה אחרי רבים להטות וקרא איירי בין לאפוקי ממונא בין לאוקומי ממונא וכן לענין דיני נפשות אפילו שרבו המחייבים יאמר קים לי כאותם הפוטרים. ושלשה שישבו לדין נמי שנים חייבו ואחד פוטר יאמר זה קים לי כזה הפוטר תביאו ראיה שאין הדין כמותו ותוציאו ממני ונמצא שאין שום דין יבוא לידי גמר. ואלו דברים של טעם הה אינם צריכים ראיה. אבל כדי שיתברר לך אכתוב מה שכתב המרדכי בשם ה"ר שמואל ז"ל דאם יתפוס החתן המוציא מחבירו עליו הראיה שאמר קים לי כרש"י ז"ל והרי אתה רואה שהוא מחלוקת רש"י ורבינו תם. דלדעת רש"י מן הנשואין גובה ולדעת ר"ת אינו גובה הכל והרי רש"י ור"ת יחיד כנגד יחיד הוא ורש"י יותר מפורסם מר"ת ומש"ה מצי למימר קים לי כרש"י. וכל שכן דרבי אבי"ה בשם ר"י הלבן פסק דגובה הכל. ומה שדקדק החכם הפוסק מלשונו של מהרר"י קולון שכתב ופשיטא דבכה"ג לא הוה מצי למימר קים לי כדברי היחיד ודלא ככל חכמי ישראל וכו' משמע דאי לא הוי יחיד מצי למימר קים לי כי הני אע"ג דיש רבים כנגדם עד כאן. נ"ל כי זו שגגה היא דמה לי אחד כנגד רבים ומה לי ב' כנגד עשרה זה ודאי הלכתא בלא טעמא. ומה שכתב מהרר"י קולון ז"ל הוא מפני שרצה ללמוד הדין מכל שכן והמעשה כך היה יחיד כנגד כל חכמי ישראל ולפיכך כתב כן אבל לא למידק מדבריו כאשר דקדק זה החכם ודברים פשוטים הם לא היה כדאי לכותבן ולא להשיב עליהן. ואחר שביררנו דאזלינן בתר רובא ולא מצי למימר קים לי כמיעוטא וכל שכן אם הרוב הם אותם שאנחנו רגילים לפסוק כמותם צריך אני לכתוב לך בעלי סברא זו ובעלי סברא זו כדי שתראה עד היכן הגיע כח זה הפוסק רבינו יוסף הלוי ן' מיגאש ז"ל וכן נראה דעת הריא"ף ז"ל דמסתמא אזיל בשטת רביה. ותו כיון שלא פירש סמך על הכלל כל תנאי שבממון תנאו קיים. וכן מסתברא לי שכל פוסק שלא יזכיר דין זה בהדיא דעתו לסמוך על הכלל עד שיפרש סברתו. הרמב"ם ז"ל הרא"ש ז"ל ר"י בנו רבינו ירוחם רבינו ישעיה מיטרני ז"ל ומדברי ר"ת והתוס' והמרדכי אין ראיה ברורה לגלות סברתם כי מה שכתב הפוסק הזה ממה שמנו ה' דיני ערבות ואם איתא שיתא הוו לאו כלום הוא דאנן לאו מתורת ערבות אתינן עלה אלא מתורת תנאי שבממון דכל תנאי שבממון תנאו קיים. וכן כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו וז"ל ואם אמר המלוה ממי שארצה אפרע תחלה כל תנאי שבממון קיים ואפי' יש נכסים ללוה יפרע מן הערב עד כאן. ואדרבא נ"ל שהם בעלי סברא זו חדא דכיון דלא פירשו מסתמא סומכים על הכלל. ותו שהרא"ש ז"ל ברוב המקומות אזיל בשטת התוס'. ותו דהרשב"א ז"ל לא סייע סברתו אלא מדברי הראב"ד ז"ל שכתב וכן מצאתי להראב"ד בספר ההשגות. ואם היה כן דעת התוס' או דעת ר"ת כאשר כתב בעל הפסק היה הרשב"א ז"ל מסתייע מהם כנגד כל גאוני עולם אלא ודאי לא מצי זולת הראב"ד ז"ל ובעלי הסברא האחרת לא ראיתי זולת הראב"ד והרשב"א ז"ל. ומה שכתב נמקי יוסף וכבר הסכימו האחרונים וכו' לא ידעתי מי הם האחרונים אשר הסכימו בזה אבל דרכו לקרוא אחרונים הריטב"א והרנב"ר והן לו יהי כדבריו סמי הני מקמי כל הני רבוותא דכתיב' לעיל. חדא דרבים נינהו. ותו דעליהם נהגו לסמוך בכל גלילות ישראל. ומפני שראיתי בעל הפסק הזה סמך על מהרר"י קולון ז"ל טרחתי למצוא לבטל דבריו ממקום שבא. וז"ל בשורש קפ"ג ואע"ג שכתב ר' אשר שרבינו אפרים ז"ל דחה הראיה וגם גאון אחר שהביא הוא ואפשר שחולקים גם על עיקר הדין יהיה כן סמינהו מקמי כולהו רברבי קמאי ובתראי שהבאתי לעיל וכל דיינא דלא דאין כהאי דינא לאי דיינא הוא וזה פשוט שאם אין לכמה"ר שלמה ממה לפרוע ויהיה לכמה"ר אברהם לפרוע שודאי יכולין ליפרע מכמה"ר אברהם מדין ערב. וכדכתיבנא לעיל ע"כ. ולדעת הפוסק הזה אמאי יפרע כמה"ר אברהם הערב לימא קים לי כר' אפרים וכאותו גאון. עוד כתב ונחזור לעיקר הדין דאם יש נכסים וכולי אין להוציא חלק המגיע לכמה"ר שלמה מכמה"ר אברהם מאחר שרבו גם הפוסקים שאמרו וכו' וגם מהאחרונים כגון רבינו מאיר לספר האגודה וכו' מל הני טעמי נלע"ד שראוי שלא לחייב לכמה"ר בחלק המגיע לאחיו כמה"ר שלמה אם יש לכה"ר שלמה ממה לפרוע עכ"ל. ולדעת הפוסק הזה אמאי איצטרכינן לכל הלין טעמי תיפוק ליה דמצי למימר קים לי כהנך רבני. אלא ודאי לא אמרינן הכי היכא דהם מועטים במקום רבים וכל שכן אם הם מפורסמים יותר ופשוט הוא ולענין הטעם השני כתב החכם הפוסק וז"ל אומר אני כי אעפ"י שכתב ר"ת בשם ר"י ז"ל כי אעפ"י דקבלן לא הוי אלא כשאמר למלוה תן לו וכו' מכל מקום אם כתוב בשטר ונעשה קבלן מסתמא בלשון המועיל קאמר וכן הביא הסמ"ג וכן הסכים הרא"ש. אמנם נראה שהפוסקים שלא הביאו דין זה כמו הריא"ף והרמב"ם ז"ל מסתמא אית לן למימר דלא סברי הכי שהרי הרמב"ם כתב איזהו ערב ואי זהו קבלן אמר ליה תן לו ואני נותן זהו קבלן אם כן נראה שנוכל לומר שאעפ"י שכתוב בשטר נכנס קבלן שלא אמר לו אלא לשון שאינו מועיל לקבלנות כמו הלוהו ואני קבלן וכיוצא בו ע"כ. ראה גם ראה אתה המעיין כמה הוא תוקע עצמו לדבר הלכה עד שמשים מחלוקת בין הפוסקים מאומדן דעתא כי הרא"ש על הרוב הולך בשטת הריא"ף או התוספות והסמ"ג בשטת הרמב"ם והוא רוצה שיהיו חלוקים להפיק זממו אשר זמם בתחלה ויצא מפיו דלוי פטור מהערבות ועל כיוצא בזה שנינו שגגת תלמוד עולה זדון וכן היו פתח דבריו. עוד כתב וכ"כ בעה"ע וז"ל הילכך בעי למכתב בשטרא לישנא דקבלנות דא"ל הב ליה ואני קבלן הב ליה ואני יהיבנא ואי לא כתיב בשטרא הכי אלא קבלן סתמא אי נמי לישנא דמשמע הכי והכי אמרינן דילמא הלוהו ואני קבלן קאמר ואית ליה דין ערבות ולזה הסכים בעל התרומות וזה לשונו. ואחר אשר פסק הריא"ף ז"ל דאפי' תן לו ואני קבלן לשון ערבות הוא בעי למכתב בשטרא שאני אמרתי לו תן לו ואני נותן לך ואי כתיב בשטרא ערב קבלן סתם אמרינן יד בעל השטר על התחתונה ונאמר אולי תן לו ואני קבלן רצה לומר שהוא כמו ערב הילכך לא הוי אלא ערב בלבד עד כאן. אם כן אחר שהרב בעל העטור ובעל התרומות סברי דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה ואפשר שכן היא סברת שאר הפוסקים שלא הביאו דברי ר"י וכמו שנראה קצת מלשון הרשב"א ז"ל שכתב וז"ל יש מי שאומר שאם כתב בשטר ונעשיתי לו קבלן גמור שכל שנעשה קבלן גמור סתמא כך אמר ליה תן לו ואני נותן נראה מלשונו שרוב הפוסקים לא ס"ל הכי מכל מקום אפילו לא יהיו אלא בעל העטור ובעל התרומות מספיק להחזיק מה שבידו עד כאן. ואני אומר שכל מה שכתב הוא בטל מהטעמים שכתבתי למעלה. עוד כתב וז"ל וכל שכן דבנדון דידן לפי דעתי כולי עלמא מודו דלאו קבלן גמור הוא מדכתב קבלן ופרען וכקבלן גמור הם כי לא להזכיר בו ענין פרעון כלל וכמו שכתוב בפרק גט פשוט במרדכי וז"ל וקבלן היינו תן לו ואני נותן. אי נמי בלעז כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון. אם כן נראה דבנדון דידן כולי עלמא מודו דלא אמרינן מסתמא וכו' כל שכן שכפי האמת כל אלו הלשונות נראה לעניות דעתי שכותבים הסופרים כעור הממשש ובלי ספק שראוי לדקדק ולעיין קודם שנוציא ממון מספק כי זה כלל גדול וכולי וע"כ אמרתי שמה שגזרתי היה דרך נכונה וכולי ואני אומר אין זה דרך נכונה כלל אלא מוציאין מלוי מה שיצא עליו ערב קבלן. ומה שכתב הס כי לא להזכיר בו ענין פרעון אינו נכון כלל כי לא אמרו כן אלא כשלא הזכיר לשון קבלן וכגון דאמר ליה הלוהו ואני פורע או שאמר לו בלשון לעז אי יו טדביראי כמו שכתבו התוספות ז"ל אבל אם אמר לו ואני קבלן ופרען כ"ש שיפה את כחו ועשה אותו קבלן גמור לענין שאפילו יהיו נכסים ללוה יפרע ממי שירצה תחלה לדעת כולי עלמא. ולפיכך אני אומר דאין ראוי לסמוך על פסק זה חדא שהוא לשון קבלנות גמורה שהרי כתב קבלן ופרען ועוד שכתב לו שאגבה מכל מי שארצה תחלה. ועוד שחזר לבסוף וכתב כדין קבלן ופרען ומשמע לטפויי מלתא אתי. הילכך קבלן גמור הוי ותו דאפי' שלא היה קבלן כיון שהתנה עמו שיפרע ממי שירצה תחלה תנאי שבממון הוא ותנאו קיים לדעת רוב הפוסקים שאנו רגילין לסמוך עליהם ולא מצי לוי למימר קים לי כהראב"ד והרשב"א ז"ל ומפקינן מיניה והנראה לע"ד כתבתי: