שו"ת חתם סופר/ליקוטים/סימן קא
באשה הנשאית לכהן שילדה ואמרה מיני' שבא עליה בזנות טרם שנשאה והוא מכחישה אי שרי לקיימה, וביאור סוגי' דארוס וארוסתו יבמות ר"פ אלמנה לכה"ג ס"ט ע"ב.
נקיטנא חומרי דמתניתא לסדר פסקי הרמב"ם ומה שנאמר מרבותינו האחרונים ומה שנלע"ד. הרמב"ם (פסק) כלישנא קמא ודמהימנות ע"י בדיקה כשמואל להכשיר ולא לעשותו ממזר ודאי לפסול וגם אוכלת תרומה ע"י הולד כבמתני' ילדה תאכל אך לא לפטור מחליצה אבל האב נאמן עליו להורישו בנכסיו וכ' ה"ה בטעם שנאמנת להכשיר ולא לפסול משום דלהכשיר בלאה"נ ספק ממזר כשר מה"ת ורק משום חומרת יוחסין דרבנן משו"ה האמינו לאם משא"כ לפסול להתירו בממזרת וכ' הגאון בית מאיר סי' ד' דלא הוי סגי לי' לה"ה בטעם המבואר בנמוק"י משום דאוקמי אחזקת כשרות משום דעיקור הך חזקה הוא חזקת צדקת וחזקת בודקת ומזנה והנה הרמב"ם פסק ג"כ באשת אש שזינתה אינה נאמנת לומר שהוא ודאי ממזר שזינתה עם ישראל אלא תלינן שמא זינתה עם גוי והולד כשר ומשו"ה לא הוי רק ספק ממזר עיין זה בבית שמואל סי' ד' ס"ק נ"ב ע"ש והתם מה כשרות וצדקת שייך אי זנתה עם גוי או עם ישראל ודוחק לומר משום דר"ת ס"ל אינה חייב מיתה על ביאת גוי או אינה נאסרת זה דוחק ע"כ כ' ה"ה טעם הנ"ל והקשה ב"ש סי' ד' ס"ק ל"ט עכ"פ מה יענה ברוב פסולי' דלא הוי ספק בלא דבורה והגאו' ב"מ סי' הנ"ל וכן הגאון קה"ח בספ' שב שמעתת' שמעת' ד' כתב די"ל עפ"י מש"כ הפ"י פ"י יוחסין דהתורה התיר' ס' ממזר אפי' איכא רובא וביארו הם עפ"י מש"כ שיטה מקובצת פ' קמא דבב"מ גבי עשירי ודאי ולא עשירי ספק דרובא דאיתא קמן איכא נמי איקבע מיעוטא קמן ומידי ספיקא לא נפקא אלא שהתורה התירה אותו הספק דסמכינן ארובא אבל לעולם נקרא ספק על כן היכי דמיעטה רחמנא עשירי ודאי ולא עשירי ספק גם זה הספק דאיקבע מיעוט איסורא נמי בכלל ולא ספק שהרי ספק נקרא וזהו כונת השמ"ק שם וא"כ י"ל ה"נ כיון דכתיב ממזר ודאי ולא ספק א"כ כל ספק התירה התורה אפי' במקום רוב פסולי' אלו כונת דבריהם עם תוספ' נופך משלי ויוצדק זה לפמש"כ איש עני במקום אחר דהא דס"ל לרמב"ם בעלמא ספיקא דאורייתא לקולא לא מספק ממזר מפיק לי' אלא מאל תחלל בתך להזנותה א"ש אבל למאי דס"ל דרמב"ם מס' ממזר יליף לי' עיין ר"ן ספ"ק דקידושי' ע"כ ליתא להנ"ל שוב הקשה ב"ש שם ולפסול נמי תאומן לישא ממזרת דהא בלא דברי' הו"ל ספק ובספק קהל יבוא גם בזה תי' ב"מ עפ"י מ"ש חי' רשב"א פ' י' יוחסין דס' ממזר יבוא כ"ע אית להו אבל ספק קהל יבוא לית לי' לרא"ל א"כ י"ל ק' הנ"ל:
וכשאני לעצמי נלע"ד לישב ב' קושי' ב"ש הנ"ל וגם מה שנתקשה מהרש"א בקידושי' דמהפך דרב ושמואל ולא קאמר האמת כהצריכותא דרוב פסולי' אצלה ופ"י האריך העמיק בקו' זו ותו יש לעיין מ"ט באמת דר"ג מתיר אפי' ברוב פסולי' ור"י פוסל אפי' ברוב כשרי' ולא ניזל בתר רובא ככל התורה דהנה במשנת מכשירי' תינוק נמצא מושלך בעיר שרובה ישראלי' וכו' קאמר ר"י דאזלינן בתר רוב משליכי' אפי' יש שם רק שפחה א' תלינן בה שדרכה להשליך ומבואר שם בהרע"ב בשם תוספתא דת"ק נמי מודה אלא ס"ל גם בנות ישראל משליכין מחמת רעבון עי"ש וכן עוד שם נמצא בה בשר אזלינן בתר רוב טבחי' או בתר רוב אוכלי בשר וכן פת בתר נחתומי' עי"ש מבואר דאין לנו לילך אחר רובא קרקפתא דגברי הדרי' ומצויים שם אלא הנכנסי' בזה הספק אבל אינך אינם מתחשבי' והנה בירושלמי סוף פ"ק דכתובות ועיין פ"י שם איתא ר' יהושע ס"ל הזנות רצה אחר הפסולי' וא"כ אפי' כל העיר כשרי' ויש שם איזה נתיני' וממזרי' כולם אינם מתחשבי' כלל כמו דאזלינן בתר רוב משליכי' אמנם ר"ג ס"ל חזקה אשה מזנה בודקת ומזנה ואינה שומעת לפיתוי הפסול נמצא נהפוך הוא ויצאה מן הספק כל הפסולי' אפי' רובן פסולי' כי רוב נשים לא תשמענה לפיתוי פסולי' והשתא לפי"ז נימא אנן דודאי ב' הסברות אמיתיו' הן דרוב המזני' המה הפסולי' ולא שכיחא זנות אצל הכשרי' אלא המיעט אמנם רוב בנות ישראל בודקת ומזנות ולא תשמע אלא למיעוט הכשרי' נמצא כל שתוקי שבא לפנינו יש לנו ב' חזקות דאתי מכח רובא המתנגדי' זה לזה והו"ל ספק שקול בין יהי' רוב כשרי' בין יהי' רוב פסולי' וספק ממזר רחמנא שריא ע"כ מותר מה"ת ומיושב קושי' מהרש"א ופ"י הנ"ל אך מדרבנן אסור ספיקא ולר' יהושע אפי' ברי שלה לא מהני לכך אוסר אפי' ברוב כשרי' דעכ"פ ספיקא הוי ואיסור מדרבנן ולר"ג דאלים לי' ברי דידה הימנוה רבנן לברר ספיקא אפי' ברוב פסולי' כיון דבלא דבריה נמי אינו אלא ספק שקול כנ"ל ומותר מה"ת ומיושב קושי' ראשונה דב"ש דאפי' ברוב פסולי' נמי מותר מה"ת בלא דבריה וא"ש אך כל זה כשאומרת להכשיר הולד ולא מפיק נפשה מהחזקה שהחזקנו אותה לרוב נשים בודקת ומזנה ולאו כל כמינה לאפוקי נפשה מחזקתה וכה"ג אמרינן פ' עשר' יוחסין לאו כל כמיני' לאפוקי נפשי' מחזקת בריאי' עיי"ש ומיושב קו' שנייה דב"ש ומה דפסק רמב"ם באשת איש דאינה נאמנת לומר שהוא מישראל ויהא ממזר ודאי הוא פשוט דהרי רובא דעלמא כותיי' נינהו וגם הזנות רצה אחריהם ומכש"כ זנות א"א ומ"מ ספק מיהא הוה ולא ודאי כשר דבממזר עשו רוב כספק ועוד כבר הארכתי והוכחתי במקום אחר דאפי' לר' יהושע דס"ל הזנות רצה אחר הפסולי' מ"מ רחוק הוא שתשמע לאיש אשר לו ערלה כי חרפה היא לנו ובפ"ק דכתובות בארתי זה ומיושבי' פסקי הרמב"ם בזה:
ואמנם מה שאינו מאמין להאב לפטור אשתו מהחליצה לא מצא ה"ה ישוב דהרי מאמינה לתרומה וכ' הב"ח סי' ד' דסביר' לי' דארוס וארוסתו דלכ"ע אסורה הא דהאמין רב ושמואל באיסור דאורייתא אבל בפנוי' דלהאי דלכ"ע איסורא לא מצינו בדברי רב ושמואל אלא אביי ורבא הביאו דמיון ממשנתינו ילדה תאכל בתרומה ואינהו הוה סברי' תרומה דאוריי' אבל למאי דפסק הרמב"ם תרומה דרבנן אין ראי' ממתני' לאיסו' דאוריית' ודבריו דחוקי' ועיין בב"ש סי' ד' ס"ק מ' ובנב"י כ' דלתרומה נאמנת על עצמה ולא על אחרי' וצ"ע א"כ מאי מייתי רבא מתרומה אארוס וארוסתו דהוה להתיר עצמה לארוס ובני' לקהל אע"כ תרומה נמי הרי מאכלת עבדים ובני' תרומה והבנים משמשים ע"ג מזבח ובתשו' הרא"ש כלל פ"ב צווח ממ"נ אי נאמין ליורשו להוציא ממון מחזקת יורשי' למה לא נאמין לחליצה עיי"ש שהאריך והגאון קצה"ח בשמעת' ד' הנ"ל כ' דהאמנת האב בתורת יכיר אינו משום שנאמין לדבריו שהאמת כן הוא כאשר אמר אלא שהתורה נתנה לו רשות שהוא יאמין למי שירצה אעפ"י שאותו לא מהימן לדידן כגון אם היא אומרת ממך הולד הזה ולא הפקרתי עצמי לאחרים אע"ג דאנן לא נאמין לה מ"מ יש לו רשות להאמין בלבו לה ואז כל מה שנוגע בענין הולד מחזקינן אותו כבנו משא"כ לענין חליצה שהוא דבר שאינו נוגע לולד אין להאב נאמנת והוא סברה חדשה, ולפענ"ד מירושה י"ל עיי' תשו' רשב"א סי' תר"י משמע כל שאומר זה בני הוי כמצוה מחמת מיתה שזה יירש אותו וא"כ אפי' לא יהי' בנו הו"ל כמצוה מחמת מיתה וכיון שלא חזר בו קודם מותו הו"ל כאומר כל שעה ושעה זה ירשני ונוטל אפי' בנכסי' שנפלו לו אחר אמירה כי הוה ממש כאומר כן בשעת מיתה ובש"ס פי"נ דלא קאמר הכי משום דמדאורייתא קאי ועדיין לא נתקן הא דמצוה מחמת מיתה משו"ה קאמר דאיצטריך יכיר לנכסים שנפלו לו אח"כ עיי"ש. ושמעתי מקשי' בש"ס קידושין דקאמר משתקי' אותו מנכסי אביו ולא צריכא דתפיס דקשה לרמב"ם דס"ל תוקפו כהן אין מוציאין אותו מידו אפי' אחר שנולד הספק א"כ ה"נ אמאי לא יועיל תפיסה ולק"מ אפי' אי בא עלי' ארוס בודאי מ"מ לא יועיל תפיסה נגד היורשי' דהו"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי כמו גבי ספק ויבם ביבמות פ"ד אחין ועיין תוס' ריש מס' בב"מ וה"נ דכוותי' ופשוט:
נחזור להרמב"ם דפסק דאין פוטר אשתו מחליצה נלע"ד טעמו עפ"י מ"ש תוס' חגיגה י"ד ע"ב ד"ה בתולה וכו' שדבריהם צריכי' ביאור קצת מ"ט לא מקשי' מרישא ראוה מדברת די"ל התם עבדי איסורא שמסתתרת י"ל אינה נאמנת משא"כ בתולה שעיברה לא איבדה נאמנות שלה שאפשר שנאנסה או עיברה באמבטי אבל ממעוברת הקשה שפיר ושם בכתובות המ"ל הך צריכות' אלא עדיפא מיני' קאמר והנה תירוצם צריך לומר כך בשלמא בתולה שעיברה שתחלת דינה אעצמה להתירה לכהן גדול נאמנת וממילא שוב בני' ראוי' לכה"ג משום דאם תינשא לכה"ג תיעבד איסורא ומהימנינן לה אבל בבבא דמעוברת תחלת שאלתינו מה טיבו של עובר זה ולא על עצמה כלל שאפי' תאמר שקר לא תעביד היא איסורא אלא הולד וס"ל לר' יהושע אינה נאמנת בכך זה הוא כונת התוס' שם וכן נ"ל דעת רמב"ם בחבורו שאחר שכ' דין מדברת נבעלה כ' ואפי' היתה מעוברת וכו' ע"ש ומאי רבותא דמעוברת מראינו שנבעלה אע"כ משום שתחלת דינה אעובר והיא לא עבדי איסורא ואפ"ה הימנה ר"ג משום דהיא וולדה הכל חד הנה כי כן בודאי מודה מי שיש לו בן מפנוי' ושוב נשא אותה הפנוי' ואין לו בן אחר אזי היא פטורה מחליצה דכיון דהיא עבדה איסורא במה שנשאת לשוק נאמנת על עצמה ועל אחרים כשם שנאמנת לתרומה אך הרמב"ם מיירי שזינה עם פנוי' ושוב נשא אשה אחרת ומת בלא בנים ונתיר אשה זו בלא חליצה עפ"י עדותה של פנוי' זו זה לא אמרינן כיון דהפנוי' לא עבדי איסורא לא נאמן עדותה להתיר אשה זו לשוק זה נ"ל דעת רמב"ם נכון לדינא ואפשר לא יחלוק עליו אדם בזה. ונ"ל להביא ראי' לפסק רמב"ם דהנה המרדכי פ"ב דיבמות מקשה אמתני' התם מי שיש לו אח מ"מ זוקק ליבום ובן מ"מ פוטר ומסיק לרבות ממזר והקשה לרמב"ם איך פוטר ממזר נימא מדאפקרי נפשי' וכו' ותי' בהיותה חבושה עמו בבית האסורים ובס' בני אהובה הל' יבום כ' דיש למצא ממזר בהלך בעלה למדינת הים ובאו עדים ואמרו מת בעלה ונשאי' ושוב בא בעלה שבנה מן הראשון ממזר ולא שייך למימר כי היכי דאפקרה נפשה וכו' אלא דס"ל למרדכי דומי' דבנה משפחה ונכרית דתנן בהך מתני' ועיין ב"ש רס"י קנ"ו. ולכאורה צ"ע להמרדכי אליבא דרמב"ם דמתני' רפ"ב דיבמות מיירי ע"כ בהי' חבושי' א"כ מ"ט דחיקא לי' לרבא לאקומי מתני' דילדה תאכל בתרומה נמי בכי האי גוני וכאביי מיהו להב"ח הנ"ל לק"מ דלרבא דס"ל תרומה דאוריי' ממילא מהימן נמי לחליצה ולק"מ ק' מרדכי ולא איצטריך לאוקמי מתני' בחבושים אבל למש"כ לעיל דלא כהב"ח ק' אהמרדכי תו ק' לי אהמרדכי לוקמי בנשא ממזרת שקידושי' תופסי' ובנו ממזר דהולך אחר הפגום ולא שייך אפקרא ולזה י"ל עיקור ק' המרדכי אבבא דשפחה וגוי' דתיפוק לי' בלאה"נ אפי' ישראלי' כה"ג אינו פוטר משום כי היכי דאפקרה ואמנם לזה י"ל דמיירי בנתיחדה לו כבתשובת הרא"ש מייתי ברמ"א סי' ד' בשלמא בממזר מערוה לא שייך נתיחדה לו ערוה דאוריי' אבל שפחה שייך שפיר נתיחדה ולק"מ ק' המרדכי ואולי לית לי' סברת הרא"ש דמחלק בין נתיחדה לו או לא מ"מ ק' ראשונה קשה מ"ט לא מוקי רבא כאביי בחבושי' עכנ"ל מכאן הוציא הרמב"ם דינו דתוס' הקשו שם מה צריך ללמוד אחוה מבני יעקב לימא פשוט הוה סד"א כיון שאין לאמו אישות ע"ש ולהרמב"ם א"ש דהוכיח הש"ס מדהבן ממזר פוטר ע"כ לא מיירי מבא על אחותו דא"כ אינה נאמנת דמדאפקרה נפשה וכו' וע"כ בנשא ממזרת מיירי שיש לו בה קידושי' בחייבי לאוי' וא"כ יש לו אישות בהאם וע"כ הוצרך לומר אחוה מבני יעקב ומוכח דינו של הרמב"ם וגם מוכח דיחדה לו לבעלה תמיד מועיל כתשו' הרא"ש דאלת"ה תקשי בבא דשפחה ונכרית וא"ש הכל בעה"י, והנה רש"י פי' דשמעתין דלהאי איסורא פי' שאסרו וגזרו על יחוד פנוי' נראה שדקדק כן משום דס"ל כשי' הראב"ד דלא יהי' קדשה לא שייך אלא במופקרת אבל יחיד שבא על הפנוי' אינו עובר בלאו נמצא לגבי האי לאו איסורא משא"כ אי נימא דאפקרה נפשה לגבי אחריני ה"ל איסורא לא תהי' קדשה ויש לדחות זה מ"מ להשמר מזה פירש"י דודאי מכיון דכבר אסתתר שוב אין אפטרופוס לעריות ולא שייך לחלק בין איסורא להתירא רק אנו דנין על תחילת הסתירה והיחוד עם איש ולענין הסתירה והיחוד הוה תרוויי' איסורא בשוה ושוב מכיון דעברה ואסתרה אין אפטרופוס לעריות וק"ל:
ואמנם בסוגי' ראוה מדברת ס"ל לר' יהושע הכי ומשמע לר"ג דהילכתא כוותי' יש אפטרופוס אע"ג דאסתתר אך הפ"י הקשה שם הא פ"ק דחולין ס"ל לסתמא דתלמודא בפשיטות אין אפטרופוס ומה שתי' מורי הגאון בהפלאה ז"ל דהתם אי לא הוה אזלינן בתר רובא אבל השתא דאזלינן בתר רובא יש אפטרופו' לא נראה לי דעכ"פ נימא דאפי' אביו ואמו חבושים זע"ז אפי"ה איכא מיעוט נואפי' דאין אפוטרופוס א"כ עכ"פ אם היא והנואף חבושים זע"ז פי' מיוחדים ונסתרים מרצונם פשיטא דנימא דרוב אין אפטרופוס ואש בנעורת ע"כ הנלע"ד אדרבא בודאי לא יחלוק ר"ג אהא דאין אפטרופוס אך כיון דס"ל לחזקה אשה בודקת ומזנה והאשה יודעת מאוד אם תתיחד ותסתתר שוב אין אפטרופוס וא"א לה להנצל ע"כ חזקה שלא נסתרה עד שבודקת עם מי היא מתיחדת שמא או ודאי תבוא לידי בעילה ור' יהושע ס"ל כיון שכבר אסתתר אז אנחנו דנים אין אפטרופוס ונבעלה אבל קודם סתירה אין האשה מחלטת שתבעל לו ע"י סתירה זו ואינה בודקת ומסתתרת עם פסולים שהזנות רצו אחריה ושוב כיון דאסתתר אין בידה להציל עצמה ומיושב קו' פ"י דכ"ע ס"ל אין אפטרופוס וא"ש דברינו הנ"ל בדקדוק לשון רש"י:
אמנם לשיטת רמב"ם דס"ל דכל ביאת פנוי' אית בי' לאו דלא תהי' קדשה א"ש טפי דלהאי ולעלמא איכא איסורא דאורייתא ומה שמקשין להרמב"ם א"כ איך משכחת קנס באונס ומפתה הא לוקה לק"מ דרמב"ם מפרש מפתה בקרא במפתה לשם קידושין אלא שאביה ימאן לתתה לו כמבואר במס' קידושי' וברמב"ם הל' נערה וכן באונס כיון שהמאנס יודע ולו תהי' לאשה לא יוכל לשלחה א"כ לא הוי בועל שלא לשם קידושי' ואינו עובר על לאו ובזה מיושב הטיב שיט' הרמב"ם דבממזר ליכא לאו אא"כ קידש ובעל אבל בעל בלא קידושי' לא א"כ מאי פריך ש"ס פ' אילו נערות לר' יצחק קשי' ממזרת הא ליכא לאו בבעילה בלא קידושי' והשתא א"ש בממ"נ כיון דא"א ליבעל לשם קידושי' משום איסור ממזרת א"כ ממילא עובר על לאו דלא תהי' קדישה וקשי' ממזרת וא"ש אך הרמב"ם בעצמו לא תי' כן לחכמי לוניל ובחי' למס' כתובות ביארתי יותר בעה"י:
והנה מבואר בנימוק"י סוף פ' אלמנה לכה"ג וכן בטור אה"ע סי' ד' כשהארוס מכחיש מ"מ היא נאמנת ושרי' לעלמא אך לא להארוס דשוי אנפשי' חתיכה דאיסור' וגם לא להכשיר הולד דהאב נאמן מטעם יכיר ועוד דה"ל ברי וברי ולא אמר ר"ג ומ"ו הגאון בהפלאה ז"ל במשנה ראוה מדברת הניח דברי הטור בצ"ע דאיך מותרת היא לעלמא כשהבעל מכחישה הא הו"ל ברי וברי ובמ"כ לא ראה שגם הנמוק"י בשם ריטב"א כ"כ ולק"מ דלא שייך ברי וברי אלא במה דהוא שייך בגוי' ושניהם בעלי דבר ומכחישי' זה את זה כגון משארסתני נאנסתי דבעי להוציא ממנו הכתובה אילו הי' הוא טוען ברי נגדה לא היתה נאמנת והה"ד ה"נ להתיר הולד או להנשא לו בלאו האי טעמא דשוי אנפשי' חתיכה דאיסור או נאמנת מטעם יכיר נמי שייך ברי וברי אפשר אבל להתיר האשה לעלמא דהוא לא שייך בגוה אזי אין הארוס אלא כעד א' דעלמא שאומר ברי על אשה פלוני' שהיא פסולה דאינה נאמן להוציאה מחזקת כשרותה ולא שייך ברי וברי אלא בבע"ד אבל לא בעד א' שיפסל אדם כשר וזה הארוס איננו אלא כעד א' דעלמא לענין כשרות האשה לעלמא וזה ברור לענ"ד ע"כ נ"ל באשה שנשאת לכהן ושוב ילדה ואמרה מיני' שבא עליה בזנות טרם חתונתם והוא מכחישה אם רוצה לקיימה אין כופין לגרש' בדיעבד כיון שהיא אומר' לכשר נבעלתי והוא אינו נאמן נגד עלמא ולדידי' נמי לא שוי' חתיכ' דאיסו' שהרי אינו אומר לפסול נבעלה ולא דמי לארוס דכ"ע פסולים אצלה דאסורה לבעל משא"כ בפנוי' אע"ג דלגבי דידי' הוית כלא נבדקת שהרי הוא אומר שאינו מיני' מ"מ לא שוי' נפשי' כחד"א דאפשר לכשר אחר נבעלה ולדידן היא נאמנת א"כ תו לא שייך חומרת יוחסין כנלע"ד להורות. [ועיין ח"ס אה"ע ח"ר סי' ט' וסי' י']. פק"ק פ"ב יום ג' ד' סיון תק"פ לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: