שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן קפו
שלום לי"נ הרב הגאון המופלא ומפורסם נ"י ע"ה פ"ה כקש"ת מו"ה סענדר נ"י אב"ד ור"מ דק"ק רעכניץ יע"א:
אחר שמצאתי עצמי כעת קצת מופנה ראיתי לעיין בעיון כל דהוא בדבריו הנחמדים במ"ש ופסק בשטח"ז שלא נכתב בתורת חוב אלא שתטול כחצי חלק א' מבניו הזכרים והורה מעלתו שאם לא תברר שהי' אלו הנכסי' בשעת הקנין לא תטול דה"ל דבר שלא בא לעולם והנה דבריו ברורי' כשמלה ממ"ש להדי' בש"ע א"ע סימן ק"ח ובחו"מ סי' ר"פ:
איברא לפי הנהוג שכותבי' שלא תגבה כ"א חצי מטלטלין לא מקרקעי וא"כ לפי מ"ש סמ"ע סי' ס' סק"כ דבמטלטלי' אמרינן כאן נמצא כאן הי' כמבואר בתשו' רשב"א שבסס"י ר"נ א"כ נפל פיתא בבירא דבשטח"ז דלא שייך אלא במטלטלי לא צריכה שתברר אלא אדרבא על היורשי' להבי' ראי' אבל אחר המחילה מכבוד הסמ"ע ז"ל כל דבריו שם לא נ"ל דמ"ש לחלק בין קרקע למטלטלי' משום שהקרקע לא תזוז ממקומה קשה מה בכך הא העיקור אנו דנים על הרשות לומר ברשותו של זה נמצא וברשותו של זה הי' ולא תלי' במקום כלל כ"א ברשות כמבואר במקור הדין פ' המדיר ע"ה ע"ב וברא"ש שם בפלוגתתו עם רמ"ה ולא מיבעי' להרא"ש שם דס"ל בוגרת אפי' בבית אביה לא מקרי רשות אבי' כיון שרשות בוגרת לעצמה הרי להדי' דהכל תלי' ברשיות ולא במקומות אלא אפי' לרמ"ה דפליג היינו בשלא נכנסה עדיין לרשות הבעל דאעפ"י שבגרה מ"מ כיון שלא יצאה מבית אבי' אמרי' כאן נמצאו כאן הי' אבל אי נכנסה לרשות בעלה לנשואי' אעפ"י שלא זזה מבית אבי' אמרי' כאן ברשות בעלה נמצא וכאן הי' ולא קודם הרי קמן דהכל תלוי ברשיות ולא במקומות:
תו ק' לי' טובא בעיקור דינו הא לא קיי"ל כרבא דכאן נמצא וכאן הי' אלא כרב אשי כמ"ש הרא"ש הנ"ל ומבואר בנימוקי יוסף ביבמות פ' האשה שלם ברי"ף דף מ"ט ע"א דבאיסורי קיי"ל כאן נמצא ולא נגד חזקת ממון חוץ היכי דאיכא בלא"ה רגלים לדבר כגון שטרי דנאני בר חבו וכעין זה כ' שם במלחמות ה' והנה לשיטת רש"י ותוס' דפ' המדיר מיירי רבא מברי ושמא ואפ"ה לא קי"ל כוותי' שיועיל סברת כאן נמצא עם ברי שלה ועם חזקת הגוף להוציא ממון מן הבעל מכ"ש הכא בגוני דסמ"ע איך יועיל במטלטלי' סברת כאן נמצא עם ברי שלו:
האמנם הר"ן פ' המדיר מפרש דברי רבא שם בשמא ושמא ופסק הלכתא כוותי' ופשיטא דקשה דלסמ"ע בעי' דוקא ברי נגד שמא עם כאן נמצא ולא בשניהם טועני' ברי ולהר"ן מועיל אפי' בשמא ושמא וה"ה לברי וברי וזה י"ל קצת דהתם חזקת גופה נמי מסייעא והרוצה לעמוד על עיקרן וקיצורן של דברי' יעיין במ"ש בית שמואל סי' קי"ז סקט"ו ט"ז יע"ש:
והנלע"ד דלא דמי חזקת לוקח ויורשי' כחזקת המוכר והמוריש בעצמו כמוכח מפלוגתת ב"ש וב"ה גבי נפל הבית עליו ועל מורישיו והי' עליו כתובת אשה ובע"ח בפ' מי שמת קנ"ז ע"א ונהי דמ"מ הלכה כב"ה דנכסי' בחזקת יורשי' קיימו ויעיי' הדק היטב במ"ש תוס' כתובת צ"ו ע"ב ד"ה נכסי בחזקת אלמנה וכו' מ"מ מבואר דלא דמי כל כך חזקתי' לחזקת הבע"ד עצמו לכן אע"ג דבסי' ס' פסק כהרי"ף היכי שהבע"ד עצמו בפנינו אפי' יהי' ברי ושמא וכאן נמצא מ"מ לא אלים להוציא ממון מיד המוחזק משא"כ תשו' רשב"א שבסס"י ר"נ דהדין בין המקבל מתנה לבין היורשים דלא אלים חזקתי' נגדו לכן אם יש לו חזקת כאן נמצא בין שיהי' ברי ושמא או לא ובין שיהי' קרקע או מטלטלי' לעולם אמרי' כאן נמצא דלא גרע משטרי דנאני בר חבו דנימוקי יוסף לעיל:
מיהו נ"ל דבע"ח עם לוקח המחולקי' בנכסי' אם הם דאקנה או דקנה כיון דללוקח יש לו חלק בודאי במה שקנה שהרי אפי' אם קנה שיעבודו של זה הבע"ח מ"מ הקנין הי' טוב עד עכשיו דמכאן ולהבא הוא גובה ועוד דהרי מצי לסלוקי בזוזי נמצא דהלוקח ודאי ובע"ח ספק אפשר דשייך כאן לומר אין ספק מוציא מידי ודאי וה"ל הלוקח נגד הבע"ח כמוחזק גמור דלא אתי סברת כאן נמצא ומוציא ממון מחזקתו וכן נמי אפי' במקבל מתנה עם יורשי' היכי דלא נתן כל מטלטלי' למקבל מתנה אלא חציין או שלשתן וכה"ג באופן דיש להיורשי' בודאי חלק ולמקבל מתנה ספק אם יש בנכסי' אלו כלום שמא נקנו אח"כ ואין ספק מוציא מידי ודאי ותלי' זה בפלוגתת רש"י ורשב"ם עם תוס' יבמות ל"ח ע"א ד"ה הוי יבם ודאי וב"ב קנ"ח סוף ע"א ד"ה נפל וכו' ובזה יש לתרץ פלוגתת בעה"ת עם רמב"ן שבש"ע סי' קי"ב ס"ב ג' ע"ש ואם נראה קצת דוחק לפרש לשון ש"ע שבסעי' ג' בנותן מקצת נכסיו מ"מ נ"ל דמיירי דעכ"פ יש כאן נכסי' שקנה אח"כ שהם ודאי ליורשים ובשארי נכסי' מחולקי' וכן משמע הלשון ולא נודעו הנכסי' שהי' לו באותה שעה וכו' ולא כ' ולא נודע אם הי' אותן הנכסי' באותה השעה אלא משמע דברי לנו שיש כאן נכסי' שקנה אח"כ אלא שלא נודע בברור איזה הם אם כולם או מקצתם וא"כ ה"ל ספק ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ומיהו צ"ע קצת בנימוקי יוסף דיבמות שם גבי ספק ויבם דמשמע דלא אמרי' אין ספק מוציא מידי ודאי אלא בודאי הבא מכח ירושה והנראה שבא ליישב בזה ק' תוס' אשיטת רש"י מזה אומר כולה שלי ע"ש ולדבריו לא א"ש מה שכתבתי מלוקח דהוה ודאי נגד בע"ח דהא לוקח לא אתי מכח ירושה מ"מ י"ל ולחלק בנקל באופן אחר והנלע"ד כתבתי בזה:
ולפ"ז תבנא לדיננא דיפה דן יפה הורה פר"מ דבעלת השטח"ז דלא באה אלא מספק והזכרים ודאי אין ספק מוציא מידי ודאי ועלי' ראי' אפי' במטלטלי' ואפי' בברי' ושמא ומכ"ש בשמא ושמא:
ועדיין פש גבן לברורי לפי מה שנוהגין כשהאב נותן שטח"ז נותן החתן נגד זה שטר תוספת כתובה וכ' רמ"א בח"מ סי' ר"ט דשניהם שמקנים זה לזה מועיל אפי' לדבר שלא ב"ל והוא מתשוב' רבנו משלם בר קלונימוס שבהג' מרדכי דב"ב סי' תרס"ג וע"ש טעמו וראיתו בההיא הנאה דמהימני אהדדי והסמ"ע ס"ק ל' כ' הטעם בההיא הנאה דקונה גמר ומקנה ופשוט למעיין בפנים בהגה' מרדכי הנ"ל דלאו דוקא ששניהם מקנים זה לזה דברים שלא באו לעולם אלא אפי' ומכ"ש היכי שאחד מקנה לו דבר שבא לעולם ואידך מקנהו דבר שלא ב"ל דאמרי' בההיא הנאה דמהימני אהדדי או בההיא הנאה דקונה מקנה והא נמי פשיטא דלאו דוקא שיהי' המקנה בעצמו הקונה אלא אפי' בכה"ג שהאב מקנה לבתו דבר שלב"ל דהיינו שטח"ז על מנת שיקנה לה בעלה חוב תוספת כתובה אמרי' נמי בההיא הנאה וכו' דה"ל כתן מנה לפלוני ואקדש אני לו ועיי' בקידושין ז' ע"א וה"נ דכוותי' וא"כ ה"נ תגבה אפי' מדברי' שלב"ל אבל נ"ל דרבנו קלונימוס נמי לא אמר אלא בששניהם קונים ומקנים בקנין א' ושטר א' אבל הכא שכל שטר והתחייבות נכתב בפ"ע ובשטח"ז לא הוזכר מתוס' כתובה כלום וכן בשטר תוספת כתובה לא הוזכר משח"ז כלום אע"ג דהמנהג הוא דתני' זה בזה מ"מ כיון שהם שני קנינים לא אמרי' הואיל והרי בלא"ה פליגי גדולי' וטובים ארבנו משלם הנ"ל בסי' קע"ו ס"ג גבי שותפים והוא שיטת הרמב"ם וא"כ הבו דלא לוסיף עלה דלית לה עד שתברר הנכסי' שמי' באותה שעה:
ואמנם אותן הנכסי' שהי' בשעת קנין נוטלת עכ"פ חלקה לא מיבעי' למאי דקי"ל קני את וחמור קנה מחצה וכן פסק רמ"א סי' ר"ט וע"ש בסמ"ע סקי"ח אלא אפי' למאן דפסק דלא קנה כלום בסי' ר"ג סעי' י' ובסמ"ע שם סקי"ט מ"מ הכא הא לא הזכיר בהדי' שתטול במה שקנה ושיקנה אלא סתם שתטול כבניו הזכרים ואנו מפרשי' כוונתו רק על שקנה ולא נתכוון כלל על שיקנה דלעולם אנו מפרשי' לשון השטר באופן שלא יתבטל השטר לגמרי:
ונהירנא כד הוינא טלי' אמינא מילתא מעליותא להוכיח כהך דיעה דמפרש שם הסמ"ע לחלק במטבע שיש לה קנין בשום מקו' אמרי' מגו דחייל אמטלטלי' חייל נמי אמעות משא"כ בדבר שלא ב"ל שאין לו קנין בשום אופן לא אמרי' מגו דחייל אדבר שבא לעולם חייל נמי אדבר שלא ב"ל והוא בש"ס קידושי' ע"ט ע"ב דפריך לר"מ דאדם מקנה דבר שלב"ל יכיר למה לי ודחיק בנכסי' שנפלו לו כשהוא גוסס ומאי קושיין הא עכ"פ בעי' יכיר לפמ"ש רמב"ן בחי' ב"ב קכ"ז דמשהכיר האב שזה בכורו תו לא מצי הדר בי' דכיון שהגיד וכו' ע"ש א"כ הא ר"מ ס"ל דעד שלא בא לעולם יכול לחזור בו כמבואר בפ' איזהו נשך ס"ו ע"ב ונמצא אי לא כתי' יכיר הו"מ למיהדר בי' והשתא דכתי' יכיר לא מצי למיהדר בי' ומאי פריך הש"ס ועכצ"ל כיון דעכ"פ יש לו גם עתה נכסי' והו"מ למקני לי' נכסי' של עכשיו עם העתידים לבוא לו ומגו דחייל אהני דלא מצי למיהדר חייל נמי אאינך דלא מצי למיהדר בי' ומשו"ה פריך יכיר ל"ל אלא דלפ"ז לא משני מידי שנפלו לו כשהוא גוסס אכתי לקני לי' הנך של עכשיו עם אותם וכן קשה נמי לרבנן מי ניחא לקני אותם שלא באו לעולם עם אותן שיבואו אע"כ צ"ל דלרבנן דלא מהני שום קנין לאותן שלא באו לעולם וכן בנפל לו כשהוא גוסס אפי' לר"מ לא מועיל מגו משא"כ בנכסי' שיבואו לעולם קודם שהוא גוסס דלר"מ אית בהו שום קנין אלא דהו"מ למהדר בי' ה"ל כמו מטבע ואמרי' מגו ופריך הש"ס שפיר והוא ראי' ברורה לרמ"א מה שנלע"ד כתבתי בתכלית הקצור וה' יברכהו ממקור הברכות הכ"ד א"נ החותם פה ק"ק מ"ד יום ד' כ"ג אדר תקס"ד לפ"ק משה"ק סופר מפפד"מ: