שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן רג
שלמא רבא תיתי מן שמיא וחיים טובים מתוקני' להרב הגאון הגדול המפורסם נ"י ע"ה פ"ה כקש"ת מו"ה ירמי' נ"י אב"ד ור"מ דק"ק סאנטוב יע"א, ולבנו חורגו הרב המאה"ג המפורסם כקש"ת מו"ה אברהם אבוש אב"ד ור"מ דק"ק קערעסטור יע"א:
אשר אותה נפשם היפה ובקשו ממני להצטרף עם רבני גליל זעמפלין להסיר מעל שכם הרב האברך מו"ה אבוש הנ"ל את סבל אשתו או לגרשה בע"כ או להתירו ע"י מאה רבנים לישא אשה על אשתו כמבואר בפסק הרבנים הנ"ל והמה בכתובי' שות שתי יסודתם בהררי קדש על ג' שרשים:
א' עפ"י גביית עדות שתובעת תשמיש בפני רבים וה"ל עוברת על דת ואפי' בלא התראה נמי מצוה לגרשה ובמקו' מצוה לא תיקן רגמ"ה:
ב' עפ"י הרב בעצמו שראה דברים מכוערים שמצוה לגרשה והעתיקו הרבנים הנ"ל לשון תשו' מבי"ט שהוא נאמן על זה לשווי' עלי' דידי' חובה ומצוה לגרשה ולדחות תקנת רגמ"ה עי"ז:
ג' שנתברר עפ"י עדים שמאוסה עליו הן במומא דגופה והן במדותי' שהיא מקשטא לי' פומי' כל היום מנואץ ועפי"ז החליטו היתר הנ"ל:
ואני איני כדי ששלחתם אלי ואמנם השתא דאתינא לגו לא אהי' כעיור הנמשך אחרי הפקחי' לכל אשר יחפוצו יטוהו מבלי שאשים עיוני על מוצא ושרש הדין ע"כ אענה חלקי וה' אתנו שלא אבוש ולא אכלם:
הנה מה דפשיטא להו דלבעלה לא בעי התראה אעפ"י שנמשכו בזה אחרי תשובת האחרונים מ"מ הדבר צ"ע, הר"ן פ' המדיר דף צ"ח ע"א מייתי דהראב"ד ס"ל העוברת על דת איבעי' ולא אפשטא אי מותר לקיימה ומספיקא לא כייפי' לי' ומ"מ מצוה לגרשה ומייתי לי' הרא"ש שם בלי שום חולק אח"ז כ' הר"ן בשם רשב"א דעוברת על דת מסתברא דאיפשטא איבעי דמותר לקיימה וכ' ה"ה פכ"ד מאישות הלכה ט"ז דס"ל לרשב"א דבסוטה כ"ה ע"א דבעי' הש"ס בעל שמחל על קנויו מהו באת"ל דמותר לקיימה קא בעי לי' וכל את"ל הלכתא היא ומשמע לכאורה קצת מלשון הר"ן דהראב"ד ורשב"א פליגי דלראב"ד לא אפשיטא איבעיי' ומספיקא אזלי' לקולא ולרשב"א אפשיטא לקולא ולכאורה אין שום נפקא מני' אלא להראב"ד נהי דלא כייפי' מספיקא מ"מ מצוה לגרשה ולרשב"א אפי' מצוה ליכא וכ"כ חלקת מחוקק סי' קט"ו סקי"ח אמנם בב"ש שם סקי"ט פליג וס"ל לכ"ע מצוה לגרשה ע"ש וכן משמע קצת מלשון רשב"א שהעתיק במהרי"ק סוף שרש ק"א ענף ד' שכ' וז"ל והדעת נוטה שלא גזר אלא לגדור בפני הפריצים וכו' אבל לא ע"ד שתתפשט תקנתו אפי' באותן שאמרו חכמי' שיוציא שלא בכתובה וכו' יע"ש משמע קצת דהיינו יוצאת שלא בכתובה דעוברת על דת וכדומה וס"ל דאהני לא תיקן רגמ"ה וע"כ משום דמצוה לגרשה. וכ' ב"ש שם דגם תוס' ס"ל כרשב"א וכוונתו על תוס' סוטה כ"ה ע"א ד"ה שמע מינה וכו' תראה למעיין שם:
והנה ראיתי למ"ו בהפלא"ה שהקשה בכתוב' ט' ע"א סוגי' דפ"פ אמרי' דנאמן לאוסרה ומוקי לי' באשת כהן או בנתקדשה בפחות מבת ג' שנים ויום א' דליכא ס"ס והקשה לר"ת דס"ל התם ג' ע"ב ד"ה ולדרוש להו וכו' דע"י בעילת גוי אינה נאסרת א"כ אכתי ה"ל ס"ס שמא באונס ואת"ל ברצון שמא ע"י גוי עכ"ד והי' נ"ל ליישב משום דעכ"פ עוברת על דת מיהת הוי' בנבעלת ברצון לגוי ונהי דמ"מ התירה ר"ת היינו משום דס"ל דלא אפשטא איבעי' דמספיקא לא מפקי' ומ"מ היינו כשידעי' דנבעלה לגוי אבל הכא דאיכא ספק לישראל ומשום ס"ס אתאינן עלה והשתא דספק השני שמא ברצון לגוי לא הותר אלא מספיקא דלמא עוברת על דת מותר לקיימה לא מקרי ס"ס להתיר וכה"ג כ' תוס' שם ט' ע"ב ד"ה אי למיתב לה וי"ל דלא חשיב ס"ס כה"ג וכו' וע"ש אע"ג דיש לחלק ולומר דהתוס' לא כ"כ אלא לגבי ממון דלא אזלינן בעלמא בתר רובא להוציא מחזקת ממון ותוס' נמי לא כתבו דמהני ס"ס גבי ממון אלא התם דאיכא ברי ושמא ומגו וחזקה כמבואר שם י"ב ע"א ור' יהושע דפליג אר"ג ור"א ועדיף לי' חזקת ממון מכל הני אהא כ' תוס' דבאיכא ס"ס מודה עכ"פ לר"ג ור"א ועפ"י מ"ש פני יהושע שם ויעויי' בתומים בתקפו כהן אות ק"כ וע"ז תירצו דלא הוה ס"ס גמור משום דאיכא צד לומר אימר קודם שנתארסה נאנסה והיינו משום דבא להוציא מחזקת ממון בעי' ס"ס אלים משא"כ הכא אפשר דלא בעי' ס"ס אלים כולי האי באופן שאין ראי' כל כך מתוס' הנ"ל מ"מ בלאה"נ סברא נכונה היא ליישב ק' מורי הגאון הנ"ל דהוה ס"ס לחומרא:
אלא דצל"ע מה עלה על דעת ראב"ד והרא"ש הנ"ל למימר דאיבעי' לא איפשטא הא מבואר התם במסקנא דאפי' בקינא לה יכול למחול על קינויו מכ"ש בעוברת על דת וגם מה צריך ה"ה להביא עצות מרחוק דאת"ל הלכתא היא ה"ל כמסקנא דאיפשטא איבעיין בהדי' אע"כ נ"ל פשוט דהראב"ד מיירי בעברה אחר התראה והרשב"א מיירי בעברה בלא התראה ולא פליגי וא"ש הכל בעז"ה בתחלה איבעי' לי' באת"ל מותר לקיימה והיינו כשעברה על דת קודם התראה אכתי מיבעי' לי' אי יכול למחול על קינוי' ואהא מסיק אחר שעברה על הקינוי ונסתרה אינו יכול למחול ובזה אכתי לא נפשוט לו עברה ע"ד אחר התראה שאסור לקיימה דקינוי וסתירה גרע טפי ועמ"ש פרישה אות א' והה"נ דליכא למיפשט דיכול לקיימה בעברה אחר ההתראה מהא דיכול למחול הקינוי קודם סתירה ז"א דהתם עדיין לא עברה על הקינוי ואם תעבור אחר המחילה ליכא פריצות ואפקרותא כ"כ כיון דמחל לה בעלה הקינוי וכסברא שכ' תה"ד סי' רמ"ב א"נ הא קמן דלא קפיד הבעל ובקפידא תלי' כמבואר בש"ס סוטה הנ"ל נמצא לפ"ז בעברה קודם התראה איפשטא דמותר לקיימה דהרי באת"ל מותר לקיימה קו' בעי לי' אי יכול למחול על קינוי ומהא מיירי הרשב"א דמייתי ה"ה והר"ן ובעברה אחר ההתראה לא אפשטא דהא כי קמבעי' לי' אי יכול למחול על קינוי אפי' אחר סתירה יש בכלל זאת האיבעי' גם עוברת על דת אחר ההתראה ולזה נתכוון תוס' בסוטה שם לומר בכלל האיבעי' הא עוברת ע"ד אחר ההתראה וכדאיפשטי איבעיי' מסתירה לאיסור אכתי לא אפשוט מעוברת אחר ההתראה ולזה נתכוון הראב"ד והרא"ש דמיירי להדי' בתר התראה כמבואר למעיין דקאי אהפסד כתובה וזה ברור לע"ד ואין כאן מחלוקות וז"ל הב"ח ומ"מ ואם רצה לקיים וכו' פי' היכי דאיכא עדים והתראה מיבעי' וכו' ולא אפשטי' יע"ש וק"ל:
והנה הא דכ' האחרונים דלענין שיהי' מצווה לגרשה לא בעי התראה מרי' דכולי' הוא תה"ד סי' רמ"ב ומהר"מ פאדווא סי' י"ג ונחזי אנן מאין הוציאו כן דהא הראב"ד שהזכיר דמצוה מיהת הוה מיירי בעברה אחר התראה והרשב"א דמיירי בלא התראה לא הזכיר שמצוה לגרשה ומהר"ם בר ברוך שבתשובת מיימוני סי' ט"ז כ' בסוף התשובה ראי' שרגמ"ה לא תיקן בעוברת על דת מהרמב"ם דכ' שאין לה כתובה שלא תיקנו אלא שלא תהא קלה בעיניו להוציאה והאי תהא קלה ש"מ שמצוה לגרשה ולא תיקן רגמה"ג בהאי גוני ע"ש הנה שם הי' מעשה בעברה על חרם אחר ההתראה כמבואר למעיין שם בתשובה באריכות וגם הראי' מהרמב"ם דמייתי מיירי אחר התראה דהרי הרמב"ם מיירי מכתובה וברור דלא מפסדת בלא התראה וע"כ גם ראי' מהר"ם בר ברוך מהכא מיירי:
וגם מ"ש מרדכי בכתוב' פ' המדיר ראי' אחרת מהא דסוף גטין שנקרא רשע כשרואה אשתו יוצאת בשוק וראשה פרועה ואינו מגרשה אין ראי' דס"ל אפי' בלא התראה דלעולם איכא למימר כל שלא עברה ההתראה עדיין לא חציפה מילתא כולי האי אלא דמ"מ רשע הוא דה"ל להתרות בה כדי שתבוא לידי גירושין אם תעבור וכן יתפרש כוונת תוס' גטין שם ד"ה עם בני אדם וכו' ומלשון רשב"א שכתבתי לעיל נמי משמע דליכא מצוה אלא בהתראה מדכ ביוצאת בלא כתובה לא תיקן רגמ"ה משמע דכל שנוטלת כתובה ודאי תיקן והיינו בעברה בלא התראה וכן יש להבי' ראי' מהטור שכ' סי' קט"ו דכשהוא טוען שעברה אחר התראה והיא מכחשת תשבע שכדברי' כן ולא הפסידה כתובתה ואפ"ה מצוה לגרשה משמע הכא דהרי ידע בעצמו שהתרה בה ועברה ומה לו לשבועתה אדרבא הרי נפשו יודעת מאוד שגם נשבעת לשקר וכי יכול החי להכחיש את החי שם כ' אפ"ה מצוה לגרשה וה"ל להטור לאשמועי' הך רבותא אפי' באינו טוען שהתרה בה אע"כ אז אפי' מצוה ליכא והתימה גדולה על מהר"ם פאדווא סי' י"ג הנ"ל שרוצה להוכיח דהטור ס"ל דבלא התראה נמי מצוה לגרשה שהרי כשנשבעת אפ"ה מצוה לגרשה ותימה רבה הא מיירי שהוא טוען ברי שהתרה בה ועברה ונהי דלדידן מהימנת היא בשבועה שלא להפסידה כתובתה מ"מ הוא יודע שלשקר נשבעת וכמ"ש והגע עצמך דמי לא עסקינן שנשבעת שלא עברה ומודית בהתראה ואמאי כ' הטור שמצוה לגרשה כיון שלא עברה כלל אע"כ צ"ל משום שהוא יודע שעברה והמעיין במעיל צדקה סי' ס"א יראה שס"ל ג"כ כמ"ש:
ואך בתה"ד סי' רמ"ב כ' וז"ל וא"כ הואיל וחשיב עוברת על דת מצוה לגרשה ואם אינו מוציאה נקרא רשע ופשיטא דבכה"ג לא תיקן הגאון כדאי' בהגה' מיימו' ובמרדכי פ' המדיר בשם מהר"ם אלא דלענין להפסי' כתובתה בעי התראה וכו' אמנם הי' נראה קצת דאתתא כה"ג דרגילה להתייחד בין הגוים וכו' דעבדית כמה מיני חוצפא יתירה לא בעי התראה להפסידה כתובתה וכו' דטעמא דהתראה משום פריצותא וחוצפא היא וכו' ואימא כל היכי דאיכא פריצותא יתירתא נשארת הסבר' דלא בעי התראה בכה"ג ומפני שאנו מדמין לא נעשה מעשה עכ"ל ומדכ' אלא להפסידה כתוב' בעי התראה משמע דלמצוה לגרשה לא בעי התראה ועדיין אני אומר דהרי התה"ד נתלה במרדכי בשם מהר"ם ומשם לא מוכח מידי דלא בעי התראה כמ"ש לעיל וע"כ רק מסברא אומר כן וא"כ י"ל דלא מיירי אלא בגוני דהתם דאיכא פריצותא יתירה שהרי רצה להפסיד כתובתה אלא לענין ממון לא רצה לעשות מעשה אבל שיהי' מצוה לגרשה ס"ל דהך ה"ל כמו התראה:
ועוד יותר נ"ל לומר לפמ"ש מהרמ"פ סוף סי' י"ג הנ"ל כי לא נזכר התראה בש"ס ופוסקים אלא להפסידה כתובתה וסברא נכונה היא כי מה לי בהתראה אם לבו נוקפו עליו שזנתה והיא אסורה לו ממילא אם באמת זנתה אף אם לא תעבור עוד עכ"ל והנה סברא זו שייכית בעוברת על דת בפריצות דאיכא למימר זנתה והיא אסורה לו ממילא ומכ"ש בההיא דתה"ד הנ"ל אמנם בעברה על חרם ושבועה וכדומה דאפשר בחזרה לא שייכי סברא הנ"ל וכיון דאין על זה שום ראי' שתהי' מצוה לגרשה בלא התראה מנ"ל להמציא זה. ובזה ניחא נמי מה שמהר"ם בר ברוך בתשו' מיימוני נדחק להביא ראי' מלשון הרמב"ם דמצוה לגרשה ולא הביא משלהי גטין כמ"ש המרדכי בשמו משום דבגטין מיירי שיוצאת בשוק וכו' ואיכא למיחש שמא כבר זינתה ונאסרה עליו משא"כ בעברה חרם מנ"ל והתם מיירי בעברה חרם מש"ה מייתי להרמב"ם דמיירי בכל עוברת ע"ד ומהם נודרת ואינה מקיימת ואפ"ה מצוה לגרשה, וכבר כתבתי שמדברי רמב"ם אין ראי' אלא בעברה אחר התראה שהראתה חוצפא יתירה אבל בלא התראה י"ל נמתין לה עד שנתרה בה אולי תשוב ממעשי' הרעים וראי' גדולה לדברי ממ"ש מהרי"ק שרש ק"ז וז"ל וכן מהר"ם שכ' גבי עוברת על שבועתה שמותר לגרשה איכא למימר נמי דלרבותא נקט דאפי' היכי דאיכא למימר שמא תחזור בה ולא תשבע עוד לשקר אפ"ה מותר כיון שכבר הוחזקה בכך ולומדת לשונה דבר שקר אבל הכא שא"א למצוא תיקון הדבר נ"ל פשיטא דלא תיקן הגאון בזה כלל הרי סברא זו מבוארת וא"כ נ"ל לדינא דבעוברת ע"ד בפריצות דין הוא שיהי' מצוה לגרשה אפי' בלא התראה אם רגילה בכך מסברת מהרמ"פ שמא כבר זינתה ונאסרה עליו ובעוברת על דת חרם ושבועה וכדומה שלא תאסר עליו ליכא מצוה אלא אחר ההתראה:
ועוד ראי' ברורה מהר"ן בעצמו דבלא התראה אפי' מצוה ליכא מדכ' סוף נדרים דעובדא דהאי נואף היינו לבעל נפש דאל"ה ק' הא אין אוסרי' על הייחוד וקשה אכתי מה הועיל נהי דאי איתא דבא עלי' ניחא לי' דלימות מ"מ עכ"פ היא עברה על דת במה שנתייחדה עם נואף וייחוד א"א דאורי' הוא ומכ"ש עם נואף דהיינו פריץ ועמ"ש תוס' שם ובכתובו' י"ג ע"א ד"ה מעשה וכו' אע"כ משום דלא התרה בה אפי' בעל נפש לא יחוש אי ליכא לתא דזנות שמא כבר נאסרה עליו והכא כיון דאם איתא דבא עליה ניחא לי' דלימות נמצא ליכא לתא דזנות ורק משום עברה ע"ד אפי' בעל נפש לא יחיש:
ועתה בנ"ד שלא העידו על שום דבר רק שתבעה התשמיש ברבים אני מסתפק אם דינו כמחמת פריצות ולא בעי' התראה או דילמא שהרי הטור כתב וכן התובעת מבעלה התשמיש בקול רם עד ששכנתי' שומעו' אותה או שמריבה עמו עד שנשמע קולה כתובעת על עסקי תשמיש וכתב הרב"י דהטור הרכיב פירש רש"י והרי"ף משום דס"ל לענין דינא בכל חד מהני גוני הוה עוברת על דת ומר א"ח ומר א"ח ול"פ עכ"ל והשתא אא"ב דתביעת התשמיש בקול לא הוה פריצותא כולי האי אלא קלון ובזיון א"ש דתרווי' נשמע אבל אי אמרי' דפריצותא הוא קשה הלא הא דמריבת עמו ליכא אלא בזיונא וקלון בעלמא כפי' רש"י ומנ"ל הטור דלמא הפירוש רק כרמב"ם ורי"ף ומשום פריצותא אע"כ לכ"ע לא הוה פריצותא כולי האי ושקולים הם ויבואו שניהם ואע"ג דבש"ע השמיט המחבר הך דמריבה עמו מ"מ סברא גדולה נמי היא דהא כל עצמו לא אמרי' דלדחי חרגמ"ה אלא משום שפרוצה היא שמא כבר זנתה ואסורה עליו עולמי' והדבר ידוע באשה הצנועה בשארי דברים ורק עם בעלה איננה כשאר בנות ישראל ותובעת התשמיש ברבים נהי דחוצפא ופריצותא הוה ואיכא למיחש נמי שעתידה לזנות עם אחרים וכך דרכו של היצה"ר, מ"מ לא יאמר אדם דניחוש שכבר זנתה ודי לנו להתיר חר"ג אחר ההתראה אבל לא קודם לזה כלל וצ"ע קצת במ"ל רפ"ב דהל' סוטה:
לכן להתיר גירושי' בע"כ על טענה הראשונה לא נ"ל כלל דההוא חמיר טובא כמ"ש תשובת הר"ן סי' ל"ח הובאה בס' נודע ביהודה חלק א"ע סס"י ע"ז וז"ל וכ"ת יתן לה גט שהרי אשה מתגרשת בע"כ וכו' שאנו מוחזקי' שיש חרם הקהלות בדבר או תקנת רגז"ל ודבר זה פשט איסורו בכל ישראל שלא ראינו ולא שמענו אשה מתגרשת בע"כ ואין אומרי' לו לאדם לפרוץ גדרן של ראשונים ז"ל לקיים שבועתו שהרי אפי' איסור דרבנן דוחה של תורה בשב ואל תעשה עכ"ל ומדייק שם בנב"י דהאי חרם שלא לגרש בע"כ דאוריתא הוא וחמיר טובא מלישא ב' נשים דהאי פשיט איסורו והאי לא פשיט וע"ש והנה דיוקו בתשובת הר"ן היא אמת בלי ספק אך מ"ש שפשט איסורו בכל ישראל או ברובו קשה ממ"ש מהרי"ק ריש שרש ק"ז דמדלא הזכיר הרמב"ם בשום מקום תקנת הגאון בזה שלא פשט איסורו בארצו ומסתמא לא נודע להרמב"ם כלל מאותה התקנה מכל גלילותיו. מ"מ בלאה"נ טעמא רבא איתא להחמיר בה טפי שהרי בהגה' מרדכי דכתוב' דף ק"מ סוף העמוד כ' שלא תיקן הגאון אלא משום קטטה ולא משום דררא דאורי' כלל ועפי"ז כ' האחרונים בא"ע סי' א' דיש להקל קצת בחרם ההוא ואלו בטעם שלא לגרש בע"כ כ' רשב"א בתשובה הנ"ל לגדור בפני הפריצים ולא משום קטטה בעלמא:
ואע"ג דבתקנת שבסוף תשוב' מהר"מ מר"ב ד"פ מבואר דהך דשלא לגרש בע"כ קיל טפי שכ"כ שם בתקנה המתחלת צץ המטה וכו' שם נאמר ולא יהא אדם רשאי לזרוק גט לאשתו אם לא ברשות ג' קהלות ואם יעשה יהא הבעל והסופר והעדים בנידוי כאשר תיקן מאור הגולה ואח"כ בתקנה המתחלת חרם תקנת הקהלות ששם רגמ"ה דאין לישא ב' נשים אין להתירה רק במאה אנשים מג' ארצות ומג' קהלות וגם אותם לא יסכימו עד שיראו טעם מבורר להתיר עכ"ל וכ"כ שם לפני זה בתקנת ר"ת שחזר וחדש תקנת רגמ"ה יע"ש וא"כ הרי מבואר דלהתיר גט ע"כ סגי ברצוי ג' קהלות וגם לא התנה שיהי' טעם מבורר משא"כ לישא ב' נשים דחמיר ובעי מאה רבנים וטעם מבורר לזה נ"ל אה"נ דתחלת התקנה החמירו בלישא ב' נשים טפי דמשום שאינה אלא משום קטטה בעלמא בעי חזוק טפי משל תורה והא קמן דהאי שלא לגרש בע"כ נתפשטו וקבלו עליהם משא"כ הך דב' נשים ומשו"ה עשה לה רגמ"ה אזנים הרבה ומ"מ עתה חמיר לנו טפי לעקור הך דגירושי' בע"כ שהוא דאורי' כנ"ל ולא נ"ל כלל להמציא שום קולא בזה"ז שהוא אחר אלף החמישי כמ"ש בד"מ סי' א' וכן הוא במהרי"ק שם בשם רשב"א הנה הרשב"א לא כ"כ לחלוטין רק ששמע כן ע"ש וכבר פקפק על זה בתשובת מהרש"ל סי' י"ד ע"ש ובסי' ס"ה וביש"ש פ' הבע"י סימן מ"א ואני תמה שהרי ר"ת וכמה בעלי תוס' חזרו וחדשו כל הגזירות האמורי' שם בסוף ספר מהר"מ מר"ב כמבואר למעיין שם ולא הזכירו שום זמן שם:
ואמנם להתיר לישא אחרת ע"י מאה רבנים זה תלי' לכאורה במ"ש מהרמ"פ סי' י"ג הנ"ל דהסוברים אפי' במקום מצוה תיקן ס"ל דמאה רבנים לא יתירו אלא בטעם מבורר היינו מצוה ומזה הוכיחו אפי' במקום מצוה תיקן הגאון א"כ ה"נ בעי' מצוה עכ"פ וכבר כתבתי שאין נ"ל שיהי' זה מצוה בעברה בלא התראה ורק אך לאינך דס"ל במקום מצוה לא תיקן ומאה רבנים יתירו בטעם מבורר היינו לעקור התקנה לצורך שעה מ"מ נ"ל אפי' טעם מבורר ליכא דמה לנו למהר ולעקור התקנה ע"י מאה אנשים הא יכול להתרות בה וממ"נ אם לא תעבור עוד טבא הוא וטבא להוי ואם תעבור אח"כ הרי ה"ל מצוה לגרשה ובמקום מצוה לא תיקן ולא נצטרך לעקור התקנה ואיני רואה כאן טעם מבורר:
ובר מן כל דין משמע לי מתוך לשון הפסק שהוגבה העדות שלא בפני האשה כי האשה איננה במקום הרב שהרי כתבו שתשלח לכאן כל הכתבים השייכים לגביית כתובתה נמצא שגבו העדות שלא בפני' ולית בהו מששא לפענ"ד כמבואר בש"ע א"ע סי' י"א ובחו"מ סימן כ"ח ולהאריך בזה בדברי ראשוני' אין כאן מקומו ואיך נתיר לו חר"ג עפ"י עדים שהוגבו שלא כדין אם לא נאמר שנאמין להבעל עצמו וזה אינו מפלפולנו עתה ויבואר לקמן באות ב' אי"ה מ"מ במ"ש הרבנים בסי' א' לא נ"ל לסמוך ולהתיר כלל:
ב' העתיקו לשון תשו' מבי"ט ח"ב סי' קכ"ו שכ' דלרמב"ם הבעל בעצמו שראה אשתו זנתה נאסרה עליו אפי' בלא עדים וה"ה בעברה ע"ד שמצוה קא עביד והיכי דאיכא מצוה ליכא חדר"ג והא דכ' ר' יוסף בהגה' מיימו' דחיישי' שמא נתן עיניו באחרת היינו כשהוא בעצמו לא ראה רק ששמע מפי אחרים וכו' ועל זה כ' הרבנים שיש לסמוך במה שטוען שהוא בעצמו ראה ממנה כמה דברים מגונים ומכוערים שלא ניתנו לכתוב וכ' עוד שכ"כ כנה"ג דבראיית הבעל נהי דלא כייפי' מ"מ יועצים לו להוציאה ע"כ תוכן דבריהם. ספרים אלו אינם כעת במחיצתי ואם קבלה היא נקבל אבל להיות דברי המבי"ט נפלאו ממני א"א להולמם כלל מ"ש לרמב"ם בעל בעצמו שראה וכו' בודאי אמת הוא ואף עפ"י שמתוס' כתובות ט' ע"א ד"ה ומי אר"א לא משמע קצת כן י"ל היינו דלהכי לא הו"מ להקשות משום דאיכא למדחי גזירת הכתוב הוא דלא נאסרה אלא בעדים אבל למסקנא הרי אפי' בפתח פתוח נאסרה והתם ליכא עדים לא על הזנות וגם על האומדנא היינו על הפתח דמי יודע זה כ"א הבעל ואפ"ה נאסרה יש לדחות כיון דפתחה פתוח יש לחוש שמא זנתה בפני עדים ומ"מ המעיין בסוגי' יראה דזה ליתא דא"כ הדר ה"ל ס"ס וק"ל.
ובחי' הארכתי בש"ס דקידושי' ס"ה ע"ב אי מה התם הודאת בע"ד כמאה עדים דמי התם לא חב לאחריני יע"ש והקו' מפורסמת עכ"פ יחושו לנפשם ולא תנשא היא לשום אדם וכן הוא לקרובתי' וכן הקשה בריטב"א ועלה ברעיוני לומר דכיון שהי' שלא בפני עדים הוא והיא יודעים דלא תתסר אעלמא נהי דהיא תחוש לנפשה מ"מ כ"ע אינם מוזהרים עלי' ונמצא קידושי' לא אהני מידי ולא הוה קידושי' וזה מבואר בגטין ר"פ המגרש בש"ס פ"ב ע"ב קידושי דשמעון לא אהני ע"ש נמצא דלא מתסרא כלל אפי' לעצמה לא תחוש. שוב מצאתי קרוב לזה בפני יהושע אלא שלא הביא הבקיאות מגטין הנ"ל רק כתב מסברא דנפשי' דקידושי' הוא לשון הקדש וצ"ע ממ"ש תוס' קידושין ז' ע"א ד"ה ונפשטו וכו' דכשאינו אומר לשון הקודש מאי א"ל אבל לפמ"ש מגטין א"ש. אמנם שבתי וראיתי דליתא דעכ"פ המקדש בע"א או בפני פסולי עדות ונשים וקטנים דעכ"פ מהני קידושים לאסור אהרואים שהי' בשעת קידושין ואפ"ה קיי"ל דלא הוה קידושין כלל והדר' ק' לדוכתא נהי דאנן לא נאמין להם מ"מ הם יחושו לנפשם כמו בממון וכ"ת משום דלא הוה אסורא אכ"ע כהקדש כמ"ש פ"י תינח כשאמר בלשון קידושין אמר הרי את מאורסת מא"ל עכצ"ל כמ"ש רשב"א שם בקידושין וז"ל ויש לומר דממון אי לאו דכתי' כי הוא זה דמני' גמרי' הודאת בע"ד הוא דלעולם לא מוקמא מילתא אלא בסהדי משום דכתי' ע"פ ב' עדים וגו' וכו' אלא דאתא כי הוא זה וגלי לן דיקום דבר בממון שיש בו חובה לאחריני מתוקמי והלכך עריות דכתי' בהו דבר ע"כ לצד ממון שיש בו חובה ולא לממון שאין בו חובה ומשום דאית בהו כעין חוב לאחריני אקשינהי לצד ממון שיש בו חוב וכו' ע"ש באריכות ורצונו לומר דאפי' במה שאינו נוגע לאחריני לא מועיל הקידושין דגזירת הכתוב הוא כך ולפ"ז בודאי צ"ע גדול איך תאסר על בעלה בראיתו הא לא ה"ל בפני עדים אע"ג דלא חב לאחריני הא לגבי נפשי' נמי לא מועיל וצ"ע ובחידושי הארכתי מ"מ הדין דין אמת שנאסרת בראיית עצמו:
אך סוף דברי המבי"ט הנ"ל אינם מובנים כלל מ"ש דאם אמר שראה בעצמו מהמנינן לי' וכששמע מפי אחרי' לא וצ"ל דלא הבי' האחרי' בפנינו דא"כ לא יהא אלא קלא בעלמא נמי מהימנת האשה לומר טמאה אני לך כשהקול מסייעא לה כמ"ש הראשונים ז"ל ומכ"ש הכא דיאומן הוא כשהקול מסייעא לי' אלא מיירי שאמר ששמע מאחרים והאמין להם מ"מ הדבר תמוה מדוע נאמין לו כשאומר ראיתיך מזנה ולא ניחוש שמא נתן עיניו באחרת מה סברא יש לזה אולי משום חזקה שאינו מעיז במה שידעת בשיקרי ומ"מ לא נ"ל ומכ"ש דהכא אמר כן שלא בפני' דלא יאומן ועוד בזה"ז לא סמכי' אחזקת העזה ואפשר ת"ח שאני והי' להם להרבנים ההמה להעתיק טעם דבריו אבל עתה לא נסמוך עליהם:
ונחזי אנן מה תהי' בתשובת ר' יוסף שבהגה' מיימוני הנ"ל פ"י מאישות סי' יו"ד הורה ר' יוסף האומר אשתו שזנתה דאינה אסורה עליו לפי משנה אחרונה דאינה נאמנת שמא עיני' נתנה באחר ה"נ שמא עיניו נתן באחרת אחר תקנת רגמ"ה שאינו יכול לגרשה ע"כ ועוד נראה דיש לנדות האוסר אשתו ומגרשה בע"כ דסוף סוף מבטל תקנת הגאוני' מנימוקי הר"י מקורבי"ל ז"ל וכן השיב הר"ר שמעון מיינב"ל בתשו' עכ"ל ותשובה ר"ש מיינב"ל הובאה במרדכי בקידושין דף רמ"ו ע"ב סי' תק"ל באריכות וז"ל מעשה באחד שאסר אשתו עליו ואמר שזנתה מאחר ונשאל למורי הר"ר שמעון אם נאמן אם לאו והשיב כמדומה לי ששמעתי מרבותי האומרת טמאה אני לך תבי' ראי' לדברי' ואינה אסורה עליו וא"כ כופין אותה ומשמשתו וכו' ולפי הסברא הואיל ונגזרה גזירה שלא לגרש אשתו כ"א ברצונה חיישי' שמא עיניו נתן באחרת ומותר בה וכופין אותו אף עפ"י שיש לתמוה קצת למה אינה נאמנת לאסור עצמה וכו' וכמדומה לי שיש לי ראי' גדולה מכאן ואפי' למי שלבו נוקפו ולומר שלא להאכיל לאדם דבר האסור לו עכ"ל הר"ר שמעון ע"ש. עוד אעתיק לשון רשב"א בתשובה המיוחסת סס"י קל"ג ז"ל גם מה שחזר וטען שהוא עצמו ראה שזנתה אין נאמן בכך מכמה טעמים חדא דכל שיטעון ויאמר מחזיקי' אותו כמשקר כמו שאמרנו כיון שהרגיל קטטה ועוד שהרי הודה בב"ד מתחלה שלא ראה ולא ידע אלא שמאמין זה כשנים ועוד מצד מה שאמרת דכל שנתן עיניו לגרשה אנו חוששין לו וחזר זה להיות כמשנה אחרונה דהאומרת טמאה אני לך דכיון שאינו יכול לגרש אלא מדעתה וכל דאגיד בי' לא יהבי' לי' אחריתי לפיכך חוששי' כמו שחוששי' בטמאה אני לך וכ"ש בזה דודאי נתן עיניו באחרת ומחזר לגרשה וקרוב הדבר דאפי' בעונה שהוא משועבד לה הוא מותר דב"ד מתני' לעקור דבר מן התורה משום מגדר מלתא וכמו שאמר בטמאה אני לך כך יש להתיר בטמאה היא לי במקום שא"א לגרש אלא בטענה וע"פ ב"ד ומ"מ אפי' ראה לומר שהיא אסורה לו שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא הוא יחוש לעצמו ואם תרצה היא למחול על העונה ושלא יוציא בגט יתן לה שאר וכסות עכ"ל מדבריו מבואר דליתא להא דמבי"ט דאפי' בראה שזנתה נמי לא מהימן ושרי' לי' וגדולה מזה כ' תוס' סוף נדרים אי היא אומרת טמאה אני לך והוא אומר שמאמינה שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא משמתי' לי' על שגרם לעבור על חרגמ"ה יע"ש ואיך יעלה על הדעת כשהוא אומר שראה שזינתה והיא מכחשתו יאומן אין אלו אלא דברי תימה, וגם בסמ"ק סי' קפ"ד כ' וז"ל ערות דבר כגון עובר ע"ד וכו' ומתקנת ר"ג ואילך אינה יוצאת על אלו אא"כ יש עדים בדבר:
והנה במשנה דג' נשים סוף נדרים הקשו תוס' ורשב"א ור"ן וכי מאכילי' לאדם דבר האסור לו ותירצו יש כח ביד חכמים והקשה הר"ן תינח בשב ואל תעשה הא הכא הוה קום ועשה ותי' אפקועינהי רבנן לקידושי' מני' וחזר והקשה ניחוש שמא נבעלה לפסול לה ולא מהני הפקעת קידושי' ותי' דלאו כל כמינה להפקיע שיעבודה ע"ש ס"ל להר"ן דלא שייך שוי' נפשי' חתיכה דאיסורא היכי דאיכא הפקעת השיעבוד וכן דעת תוס' רי"ד בקידושין ס' ע"ש ובר"ן ולכאורה מה שהקשה הר"ן דה"ל קום ועשה אין הקושי' מאכילת תרומה למ"ד מותרת בתרומה דהא תרומה בזה"ז דרבנן וכ"כ רשב"א בחידושיו שם ועיקור אהבעילה וקשה מה קושיין הא לגבי בעל לא מהימנת ושרי' לי' ורק איהי עבדה נפשה חתיכה דאיסורא ואשה קרקע עולם היא וה"ל שב ואל תעשה ונ"ל דס"ל דהואיל ואין הבעל יכול להכחישה וגם בידה לזנות ברצון דהרבה מנאפים תמצא אם תרצה מהימנא לי' כע"א דנאמן באיסורי' בכה"ג שאינו מכחיש ובידו לעשות ואסורה לו וה"ל קום ועשה כן צ"ל בדעת הר"ן והשתא אי ס"ל להפוסקים דלעיל טעמא משום יש כח ביד חכמים עכצ"ל דלא ס"ל כהר"ן וס"ל דהכא שב ואל תעשה משום דאשה קרקע עולם היא קשה איך מייתו ממתני' לנ"ד דגבי בעל הוא קום ועשה וא"נ ס"ל דאפקועי רבנן לקידושי' קשה קצת לומר כן בתקנת רגמ"ה ועמ"ש ב"י ורמ"א בש"ע א"ע סי' כ"ח סכ"א ועי' יש"ש פרק ג' דקידושי' סי' כ"ב ועוד א"כ הרואה שזנתה אשתו ע"י ראי' זו יהי' כל בעילותיו דלמפרע זנות ומכאן ולהבא נמי עכ"פ יצטרך לקדש בפני עדי' וזה לא שמענו וגם לא נרמז בדבריהם כלל וצריך לומר דס"ל תי' בתרא של הר"ן כיון דמשועבדת לו לאו כל כמינה לשוי' נפשה חתיכה דאיסורא וה"ה נמי גבי דידי' בזה"ז אחר שתיקן רגמ"ה שלא לגרש בע"כ נמצא בשעת חופה נשתעבד לה להיות בעלה לעולם מבלי שיגרשנה בע"כ וכשרוצה להפקיע עצמו מזה השיעבוד צריך ראי' ברורה ומשום כן מחויי' לשמש עמה עכ"פ עונה האמורה בתורה ולא מיענש על זה כיון דאניס בתקנתא דרבנן כמ"ש תוס' שבת ד' ע"א ד"ה קודם וכו' ויש לחלק וק"ל:
ולפ"ז נ"ל דהחולקי' על הר"ש במרדכי הנ"ל ולבם נוקף לומר איך מאכילי' לאדם דבר האסור לו היינו משום דס"ל דלא דמי לאומרת טמאה אני לך דהתם איכא תלתא למעליותא, א' יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בשב ואל תעשה דאשה קרקע עולם היא משא"כ באומר טמאה היא לי דה"ל קום ועשה, ב' התם שייך אפקועי' רבנן לקידושי' מני' דחכמי המשנה הי' יכולת בידם משא"כ תקנת רגמ"ה ועוד דלקתה מדה"ד שיהי' כל בעילותיו זנות בשלמא באומרת טמאה אני לך אם ירצה שלא יהי' בעילותיו זנות יגרשנה ודי לו שהברירה בידו משא"כ הכא הלא קא צווח ארצה לגרש ולא יהי' בעילותי זנות ג' התם שייך שיעבוד כתי' הר"ן משא"כ הכא לא ס"ל דשייך שיעבוד מהבעל לאשה כיון דמן התורה יכול לגרשה או אפשר לא ס"ל כתי' הר"ן וסברת תוספת רי"ד הנ"ל ועמ"ש והאריך שער המלך פ"ט מאישות בפרט זה, כל זה נ"ל בטעם החולקים וא"כ תינח באומר שראה שזנתה ממש באופן שלפי דבריו אסורה עליו מן התורה אין כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה אבל לפי הנראה מלשון טענת הבעל הרב נ"י לא ראה כ"א דברים מכוערים ואי נמי יהי' כעין אותן האמורי' סוף פ"ב דיבמות ויהי' נמי הלכה דבאלו מוציאין מהבעל מ"מ נ"ל דלדברי הכל אין כאן איסור דאורי' כלל דמן התורה לא נאסרת כ"א בבעילה ממש וגדולה מזו כ' בשם ה"ג דלא מתסרא עד שיראו כמכחול בשפופרת ועי' מ"ש הרא"ש שם ספ"ב דיבמות וכל הראשוני' שם ויעמ"ש תוס' כתובות ס"ג ע"ב:
והנה בתוספ' כתובות ט' ע"א כתבו בד"ה מפני וכו' כה"ג וז"ל מ"מ לא ראו כמכחול בשפופרת וזה תימה שיסברו תוס' כהלכות גדולות והי' נ"ל לומר דמה שהקשה הרא"ש אהלכות גדולות מגמ' דמכות דהורגין על דרך המנאפים י"ל משום דאע"ג דלא ראו רק כדרך המנאפי' מ"מ חזקה אין אדם מעמיד על עצמו ומסתמא הכניס כמכחול בשפופרת ואטו תוקפו של בועז אית לי' וכיון דחזקה הוא שבעל הרי הורגין על החזקות מה תאמר אדרבא אוקמה אחזקת כשרות ז"א כיון שראו כדרך המנאפי' כבר אזדא לי' חזקת כשרות וא"נ היא אשת איש ליכא למימר אוקמה אחזקת היתר לבעלה דז"א דכיון דקבל התראה לא עדיף מסתירה שאחר הקינוי דנאסרה על בעלה מספק סוטה וה"נ עכ"פ אזדא לה חזקת היתר והדרן לכללן סוקלין על החזקות וחזקה שאינו מעמיד על עצמו והכניס כמכחול אעפ"י שהעדים לא ראו כל זה במחייבי מיתה דמתרין בו והתרה עצמו למיתה ה"ל כסתירה לאחר הקינוי מה שא"כ בזה"ז דליכא התראה למיתה ה"ל כסתירה בלא קינוי דאין אוסרי' על הייחוד ואפי' רואה פיו על פיה כידוע ולא באנו לאוסרה אלא משום שראה כדרך המנאפי' וחזקה אין אדם מעמיד עצמו א"כ אדרבא נימא חזקת היתר לבעלה ושרי' ולק"מ אה"ג קו' הנ"ל וצ"ל דק' הראשונים אהלכות גדולת דאיסורא דרבנן מיהת הוה כמבואר מההיא דיבמות ל"ד ע"א והא"ש תוס' בכתובת שהקשו אמעשה שהי' ובימי דוד אפשר עדיין לא גזרו רבנן לכן דקדקותי' והקשו מדין תורה דבעי' כמכחול בשפופרת וא"ש:
א"כ בהא סלקינן דליכא אלא איסורא דרבנן וא"כ מה"ת נאמין לו נגד תקנת רגמ"ה דהא יש כח לעקור איסורא דרבנן אפי' בקום ועשה ע"כ אינני רואה שום טעם להאמין לו להבעל וגם לומר כיון דעכ"פ איכא עדים שתבעה התשמיש בקול בפני רבים נהי דה"ל קבלת עדות שלא בפני בע"ד מ"מ רגלים מיהת הוה דפרוצה היא ונאמין עתה לבעל שראה ממנה דברי' מכוערי' וכמ"ש בתה"ד באיכא רגלים לדבר נאמנת לומר טמאה אני לך דכבר כתבתי לעיל דלא נ"ל זה לפריצות כל כך אפי' לעשותו סניף להאמין לו עי"ז מעתה אזדא לי' גם ההיתר השני מפסקן של רבנים הנ"ל:
אח"ז מצאתי ביש"ש פ"ב דיבמות סי' י"ח שהאריך ודעתו מסכמת עם החולקי' על הר"ש מיינב"ל וכ' דבשלמא היא קרקע עולם היא מה שא"כ הוא איך נאכילהו דבר האסור לו קרובי' דבריו למ"ש, ובמסקנא העלה דבזנתה ממש או אפי' רק שמע אותה עם הנואף מנשימי' כדרך המנאפי' אזי הוה כזינתה ממש ואין מאכילי' דבר האסור משא"כ בשארי דברים מכוערים מבואר מתוך אריכות דבריו שאין לו לגרשה ובכל זאת התנה להטיל עליו שבועה או חרם שכדבריו כן הוא והנה במ"ש בשמע מנשימי' ישבע שלא כדעת תשוב' מיימו' מה' אשות סי' ח' לפי מה שהעלינו דבאיסור דרבנן אמרי' יש לעקור איסורם צ"ל דס"ל למהרש"ל דהאי הוה כמו רגלים לדבר כמו פ"פ מצאתי ואסורה מדאורי' ואינני כדי לחלוק ואם כך הי' המעשה שרמז הרב בטענותיו שראה דברים מכוערים כאלו שמנשימי' אזי אין לזוז מפסק מהרש"ל אבל זולת זה אין לנו:
ג' טוען מאוסה היא וחקרוה בעדים והעידו שכדבריו כן הוא שריח פיה רע וצועקת בלילה והיא גם היא בעלת קטט ומריבה עד שא"א לסבול וממיתת בני' בחלב שלה הארסיי' ונסתייעו הרבנים מדברי הח"מ סי' ע"ז סק"ג שכ' דבמאיסה מחמת מום לא תיקן רגמ"ה והביאו חובה לנפשם כי לא ראו בפנים במהרי"ק ושגו בלשון ח"מ כי המהרי"ק כ' שם במי שטען מאיס עלי במום מפורסם וגלוי לכל כ' וז"ל ומ"מ לע"ד נ"ל נהי שחייב בכתובתה בלי ספק ושלא יכול להוציאה בע"כ מכח תקנת הגאון דפשיטא דאין להקל בה בלא ראי' מ"מ אנו אין בידינו לכופו להיות עמה דאפשר לומר דבכי האי גוני לא תיקן הגאון כיון שהוא בא מחמת טענה ונמאסת בעיניו מחמת המום ומה יעשה זה שאין יכול להתרצות בה ולהתפייס במומה ואם יהי' לו בנים ממנה הרי הם בני שנואה וגרושת הלב ונהי דודאי אין להקל נגד תקנת ר"ג כדי שנתיר לגרש בע"כ מ"מ אנו אין בידינו ג"כ לכופו להיות עמה מאחר דאפשר לומר בכה"ג לא תיקן עכ"ל לענינינו. ועוד שם להלן מבואר דהי' בדעת השואל לכופו עכ"פ לשמש עמה משום בטול פ"ו כ' מהרי"ק על זה ומ"ש לכופו משום בטול פ"ו אי הוה פשיטא לן דבכה"ג תיקן הגאון שלא לגרש בע"כ אפשר יתכנו דבריך דא"א לומר שתהי' תקנתו קלקלה ובטול מצוה חלילה אמנם כבר כתבתי נהי דאין בידינו להקל מספק ולהתיר לו לגרש בע"כ דספק איסורא לחומרא ומכ"ש איסור כי האי דחמיר מ"מ לא פשיטא לן מילתא כמש"ל ואיך נכוף אותו להוליד בני שנואה ואפשר לומר דשרי לגרש בע"כ או לישא אחרת דבמקום מצוה לא גזר כמ"ש מרדכי פ' מצות חליצה אע"ג שיש קצת לחלוק עכ"ל והחלוק הוא מבואר דשם במרדכי הוא דף ס' סי' ק"כ והובא יותר באריכות בתשו' מיימוני סי' כ"ה ושם היתה היא פרוצה בעריות באופן שע"י רשעה ופשיעותה נאסרה עליו אז ס"ל להר"מ בר ברוך במקום מצוה לא גזר מה שא"כ במומין וחלוק זה העלה בשב יעקב חלק א"ע סי' מ"ב מסברא דנפשי' והאמת שכן מצאתי להדי' בתשו' מהר"מ מר"ב דפוס פראו סי' תתרכ"א וז"ל ואם ח"ו עוד תברברי בדברינו אלה אז תדעי שהתרנו לו לגרשך בעל כרחך כי הגאון שתיקן שלא לגרש אשה בע"כ במקום דאיכא עיגונא לא תיקן בפשיעת האשה כי איש מצווה על פ"ו וכו' וע"ש וחתמו על זה כמה גאונים ובהסכמת כל חכמי איסטרייך הרי שס"ל אפי' במקום מצות פ"ו מ"מ דוקא בעי' פשיעת האשה לא זולת. ומהרי"ק עצמו כ"כ אחר זה וז"ל לא ידעתי מה עלה על דעתך דאף אם נאמר גם זו בכלל התקנה ולא חלק הגאון בין אשה לאשה כל שלא פשעה להעביר על דת מהוצאת בלא כתובה שכך מדת חכמים להשוות מדותיהם בכל האפשר וכו' יע"ש מבואר חלוק הנ"ל, נמצא לפ"ז אי לא באנו רק משום טענת מאוס דלא פשעה דהיינו ריח הפה קשה להתיר לגרש בע"כ לפי דברי מהרי"ק הללו ולפי משמעות תשו' מהר"מ הנ"ל ומ"מ מצאתי להדי' בתשו' הרא"ש כלל מ"ב סי' א' שהתיר לגרש בע"כ משום מום שא"א לסבול שהיתה בעלת נכפה והסכימו שם כמה גאוני מגנצא ושפירא וע"ש מ"מ נפלין ברברתא אי מתירי' להתיר משום מצוה דלשיטת החולקי' לא נתיר לו לגרש בע"כ ואי נמי ע"י ק' רבנים לישא אחרת להסוברי' דע"י ק' רבנים נמי אין מתירין אלא לדבר מצוה א"כ צריכי' עכ"פ קבלת עדות ממש והא נתקבל שלא בפני' כנ"ל וקשה לי להכניס בדבר אם לא יהי' ההיתר בריווח פן אכווה ח"ו בגחלתן של חכמים:
ואשית לטענת בעלת קטטה כי נ"ל לזה סגי בעדים אפי' שלא בפני' ואין צריך לזה עדות גמורה דה"ל כמו אשתמודעינהי פרק החולץ ל"ט ע"ב דמסקי' והלכתא גלוי מלתא בעלמא הוא ואפי' קרוב ואפי' אשה ומשמע דכל דיני עדות לא בעי' לא בפני בע"ד דגילוי מלתא בעלמא ואע"ג דלפמ"ש הרי"ף שם הטעם משום דלא מסהדי לא אממונא ולא אאיסורא וזה לא שייך הכא מ"מ נראה בענין זה כ"ע מודים דלא תהי' שמיעה גדולה מראי' כיון שמפורסם כולי האי לכל באי שער עירה שא"א לדור עמה ממש הוה כראי' ולא הוה אלא גילוי מלתא בעלמא והנה ביבמות ס"ג ע"ב אמר רבא אשה רעה מצוה לגרשה שנא' גרש לץ ויצא מדון ומפורש שם לעיל מני' היכי דמי אשה רעה מקשטא לי' תכא ומהדר' לי' גבה ופסק כן הרמב"ם פ"י מה' גירושי' ובש"ע סי' קי"ט ויש לעיין קצת הא רב קרי אדביתהי מוצא אני מר ממות את האשה וכן רב חייא וכן רב יהודה יעויי' שם ואיך עברו על אותה המצוה לגרשה ואם נימא שהם לא הגיעו עדיין לאותו השיעור אע"ג דהוה מר ממות א"כ נפל פיתא בבירא ומי כהחכם לשער דבר זה ונ"ל עכ"פ הני נשי הוה צדקניו' במילי אוחרן כדאמרי' התם דיי שמגדלת בנינו ומצילות אותנו מן החטא וא"כ טוב לגבר כי יסבול קצת מאשתו לפי שעה נגד מה שהנאתה מרובה במעשים הטובים ורבא מיירי מאשה רעה במדותי' וגם בשארי דברי' לא נמצא בה דבר טוב אעפ"י שאין מצוה לגרשה משום אותן הדברים מ"מ איכא מצוה שהיא רעה בדעותי' כנ"ל:
ונחזור לראשונות דמה שהעיד הרב שראה ממנה הרבה דברי' מכוערי' והעלינו שאין להאמין לבע"ד לדחות חרגמ"ה שמא עיניו נתן באחר עדיין פש לן גבן סברת הרא"ש סוף נדרים דכ' לחלק בין גרשתני לאומרת טמאה אני לך דבשלמא טמאה אני לך תאמר שתתגרש משא"כ גרשתני זה לא תאמר שתשאר כל ימי' באיסור אשת איש ונראה דהגאוני' הנ"ל דס"ל דלגבי בעל נמי חיישי' שמא עיניו נתן לא ס"ל כהרא"ש דא"כ איך ניחוש שיעבור על חרגמ"ה ויהי' מוחרם כל ימיו דמבואר בפוסקים דהעובר על חרגמ"ה הוא מוחרם באמת ולא רק כעובר חרם כמבואר מלשון תשו' מהר"מ מר"ב שהעתקתי לעיל וכן מורה לשון נודע ביהודה סס"י ע"ז למעיי' שם, אע"כ דלא ס"ל כן או אפשר חומרא דאשת איש שאני מ"מ אני אומר הני מילי באינש דעלמא אבל האי מרבנן דבי' עסקינן כפי הנשמע הוא רב מופלג נתגדל בין החכמים מעודו לאו בר מקבל לטותא דרבנן הוא והרי חז"ל הקילו בשבועת ת"ח דאפי' לכתחלה בתפילין כמבואר ר"פ שבועת הדיינין ועיי' פלוגתת הש"ך והאורים בזה בסי' פ"ז מ"מ לענין זה האי מרבנן לכ"ע דין ת"ח יש לו להפוכי בזכותי' שלא ירצה לעבור כל ימיו חרם הגאון ז"ל ועיין עוד שם מ"א ע"א ואי צורבא מרבנן הוא וכו' ובש"ך סי' פ"ב סקי"ז ובכל כי האי גוני אמרי' דחייב להפוכי בזכותא דצורבא ובתומים החליט דגם בזה"ז איתא להאי דינא ע"ש רס"י ט"ו ובחי' למס' שבת אמרתי שם קי"ט ע"א דאמרי' שם כמה תיתי לי ולא פירש"י כלום אך על הא תיתי לי דכי אתא צורבא מרבנן פירש"י ישולם שכרי דהמהרש"א באגדות פי' תיתי לי יבוא לי ר"ל מצוה זו יבוא לי כל יום ויום דשכר מצוה מצוה וא"כ בהא דרבא לא שייך שבקש שיבוא כל יום לפניו ת"ח לדין אדרבא ראוי לחשוך מדינם כדאמר רב אשי פסילנא לי' לדינא ע"כ פירש רש"י ישולם שכרי ורק אך יל"ד דא"כ ה"ל לפרש כן גם באחריני ונ"ל דס"ל לרש"י דודאי החיוב על כל ישראל להפך בזכות הת"ח וע"כ מה שהי' רבא מתפאר יותר בזה היינו ע"ד רחוקה ונפלאה שממש א"א לסבול מ"מ הי' הוא מהפך בזכותי' ומפרש דבריו לטובה בכל האפשרי ואמרי' בסנהדרי' צ"ה ע"א מפני מה נענש נחמי' שלא נקרא ספרו על שמו אר"י בר אבא משום שהחזיק טובה לעצמו ואמר זכרה לי אלקי לטובה ור' יוסף אמר מפני שסיפר בגנותן של ראשונים שנא' והפחות הראשוני' אשר הי' לפני הכבידו על העם ע"ש ונראה דבהא פליגי דכל הני אמוראי ס"ל אין להפך בזכות ת"ח מה שא"א לתרץ ואין לנו להכניס עצמינו בתירוצים רחוקי' משום כן לא הי' הם מתפארים דמהפכי בזכותא דת"ח וא"כ לדדהו ע"כ לא נענש נחמי' אלא משום שהחזיק טובה לנפשו דמה שספר בגנותן של ראשוני' אין בזה עון אשר חטא כיון דלא הי' אפשר להפך בזכותי' וא"כ לפ"ז א"א לפרש תיתי לי ישולם שכרי דהיינו ממש כמו זכרה לי אלקי לטובה אשר על זה נענש נחמי' ע"כ סתמו כמ"ש מהרש"א יבוא עלי אותו המצוה עוד הפעם משא"כ רבא דהפך בזכותא דת"ח שפיר י"ל ישולם שכרי ועונשו של נחמי' הי' על שלא היפך בזכותן של ראשוני':
בהא סלקינן דת"ח נראה עכ"פ קרוב להאמין ואם כי לא נעשה בזה מעשה מ"מ יצורף גם לזה שיש עדים עכ"פ שלא בפני' שביזה הבעל ותבעה התשמיש בפני רבים וגם לענין שארי מומי' וכל אלו אומדנית קרובות הם להתאמת ועכ"פ נאמין שלא נמצאו בה טובות הרבה המכפרים על עון מריבה וקטטה ומצוה לגרשה ולכל הפחות יראה לעין שזה הוא טעם הגון וברור להצטרף עם מאה רבנן ולחוס על כבוד התורה ובטול בית המדרש להתיר להרב מו"ה אבוש הנ"ל לישא אשה על אשתו דהיינו אחר שיבקש ממנה לקבל גט מרצונה ואם לא תרצה ימסור הגט ליד שליח הולכה וישליש הכתיבה וכל השייך לזה ישליש וכל הנוגע לממון יקוב הדין ביניהם שם ואח"כ ישא אשה הישרה בעיניו עפ"י היתר מאה רבנים משלש ארצות משלש קהלות ואנא זעירא דמן חברי' מן המתירים:
כל זה כתבתי וסמכתי על המנותי' דרבנים יושבי על מדין מסתמא לא גמרו הדין מבלי שישמעו טענות האשה או בעפ"י או במכתב לאמור או שכבר נפסק פסק ביניהם בב"ד אחר באופן שרשות בידם לפסוק הדין הזה ואם א' משלש אלה לא נעשה לא אאמין שיזדקק שום רב או מורה לזה כמ"ש ח"צ סי' קכ"ד בנדון זה ממש ע"ש. הבעה"ח פה ק"ק מ"ד יום ה' ט"ו תמוז תקס"ב לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: