שו"ת רדב"ז/אלף קכח
אלף קכח
[עריכה]שאלה ילמדנו רבינו על מעשה שאירע במצרים בבחור אחד שאמר שנתן מעות לנערה א' לקדושין והעדים העידו שהם ראו שנתן לה המעות. וזהו טופס העדאת העדים הראשונים שהעידו על זה. במותב תלתא כחדא הוינא נחנא בי דינא דחתימין לתתא כד אתו רבי אברהם קרמונא ורבי אברהם ישראל והעידו שביום ה' שעבר בשעה שיצאו מבית הכנסת ראו את כ"ר שמואל אוקנייא שהיה עומד שם עם אורדונייא בתו של כבוד ר' מאיר צרפתי במדרגה הגדול' של הסולם שהוא בדהיליס של השער הפונה למבוי הקראין והוציא מחיקו כ"ר שמואל הנזכר דינר זהב ויניציאנו ואמר לאורדוניא הנזכרת בחיי שתקחי זה הדינר בקדושין לי ולקחה אותו והלכה לה ומה שהעידו לפנינו כתבנו וחתמנו ביום שלישי עשרה ימים לחודש ניסן שנת רפ"ז ליצירה פה מצרים והכל שריר וקים. עד כאן לשון טופס העדאת עדות הראשונים. וזה טופס העדאת העדים האחרונים. במותב תלתא כחדא הוינא נחנא בי דינא דחתימין לתתא כד אתא לקדמנא רבי אברהם בן עזרא והעיד שביום חמישי שעבר היה מכבד הבית שער של הבית שדר בו היום כה"ר יוסף גבאי אותו הבית שער הפונה למבוי הקראים ויצא חכם הנזכר ללכת לבית הכנסת ופתח לו הדלת ואחר שיצא החכם הנזכר בעודו מכבד הבית שער הנזכר ראה את כ"ר אברהם קרמונא ורבי אברהם ישראל עומדים מחוץ לבית שער הנז' ואמר להם מה אתם עושים פה כי האבק עולה עליכם ואמרו לו יש לנו מעט עסק בכאן ומיד סגר הדלת כדי שלא יזיקם האבק ואחר שעה בא החכם הנזכר מבית הכנסת ופתח לו הדלת ועלה לביתו וחזר וסגר הדלת ואחר זה נתעכב שם כב' שעות והוא עושה מלאכתו ובכל זה הזמן לא נכנס אדם בפתח הנזכר וכן העיד אברהם אל שארקי שביום ה' הנזכר שהיה מכבד את הבית שער הנז' בחברת אברהם בן עזרא הנזכר ושעברו הדברים כמו שאמר אברהם בן עזרא הנזכר עד כאן טופס העדויות: תשובה דבר זה נשאל לפני כמה"ר יעקב בירב יצ"ו והעלה שאין בית מיחוש לאלו הקדושין כלל מכמה צדדין והוא היה אז בצפת ואניעם שאר החברים הצרכנוה גט קודם זה ואפ"ה לא חשש החכם הנזכר ומתוך דברי אלה יתבארו בעזרת האל כל ראיותיו ואם ראויים לסמוך או לא. ומה שיש לחקור הוא זה תרי ותרי אי ספיקא דאורייתא או דרבנן. עוד אי עבידי אינשי דטעו כולי האי. עוד אי הויא עדות מוכחשת או מוזמת. עוד אם איפשר לקיים שתי העדיות. עוד אי תלינן טעותא בשני עדים או בשתי כתות. עוד בלשון שאמר שתקחי זה הדינר לקדושין לי אם הוא לשון מועיל בקדושין. עוד יש לדקדק כי זה הבחור היה משודך עם הנערה כמה שנים ולבו גס בה אם מועיל לזה הענין או לא. עוד שהרי הבת גדולה לפנינו שדים נכונו ושערך צמח ואומרים שיש שם בצפת עד אחד שאומר שהיא נערה עדיין שלא בגרה בשעת קדושין אם נחוש לו. עוד אם ימצאו נשים מעידות ע"ז אם הם נאמנות או לא. עוד אם יש לה עתה סימנין אם נאמר כאן נמצאו וכאן היו או דילמא עתה שנולדו וצריכא עוד ששה חדשים. עוד אם יש במצרים תקנה שלא יקדש אלא ברשות בית דין. עוד אם התקנה מועיל להפקיע הקדושין או דילמא לא הויא אלא עבריין לבד. עוד חכם שאסר אם רשאי חבירו להתיר. עוד כי בעדות השני אין כתוב זמן וכתוב בו ביום ה' שעבר ולא ידעינן איזה ה'. עוד אם יש לחוש לעדים השניים מפני שהם משרתי הבית. ומעתה אשיב בעזרת המלמד לאדם דעת. לענין תרי ותרי אי אמרינן ספיקא דאורייתא או דרבנן. ביבמות פרק ד' אחין איכא תרי לישני חד לישנא תרי ותרי ספיקא דאורייתא וחד תרי ותרי ספיקא דרבנן וכתבו בתוספות וא"ת כיון דמסקינן דתרי ותרי ספיקא דרבנן וכו' משמע דמסקנא דגמרא דתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן וכן כתבו ג"כ בכתובות פרק האשה שנתארמלה בדבור המתחיל מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא וכולי מ"מ תרי ותרי ספיקא דרבנן כדמוכח בפרק ד' אחין וכולי הרי סברי תרי ותרי ספיקא דרבנן. וכן כתב הר"ן ז"ל וזהו לשונו ומדאמרינן הבא עליה באשם תלוי קאי איכא מאן דבעי לאוכוחי דהלכתא כההוא לישנא דאמרינן ביבמות פ' ארבעה אחין דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא אמרינן אוקי אתתא אחזקתה וכו' והא ודאי ליתא דמסקנא דיבמות סלקא דתרי ותרי ספיקא דרבנן משום דאמרינן אוקי אתתא אחזקתה עד כאן לשונו. וכן כתוב בהגהה משם מהרי"ח דתרי ותרי ספיקא דרבנן וכן כתב רבינו ירוחם ז"ל ב' אומרים נתקדשה וב' אומרים לא ראינוהו שנתקדשה לא תנשאת ואם נשאת תצא דהוו להו תרי ותרי פי' ולא אמרינן העמד אשה על חזקתה ובחזקת פנויה עומדת מדרבנן איתרע חזקתה וכו' ונפקא מינה שאפילו היו במעמד אחד דליכא טעמא דעבידי אינשי דמקדשי בצנעה ונאמר דלא ראינוהו הוי הכחשה כמו שכתבתי למעלה מהרשב"א אפילו הכי אם נשאת תצא עכ"ל. והא דתניא אם נשאת לא תצא תירגמא אביי בעד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה ורב אשי אפיך לה ותני ואם נשאת תצא ושתי האוקמתות הביא הריא"ף ז"ל ותרוייהו קושטא נינהו. משמע דלדעת כל הני ספיקא דהתם תרי ותרי הוי דרבנן ואע"ג שיש מי שפוסק תרי ותרי ספיקא דאורייתא ולישנא דהבא עליה מסייע להו הא תירגמא הר"ן ז"ל בפירוש ההלכות. והרשב"א ז"ל תירץ בה כמה תירוצים ואחד דהכא פריך אליבא דמאן דאמר תרי ותרי ספיקא דאורייתא ונראה לי ראיה כיון דאביי ורבא מהדרי לתרוצי תירוצי אחריני משמע דבשני כתי עדים ספיקא דרבנן הוא והוה לן לאוקומה אחזקתה מידי דהוה אנכסי דבר שטיא ומשום הכי מהדרי לתרוצי דלא תיקשי. אלא שעדיין יש לדקדק מה סבר הריא"ף והרמב"ם ז"ל בזה. וכי תימא למאי נפקא מינה נפקא מינה טובא דאי מדאורייתא לכ"ע תצא אם נשאת. ואי מדרבנן איכא פלוגתא דאיכא מאן דאמר תצא ואיכא מאן דאמר לא תצא. וכן כתב ריב"ש ז"ל בתשובה וז"ל ולמ"ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא אם נשאת תצא אם לא נשאת לאחד מעדי' ומ"ד תרי ותרי ספקא דרבנן לכתחלה לא תנשא ע"כ משמע אבל אם נשאת לא תצא. וכן משמע לפי היש מפרשים שהביאו התוספות. ותו נפקא מינה דאי מדאורייתא כל ספק אחר שיולד אזלינן בה לחומרא ואי הוי ספקא דרבנן אזלינן לקולא. והנה כתב הריא"ף ז"ל וכל תיקו דקדושין צריכה גט דהוה ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא עבדי ע"כ וגבי נתן הוא ואמרה היא כתב ז"ל חיישינן מדרבנן וצריכה גט וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' ג' הרי זו מקודשת בספק וכתב בפרק ד' וכן כל קדושי ספק אם רצה לכנוס חוזר ומקדש ודאי ואם לא רצה לכנוס צריכה גט ממנו מספק ולא ביאר הרב ז"ל אם ספק זה מדאורייתא או מדרבנן. וגבי אם היה כלב רץ אחריה כתב ה"ז ספק מקודשת והר"ן ז"ל בפירוש ההלכות בפרקא קמא דקדושין העלה בצ"ע אם בכל ספק מקודשת אי צריכה גט מדאורייתא או לא. וצריך לתת טעם מאי שנא מתרי ותרי דפשיטא ליה דהוי ספיקא דרבנן ודוחק הוא לומר דסברת נפשיה הוי ספיקא דרבנן דאוקי אתתא אחזקתה והא לא נסתפק אלא לדעת הריא"ף והרמב"ם ז"ל שהלשון מוכיח שהוא עצמו מסופק שכתב ולפיכך אני מסתפק בכל ספק קדושין וכו'. ולכאורה היה נראה לומר דסברת הריא"ף ז"ל דתרי ותרי ספיקא דאורייתא דכתב בפרקא האשה וערער דגזלנותא נמי לא אמרן אלא דקא מסהדי תרי דגזלנא הוא ואתו תרי אחריני ומסהדי דהדר בתשובה דלא מכחשי אהדדי. אבל אי אתו תרי אחריני ואמרי לאו גזלנא הוא דמכחישי להנך לא חתים כלל דהוו להו תרי ותרי והוה ליה גברא ספק פסול הילכך לא מחתמינן ליה כלל עד כאן. ובשלמא אי ס"ל תרי ותרי ספיקא דאורייתא היינו דלא מוקמינן לגברא אחזקתיה אבל אי תרי ותרי ספיקא דרבנן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא אחזקתיה. אבל כד מעיינת בה תשכח דאין מכאן ראיה דאפילו תימא תרי ותרי ספיקא דרבנן לא אמרינן אוקי גברא אחזקתיה לאפוקי ממונא וזהו שהשלים הרב ז"ל ולא מפקינן ממונא אפומיה משמע דבהכי תלי טעמא. ומה שכתב הר"ן ז"ל ואחרים מסייעים עוד סברת הריא"ף ז"ל ואומרים דכל תרי ותרי ספקא דאורייתא מסייעי' דברי הרב ז"ל לפי סברתם אבל אין בהכרח שיסבור הרב ז"ל כן. ולפי שטה זו יש לומר דכל ספק בקדושין הוי דרבנן כדכתב הרב גבי נתן הוא ואמרה היא. ומה שכתב גבי כל תיקו דקדושין צריכה גט דהוה ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא ה"פ דהוי ספיקא בדבר שהוא דאורייתא דהיינו קדושין ומשום הכי אזלינן בה לחומרא לאפוקי שאם היה הספק בדבר שאיסורו מדרבנן אזלינן ביה לקולא ולגבי תרי ותרי איכא טעמא אחרינא לומר דהוי ספיקא דרבנן דהתם לא נולד הספק בגוף המעשה. וגם לא מחסרון ידיעה אלא העדים הולידו הספק. הילכך לא איתחזק איסוריה דאימור סהדי בתראי קושטא אמרי ומשום הכי אסיק גמרא דתרי ותרי ספיקא דרבנן. והיינו דהר"ן ז"ל נסתפק בשאר ספק קדושין וגבי תרי ותרי לא נסתפק אם הלכה כהאיך לישנא. הכלל העולה דתרי ותרי ספיקא דרבנן לדעת רוב הפוסקים שאנו נמשכים אחריהם ואפי' יש קצת שדבריהם סתומים נלמוד מן המפורש. וכיון שכן אם יולד לנו ספק אחר בתרי ותרי נזיל לקולא כדין כל ספק לדבריהם ובזה מסכים החכם הנזכר לעיל. אלא שעדיין לבי מהסס דדילמא משום חומרא דאשת איש לא נקל כל כך דהא אפי' למאן דאמר תרי ותרי ספיקא דרבנן הסכימו רוב הפוסקים דאפי' נשאת תצא וכיון דהחמירו בה כולי האי דילמא אם יש ספק נמי לא יתירוה לינשא לכתחלה בלא גט ובשלמא אם נשאת לא תצא כיון דאית בה תרתי לטיבותא חדא דתרי ותרי ספיקא דרבנן ועוד ספק אחר שנולד לא תצא אבל להתירה לינשא לכתחלה בלא גט אני חוכך להחמיר ולא כתבתי זה אלא לעלמא אבל בנדון דידן איכא כמה טעמי לאוסרה בלא גט וכמו שאני עתיד לבאר בע"ה: עוד יש טעם אחר להחמיר שלא להתירה בלא גט אפילו שיהיה שם ספק אחר שהרי הר"ן ז"ל גופיה נסתפק בסברת הרמב"ם והריא"ף ז"ל בכל ספק קדושין אם הוא מדאורייתא או מדרבנן כדכתיב' לעיל וכן יש פוסקים דתרי ותרי ספיקא דאורייתא וכיון שכן יש לחוש להם להחמיר שלא תנשא לכתחלה בלא גט. וא"ת והיכי נסתפק הר"ן ז"ל בכל ספק קדושין והרי כתב הרמב"ם ז"ל גבי המקדש בפסולי עדות דרבנן או בעדים שהם ספק פסולי תורה וכו' צריכה ממנו גט מספק מדברי סופרים וכו' וכן דין כל קדושי ספק משמע בהדיא דסברת הרב ז"ל דכל ספק קדושין אין צריכה גט אלא מדרבנן וליכא למימר שלא נסתפק הר"ן ז"ל אלא לדעת הריא"ף ז"ל דאם כן מה לו להזכיר דברי הרמב"ם. ועוד מדברי הרמב"ם ז"ל היה יכול להכריע סברת הריא"ף ז"ל שהרי בשיטתו הולך אלא במקומות ידועים וי"ל דמפני שלא הזכיר הרב גבי נתן הוא ואמרה היא מקודשת מספק מדרבנן כמו שכתב הריא"ף וכן היא בנוסחאות בגמרא נסתפק בדעת הרב ומה שכתב צריכה מדברי סופרים אמקדש בפסולי עדות דדבריהם קאי. ומה שכתב וכן דין כל קדושי ספק לענין אם רצה לכנוס שצריך לקדש ואם לא רצה לכנוס צריכה גט מספק קאי והיינו שלא הזכיר הרב למטה מדברי סופרים. והחכם פסיק ותני דסברת הרמב"ם ז"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן וכן כל שאר ספיקות. ולא כתב מנין לו דאי מהא לא איריא כדכתיבנא ואין כאן מקום להאריך. ולענין אי עבידי אינשי דטעו כולי האי תנן בפרק היו בודקים את העדים אחד אומר בשלש ואחד אומר בחמש עדותן בטלה דברי רבי מאיר רבי יהודה אומר עדותן קיימת ומייתינן לה בפ"ק דפסחים ואיכא תרי לישני בגמרא בלישנא בתרא אמרינן דלרבי יהודה אדם טועה שעה ומשהו ופריך עלה רבא ומוקי לה דלרבי יהודה אדם טועה ג' שעות חסר משהו לרבי מאיר אדם טועה שתי שעות חסר משהו ומדמינן בדיקת העדים לחמץ בפסח ואמר רב נחמן עלה הלכה כרבי יהודה וכתב עליו רש"י ז"ל דתולין כל חמש משמע דלענין עדות אין הלכה כרבי יהודה. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפי' המשניות אין הלכה כר' יהודה ובהלכות עדות פ"ב פסק וז"ל אמר אחד בשתי שעות ביום והשני אמר בשלש שעות עדותן קיים שדרך העולם לטעות שעה אחת אבל אם אמר אחד בשלש ואמר א' בחמש עדותן בטלה ולענין חמץ בפסח פסק כר' יהודה דאדם טועה ב' שעות הילכך תולין כל חמש. ויש לדקדק עליו ז"ל דרבא ואביי הלכתא כרבא ואפילו איפסיק כרבי מאיר דמסתבר טעמיה בפלוגתא דעדות כי טעמיה דר' יהודה בחמץ בפסח דב' שעות חסר משהו טעו אינשי יותר מזה לא טעו ואם כן היכי פסיק הרב בעדות בשעה אחת טעו אינשי טפי לא טעו. וי"ל דלעולם פסיק כרבי יהודה ופסיק כלישנא בתרא דאביי ואע"ג דאביי ורבא הלכתא כרבא איכא למימר היכא דפליגי אליבא דנפשייהו אבל היכא דפליגי בפירוש דמתניתין אליבא דרבי יהודה ורבי מאיר וסבר רבינו דהא דפריך רבא אלו דייקינן בהני סהדי וכולי ללישנא קמא פריך אבל ללישנא בתרא ליכא קושיא כולי האי ודוק ותשכח: וטעמא דפסקא איכא למימר דאי תלינן טעותא כולי האי נמצא אתה מצרף עדותן והורג את הנפש אבל לגבי חמץ כל מאי דמרחקינן להו טפי עדיף שלא יבואו לידי איסור תורה. הא למדת דלענין עדות אדם טועה שעה ומשהו וגם החכם הנזכר מסכים בזה אבל כתב בנדון דידן דהוי עדות מוכחשת שהרי יש יותר משעה וחצי בין שתי הכתות כת ראשונה אמרה שאחר שיצאו מבית הכנסת היה הענין והאחרונה אמרה שאחר שנכנס החכם בבית הכנסת כשתי שעות היתה סגורה הפתח ולא נכנס שום אדם לשם שהם היו שומרי הפתח ועושין שם מלאכתן וכמו שהוא כתוב בעדותן למעלה עכ"ד. ובזה אין אני מודה לו מכמה טעמי חדא שהוא הוסיף משלו שהיו שומרי הפתח וזה לא היו כתוב בקבלת העדות ושמא עשו מה שהיה להם לעשות והלכו להם ובתוך כך נפתת הפתח ונעשה המעשה. ותו דבשלמא אם שעת יציאת ב"ה היתה שעה מסויימת כמו שלש שעות ביום וזה אומר בשתים היה איפשר לומר דהויא עדות מוכחשת אבל שעת יציאת ב"ה מקצתן מקדימין ומקצתם מאחרין במקצתן קורין פסק ובמקצת אין קורין פסק שהרי יש כמה בתי כנסיות במצרים ושמא ר' יוסף גבאי שהוא חכם לא נתעכב לשמוע הפסק והקדים לצאת ועדי הקדושין נתאחרו בשמיעת הפסק ובדרך עד שנתפשרו עם המקדש עבר בין זה שתי שעות וקורין לו שעת יציאת ב"ה ואם כן לא נמצאו אחרונים מכחישים את הראשונים כלל גם כי האחרונים העידו שהיו שם כשתי שעות משמע אפילו פחות דהא שעה וחצי קרו אינשי כשתי שעות ואלו שהעידו בשעה שיצאו מב"ה הוא סוף השעה שיצאו ואם כן אין ביניהם אלא פחות משעה ואין כאן עדות מוכחשת וזה הדבר ראינו בעינינו שיש במצרים בית הכנסת מקדים לאחר יותר משעה וחצי. עוד שמא הכת הראשונה נתאחרו לבא לב"ה ועמדו שם שעה עד שגמרו תפלתן הילכך איני רואה שיהיה כאן הכחשת עדות ולא די לנו זה הצער אלא שהחכם הנזכר כתב שאלו האחרונים מזימין את הראשונים שהם עדי הקדושין והויא לה עדות מוזמת ואינה כלום. ואתה המעיין ראה גם ראה אם יש טעם לדברים אלו שהעדים האחרונים אומרים שעידי הקדושין היו בחוץ ואת הדלת סגרו ולא נכנס אדם לקדש ולא יצאת משם אשה להתקדש ועל העדים עצמן אינם מעידים מה היה להם אם הלכו או אם עמדו שהרי לא היו עמהם וקורין אותה עדות מוזמת. והנה לא ראיתי להביא ראיה משום דוכתא אלא מלשונו של חכם הנזכר שכתב וז"ל ודמיא להאי דאמרינן התם שאם העדים העידו בשעה פלונית לוה פלוני לפלוני או הרג פלוני לפלוני ובאו שני עדים אחרים ואמרו עמנו היה הלוה או עמנו היה ההורג דהויא עדות מוכחשת דוק ותשכח. ואנא דייקנא ואשכחנא מהכא תיובתא לדבריו ובודאי שכח סגנון העדות או מה שכתב למעלה וקל להבין. הא למדת שאין עדות זו לא מוזמת ולא מוכחשת דאפשר לקיים את שתיהן כדברירנא וכל שכן אם נקשה כי קושית רבא ומה אילו דייקינן להני סהדי והני דקאמרי בשעה שיצאו מב"ה היינו בסוף השעה שיצאו מב"ה והני דקאמרי בשתים היינו בתחלת שתי שעות וליכא בינייהו אלא משהו לכולי עלמא והאשה מקודשת ואנן ניקום ונימא דהאי דקאמר בשעה שיצאו מבית הכנסת בתחלת שעה קאמר והאי דקאמר בשתי שעות סוף שתי שעות קאמר והויא לה עדות מוכחשת ונתיר אשת איש לעלמא. ואע"ג דכתבו בתוספות פרק אור לי"ד דלהחמיר ולקיים עדות לא דייקינן להו שאני התם משום דאי מקיימת לעדות נמצא הורג את הנפש אבל הכא אי לא דייקינן להו נמצא אתה מתיר אשת איש בלא גט. ואע"ג דאמרינן דעבידי אינשי דמקדשין בצנעא הילכך שנים אומרים לא נתקדשה אין עדותן כלום כבר כתבתי לעיל בשם רבינו ירוחם דמשכחת שפיר כגון דאמרי דייקינן במלתא שפיר. וכן כתוב במרדכי בסוף מכות וז"ל תנן במס' עדיות לא ראיתי אינה ראיה וכתב העיטור והיכא דאיכא סהדי ואמרי הוינא תמן ודייקינן במלתא שפיר ולא חזינן קדושין וגירושין צ"ע אי אמרינן בכה"ג לא ראיתי אינה ראיה ומסתברא דלא תנן לא ראינו אינה ראיה אלא היכא דאיכא למימר זה ראה וזה לא ראה כגון דדיירי בחצר אחת וכה"ג לאו הכחשה היא אבל היכא דתרווייהו כהדדי נינהו כי אמר הא לא ראיתי כאלו אומר לחברו לא ראית וה"ל הכחשה והכי תנן עד אחד אומר ראיתי ההורג ועד אחד אומר לא ראית ותנן גבי עגלה ערופה דה"ל הכחשה עכ"ל. הנך רואה כי בדוחק גדול אנו מקיימין עדות לא ראינו שגם בעל העטור לא אמרה אלא מסברת נפשיה. ולפיכך אני אומר שהשמיט הרמב"ם ז"ל האי דב' אומרים נתקדשה וב' אומרים לא נתקדשה משום דלא נתקדשה אינה עדות כלל דעבידי אינשי דמקדשי בצנעא כפשטה דגמרא ואפילו אמרו לא זזה ידינו מתוך ידה אינה עדות כלל. וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה וז"ל ואפילו העידו עליו שנים אחרים ואמרו שהיה כשר מתחלתו ועד סופו אין בדבריהם כלום. דלא ראינו אינה ראיה. ואפי' לא זזה ידם מתוך ידו דכל שאילו אחרים ראו שאכל אפשר שישנו אותם האחרים אי נפרדו ממנו מעט ובאותה שעה אכל. א"נ הצניע מהם עצמו ואכל דאפי' בדבר שיש בהן קול רוב הפעמים כגון קדושין וגירושין אפי' הכי לא ראינו אינה ראיה כאותה שאמרו בפרק האשה שנתארמלה אפי' דיירי בחצר אחת דעבידי אינשי דמקדשי בצנעא ומגרשי בצנעא ולא דמיא להאי דפרק האשה רבה דאמרי הוינן בהדי מכי נפיק מהכא ועד השתא דהתם אינו אלא בהכרת האיש זה שיצא בלא חתימת זקן ובא בחתימת זקן דאפי' נפרדו ממנו כמה פעמים בתוך העיר אין להסתפק בהכרתם עכ"ל. הרי לך בהדיא שאין לסמוך על עדות לא ראינו אפילו אומרים לא זזה ידינו מתוך ידה וכ"ש להתיר אשת איש לעלמא: ולענין אי תלינן טעותא בשני עדים. כתבו התוס' בפסחים פרקא קמא בדבור המתחיל לרבי מאיר יהבינן להו וכו' הקשה ריב"א וכו'. ואומר ר"י דלא תלינן הטעות כלל בשני עדים וזה לשון תוספות הרא"ש ז"ל. ויש לומר דכיון דשניהם מכוונין לומר שעה אחת ודאי לא אמרינן שטועים דהא דוקא בניזומין שהא' אומר בשתי שעות וא' אומר בחמש הוא דאמרינן שהם טועים כיון שאינם מכוונים בשעה אבל במזימין שהם מכוונים לשעה אחת לא אמרינן שטועים עכ"ל. והחכם הנזכר כן העלה אבל הכריח אותו מהדבור המתחיל א' אומר בשלשה ואחד אומר בחמש ובמחילה אין משם הכרח כלל דמה שכתבו התוספות דאין לתלות הטעות בשני העדים היינו לומר שזה טעה לקמיה וזה טעה לאחוריה אבל טעות השוה בשניהם הוה אמינא דטעו בפשט הלשון שכתב הרמב"ם ז"ל שדרך העולם לטעות וכו' אבל מהדבור הב' הוא מוכרח שפיר דלא תלינן טעות בב' העדים ואפשר שהחכם לא ראה הדבור השני דפסחים ומה שכתב הרב דרך העולם לטעות כל אחד לבדו קאמר אפי' בעדות שהיא מסורה לזריזין והשתא ניחא הא דאמרינן שנים אומרים במזרח בירה הרג פלוני את הנפש בשעה פלונית וכו' ואם איתא דטעות ב' עדים אמאי מזימין אותם אימא דטעו בשעה. ומכל מקום הא לא קשיא כולי האי דאיכא למימר דשאני התם דליכא מאן דמכחיש להו שהרי על גוף העדים הם מעידים עמנו הייתם בשעה פלונית במערב הבירה. והחכם הנזכר רצה להוכיח מה היא דאם העידו בבקר הרג פלוני את פלוני בירושלם ואמרו בערב ביום זה הייתם עמנו בלוד אם אינו יכול לילך מירושלם ללוד מבקר עד ערב הרי אלו זוממין אף בנדון דידן נמי כיון שהדלת סגור אי אפשר שהיו לשם באותה שעה שהם אומרים שהיו הקדושין. ואגב שיטפיה לא דק בה דגדר הזמה היא שיעידו על גוף העדים ויאמרו עמנו הייתם במקום פלוני אעפ"י שלא יאמרו בשעה פלונית כיון שהדבר ידוע שבאותה שעה לא היה אפשר שנמצאו בירושלם הרי אלו עדים זוממים אבל הכא עיקר העדות הוא על המעשה שהעידו שהדלת היה סגור ולא נכנס אדם ולא נעשה המעשה ולא יהיה זה גדול מעמנו היה ההורג דאמרינן דהויא הכחשה. וזה לשון הרמב"ם ז"ל הואיל והעדים שהזימום לא השגיחו על עצמם של עדות כלל אם אמת היה אם שקר מכאן אתה לומד מה הוא גדר עדות מוזמת וכל מה שיצא מגדר זה הויא הכחשה דעד זומם חדוש הוא ואין לך בו אלא חדושו ואין לך לדמות לו. תו דהא הזימום שלא בפניהם ולא הויא אלא הכחשה אפי' לדברי החכם. ובזה ודאי טעה טעות מפורסמת שאע"פ ששתי העדויות היו ביום אחד לא היו אלו בפני אלו וכן מורה הלשון של קבלת העדות וזה פשוט מאד וגם מקבלי העדות לא נזכר אם הם בעצמם או ב"ד אחר וכפי מה ששמעתי שהיו אחרים ומפני שאין זה נוגע בדבר לא חקרתי עליו הא למדת שאין זו עדות מוזמת. גרסינן בפרק האשה שנתארמלה אמר רבי אבהו אין מזימין את העדים אלא בפניהם ומכחישין את העדים שלא בפניהם והזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הויא הכחשה מיהא הויא. ואע"ג דכתב רש"י ז"ל הכחשה הויא לבטל עדותן לאו למימרא דעדות הראשונים בטל והשני קיים ונפקא מינה לנדון דידן אלא הכוונה היא שהעדות הראשון בטל שהרי הוכחשו ואוקי ממונא בחזקת מאריה וכן כתב רש"י ז"ל גבי אין מכחישין את העדים אלא בפניהם כתב לבטל עדותן ולישנא דגמרא נמי הכי משמע דאמר דמכחישין את העדים שלא בפניהם ועלה קאמר נהי דהזמה לא הויא הכחשה מיהא הויא משמע הכחשה דאמרן. ותו דהזמה והכחשה מצינו אבל זו שמקצתה הזמה לענין שתהיה עדות השנייה קיימת ולענין העדים לא תהיה הזמה לא מצינו. ותו דעדים זוממים חדוש הוא ואין לך בו אלא חדושו בזמן שהוא בפניהם הוי עדות בזמן שאינו בפניהם אוקי תרי לבהדי תרי. ותו דחדוש הוא דליהוי הכחשה כיון שהוא שלא בפניהם לא הויא הזמה דיבא בעל השור ויעמוד על שורו ועל עצמה של עדות אינן מעידין דבר ומשום הכי ה"א דלא הויא הכחשה כלל ועדות ראשונים קיימא קמ"ל דהכחשה מיהא הויא ולשון מיהא הכי דייקינן: ולענין הלשון שאמר בחיי שתקחי דינר זה לקדושין לי אומר אני שזה לשון קדושין ולא נקרא זה ידות כלל שהרי הלשון נאמר בלשון לעז והסופר לא היה ראוי להעתיקו ומי שהוא בקי בלשון לעז יכיר שזהו לשון קדושין ואפי' בלשון הקדש מתפרש יפה שתקחי זה הדינר בקדושין בתורת קדושין לאפוקי מתנה ויהיו הקדושין לי לצרכי כאלו אמר מקודשת לי *ואפי' אם תמצא לומר דהויין ידים הרי הם ידים מוכיחות וכ"ע מודו בה מכמה טעמי חדא שהיתה משודכת לו כמה שנים ואין מדבר עמה על עסקי קדושי' ועוד גדול מזה שאבי הבת היה מזהירה שלא תקבל ממנו דבר והיו שומרים אותה ממנו ואין לך הוכחה גדולה מזו. שהיא היתה יודעת דמהדר לקדשה. ואעפ"י שכתב הרשב"א זכרונו לברכה בתשובה שאין השדוכין כמדבר עמה על עסקי קדושי' כמה תשובות בדבר חדא שהוא בעצמו כתב כיון שמנהג המקום לשלוח הסבלונות ואח"כ מקדשין. ותו דהתם איירי בשנתן בחיקה סתם אבל הכא אמר בקדושין לי. ותו דהכא יודעת דמהדר לקדשה שהרי לא היו רוצים ליתנה לו ואפי' בנתינה סתם הויין ידים כ"ש הכא דאמר בקדושין לי ותדע דכולא מלתא תליא במלת לי דהא אמרינן בגמרא אם אמר הרי את מקודשת ולא אמר לי לא אמר כלום. והחכם הנזכר כתב שאין זה לשון קדושין כלל והביא ראיה לדבריו תשובת הרשב"א ומפני שהוא מבואר לבעלי העינים שהיא ראיה לדברינו ותיובתא לדבריו כתבתיה. ראובן נתן ללאה כסף וא"ל הריני נותן לך כסף זה בקדושי' ולא היו מדברים ע"ע קדושין והוא לא א"ל תהא לי מקודשת וכו'. תשובה אע"פ שקבלתם לשם קדושין לשמואל דאמר בעינן ידים מוכיחות אין זו מקודשת ואפי' אמרו שניהם דלקדושין נתכוונו. מכל מקום בשעת נתינה לא היו שם ידים מוכיחות. ועוד דמקדש בלא עדים אפילו שניהם מודים אינה מקודשת וכל שכן כאן דאין ידים מוכיחות כמי שאין כאן עדים למאן דאמר ידים שאין מוכיחות לא הויין ידים שלא נתקדשה לו אלא מפיהם שאומרים לכך נתכוונו ומיהו יש לחוש וכן כתב הריטב"א ז"ל ושמעי' מהכא שקדושין שנ' בכל ל' שמשמעותו באותו לשון קדושין הוו קדושין אעפ"י שאינו לשון תורה ואומר ללעוזות בלעז וערבי לערביות: להחמיר שמא בקדושין ובכענין זה לא בעינן ידים מוכיחות וצריכה גט ואם קבלה קדושין מאחר צריכה גט משניהם ואם ירצו יגרש ראשון וישא שני אבל לא יגרש שני וישא ראשון כענין שאמרו בגטין פרק המגרש עכ"ל. ואתה המעיין ראה גם ראה אם יש להוכיח מכאן לנדון שלנו שאין צריכה גט כלל חדא שהרי הרב בעצמו החמיר להצריכה גט אפילו היכא שקדשה שני. ותו דהתם לא אמר לי אלא הריני נותן לך זה בקדושין ואין לשון זה כלום כדכתיב' לעיל. ותו דהכא משודכת לו כמה שנים והוה מהדר לקדשה ואין לך מדבר עמה על עסקי קדושיה וכו' וקרוב אני לומר דבנדון דידן לא היו תופסין קדושי שני אלא משום דתרי ותרי ספק דרבנן. עוד הביא ראיה החכם מתשובת הר"ר דוראן ז"ל באדם שאמר לחברו טול טבעת זו והשיב לו למה ואמר לו שלח ידך ואחוז בו אז אמר לו שמעון קדושין על בתך והשיב על זה הלשון שאינו כלום מפני שלא אמר בשעת קדושין דברים שהאשה מתקדשת בהם שכשאומר קדושין על בתך אינו מוכיח בדברים אלו שהאשה הוא מקדש עכ"ל. ואני לא ראיתי לשון התשובה במקומה אבל מכאן אין ראיה כלל דהתם לא היה מדבר עם האשה ולפיכך אינו מוכיח שהאשה הוא מקדש. אבל הכא שמדבר עם האשה ואומר תקחי זה בקדושין לי וכל שכן שאמר אותו בלשון לעז דודאי לשון קדושין הוא לכולי עלמא וזה ברור. הכלל העולה דלשון זה מועיל בקדושין כל שכן בהצטרף אליו דהוה מהדר לקדשה שהרי אמרו שקדשה פעם אחרת במעט חלאוה דרך חלון ולא הועיל אם כן אין לך מדבר עמה על עסקי קדושיה גדול מזה וכל שכן אם נאמין לדברי האומרים שהבת אוהבת אותו ואביה ושום אחד מקרוביה אין חפצים בו שאומרים שגזם עליהם בדברים למוסרם ולהפסידם: ולענין אם נמצא עד אחד או נשים מעידות שהיתה קטנה בזמן הקדושין לא ראיתי להאריך בזה לפי שהאשה גדולה לפנינו והעד והנשים האומרים נגד זה אני לא ראיתים אלא אדרבא אני דקדקתי בחשבון כפי זמן לידתה לפי מה שאמרו לי ונמצאת גדולה והחכם המתיר אומר שכיון שתרי ותרי ספיקא דרבנן עד אחד או נשים נאמנים דהמנינהו רבנן בדרבנן והביא לראיה תשובת הר"ם ז"ל וזה לשונו. וששאלת על יתומה שנתקדשה אם יכולה למאן אי סמכינן על עדות נשים שהיא בת אחד עשרה שנה ולא נכנסה לשתים עשרה שנה ודאי סמכינן כיון שלא בעל ואפי' שהיא גדולה אין כאן אלא קדושין דרבנן והימנינהו רבנן בדרבנן עד כאן לשונו. וזו התשובה אינה כתובה בספרים שלנו בסגנון זה ואפילו לפי דבריו אין מכאן ראיה כלל דבמילתא דעיקרה מדרבנן כגון קדושי קטנה הימנינהו רבנן אבל בדבר שעיקרו מן התורה אע"ג דתרי ותרי ספיקא דרבנן לא הימנינהו. תדע דחמיר ספיקא דתרי ותרי דהא אפי' למאן דאמר דהוי מדרבנן אם נשאת תצא לדעת רוב הפוסקים וכל שכן לפי מה שכתבנו למעלה דאפשר לקיים שתי העדויות ואין כאן תרי ותרי. וגם החכם הנזכר לא סמך על זה הטעם אלא על הטעם שאמר שהיא עדות מוזמת: ולענין הסימנין אי אמרינן כאן נמצאו וכאן היו זה לשון ר"י במוצאין לה שתי שערות אחר זמן מחזיקין לה בגדולה אפי' לחליצה ולא חיישינן שמא באו בתוך הזמן וכל שכן לדברי בעל התרומות שכתב וזה לשונו דבזמן הזה אינה ממאנת אחר שתים עשרה שנה אעפ"י שלא בעל משום דקיימא לן גומות אע"פ שאין שערות ואין אנו בקיאין להבחין בדבר זה שלא יהיו בה גומות. ועוד שמא מהני שתי שערות אפילו אחת בגבה וא' בכרסה או על קשרי אצבעותיה ומי יוכל לבדוק כל הגוף ולעמוד על אמתת דבר זה עכ"ל. והרי אתה דן ק"ו בן בנו של ק"ו בנדון שלנו דאמרינן כאן נמצאו וכאן היו. וגם החכם מודה בזה אלא שהוא אומר שיש קצת סוברים שכל זמן שלא יעידו שששה חדשים קודם הקדושין היו לה שתי שערות הרי היא בספק קדושין: ולענין התקנה אי מהניא להפקיע הקדושין הנה החכם המורה כתב שאין נחוש באלו הקדושין כלל מפני התקנה והביא מתשובת ריב"ש ותשובת הר"ר דורא"ן ז"ל לראיה ובשניהם כתוב היפך. כי הריב"ש ז"ל היה מצריכה גט לחומרא כשיש תקנה להפקיע הקדושין וזה לשון הר"ר דוראן ואם התקנה היא סתומה ולא פירשו דבר מזה אלא אמרו שלא יהא רשות ביד אדם לקדש אשה אלא בשעת הנשואין ודאי הוא שהעובר על גדרן ראוי הוא לעונשין. אבל מספקא לי אי אפקעינן לקדושין מיניה או לא ולא שאני מסופק אם יש כח בידם על זה דודאי יפה כחם בזה אלא שאני מסופק אם היה דעת הצבור להפקיע הקדושין אם לאו ואין הדבר יוצא מידי ספק עכ"ל. הרי אתה רואה בעיניך שאפי' בשיש תקנה להפקיע היה מצריכה ריב"ש גט כל שכן במדינה זו שתקנה זו לא ראינוה אלא שמענו עליה בזמן הנגידים שעברו ולעולם לא הזכירו להפקיע הקדושין כלל ומעשים בכל יום על זה והיו מענישין את עדי הקדושין והקדושין מעולם לא הרהר אדם בהם. ואע"פ שמשתי התשובות שכתב החכם היא ראיה גמורה שהיא צריכה גט אכתוב לך תשובת הרשב"א ז"ל ששאלת יש תקנה בעיר הזאת בחרם וקנס שלא לקדש בת ישראל אלא בעשרה ובשליח צבור וכו'. תשובה גט זה פוסל לכהונה. חדא דמאן לימא לן דלא נתקדשה לו כהוגן אע"פ שיש תקנה בעיר ובקנס שלא לקדש אשה אלא בעשרה ובשליח צבור דילמא עבר וקדש או לא ידע וכו'. הרי לך בהדיא דעבריין הוי והקדושין קדושין ואם לא ידע בתקנה אפילו עבריין לא הוי וכל שכן במצרים שאין תקנה זו ידועה ומפורסמת אפילו לחכמים: ולענין חכם שאסר אם חבירו רשאי להתיר. מלתא דפשיטא היא דאינו רשאי להתיר אפי' גדול ממנו בחכמה ובמנין וכ"ש היכא דרבים אסרו ואחד מתיר דת"ר הנשאל לחכם ואסר לא ישאל לחכם ויתיר כתב הראב"ד ז"ל דטעמא הוי משום דשויא כחתיכה דאיסורא דשוב אין לה היתר דאפילו התיר השני אינה ניתרת ואפי' היה גדול ממנו בחכמה ובמנין ודוקא בדבר של שיקול הדעת אבל טעה בדבר משנה ואסר רשאי חבירו להתיר. אבל בחיוב וזכות המומחה ממנו חוזר ומזכה ולזה הסכים הרשב"א ז"ל. והא דנפקי שיפורי דרבא ואסר וכו' לאו דוקא דתחלה נפקי שיפורי דשרי וכן כתב הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל. והר"ן ז"ל העלה דטעמא הוי משום כבודו של ראשון ונפקא מינה שאם הודה הראשון לדברי השני רשאי להתיר אפי' בשיקול הדעת. אי נמי לא הודה לו אלא שהשני גדול מהראשון חוזר הוראתו של ראשון ומתיר מה שאסר. כך נראה לי להלכה ולא למעשה כי אין בי כח לחלוק על אבות העולם ז"ל עד כאן לשונו. הנך רואה בעיניך שהחכם לא היה רשאי להתיר ואפי' שיאמר שלא ידע שאסרו אחרים אין התרתו כלום ואפילו שיודו לסברתו או לשיקול דעתו דשויא כחתיכה דאיסורא כל שכן דאין מי שיודה לו ולא לשיקול דעתו. והאוסרים רבים והוא יחיד. ובענין החכמה איני כשר לעדות שאני נוגע בעדות: ולענין העדות שהרי אין זמן כתוב בקבלת העדות הדבר ברור שאין עדות זה כלום שאעפ"י שבזמן העדות היא עדות שאתה יכול להזימה שהרי אמרו ביום חמישי שעבר מכל מקום אם יבאו עדים להזימם עכשיו אין יכולין להזימם מתוך קבלת העדות שהרי אין ידוע מתוכו אי זה חמישי הוא. ותו דמזה הטעם בעצמו אין מכחישין עדות הראשונים דדילמא יום חמישי מאוחר או מוקדם היה למעשה הראשונים וזה הדבר ברור כשמש לא השגיח עליו החכם בחקירותיו בשאלה ואעפ"י שהדבר ברור שהוא טעות סופר מכל מקום לא נוכל ללמוד שהם מכחישין את הראשונים עד שיקבלו עדותן פעם שנייה או מקבלי העדות יאמרו כי ביום שנתקבלו הראשונים נתקבלו האחרונים: ולענין אם משרתי הבית כשרים להעיד. דבר ברור הוא שלא נחשדו ישראל הכשרים להעיד שקר ואפילו האוהב והשונא דפסולין לדון כשרים להעיד ולא יהיה משרת הבית גדול מאוהב שהוא כשר וזה פשוט. הכלל העולה דצריכה האשה גט וכן היה שהרצו אותו במעות עד שנתן לה גט. והנראה לעניות דעתי כתבתי: