שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן קעג

שוכ"ט לידידי ורב חביבי תלמידי הרב המאה"ג לממשלת יפרח כשושנה וחבצלת, הימן ודרדע וקהלת כש"ת מוהר"ר יעקב נייאשלאס נ"י אב"ד ור"מ דק"ק ס"ה יע"א:

נפשו היקרה בשאלתו לחוות דעתי העני' בעובדא דאתי' לקמי' דמכ"ת בא' שעשה שטר וחילק כל נכסיו במתנת בריא בקנין כדינו ותוכן דבריו שאחר מותו יוקח מעזבונו כך וכך לצורך תיקון נשמתו וחמשית מעזבונו מן המטלטלי' יוחלק לקרוביו העניים שוב כ' וז"ל אך מעזבוני מקרקעות דהיינו הבית שאני דר בו והחנות והסוכה והחדר שקורי' קעמרל כל אלה הקדשתי לשמים לתועלת ונשמת אשתי מרת פרומט באופן זה שכל ימי חיי אשתי תחזיקה היא בין במטלטלי' בין בקרקעות ובמקומות בה"כ בעזרת אנשים כאדם העושה בשלו ואין לא' מיורשי וב"כ עלי' שום נדר ושבועה על כתובתה ועל אפטרופסת ואין עלי' שום טענה ותביעה כל ימי מיגר אלמנותה על כל הנ"ל והיא יכולה לעשות בהם כרצונה לאכול פירות נכסים הללו או לדירה בעצמה והשתמש בחנות או להשכיר לאחרים ובלבד שלא תמכור מהקרן כלום ומה שיסגל השכירות יהי' שלה חוץ מעשרה זהו' בכל שנה לג' לומדים שילמדו בכל יא"צ וכן בהיפוך שתמות היא בחיי, אך באם שתתרצה להנשא לא"א אזי לא יותן לה רק כתובתה כפי דת ודין תה"ק ובד"ץ וכל הנשאר יהי' לתועלת נשמתי לבד ולאחר אי"ו של אשתי הנ"ל ימכרו המקומות בבהכ"נ הנ"ל וגם המטלטלים לצורך יורשי דאורייתא חוץ מחמשים זהו' אשר ינתנו ליורשי אשתי ה"ה פלוני ומלבושי' שלה יוחלקו לב' חלקים ח"א לפלוני ולפלוני' ח"א וכל השאר יוחלק בין יורשי דאוריי', אך ב"א הרב המופלג יקח חמשים זהו' יותר מלבד חלקו והחדר והבית והחנות יהי' ק"ק לעולמי עד או שיעשו מחדר בהמ"ד ומה שיסגלו החנות ושאר החדרים לצורך הספקתו או להשכיר הבית כלו ולהחזיק בשכרו לומדי תורה אשר ילמדו שיעור קבוע בכל יום לתועלת נשמתי ונשמת אשתי מ' פרומט הנ"ל ע"כ לענינינו וקנו בקגא"ס והעדים כדינו:

ואח"ז שבק חיים לכל חי ואשתו מ' פרומט עשתה שותפו' עם נערה א' ועשתה שטר שותפות בעדים וקנין וכל א' הניחו בשותפות סך מאה זהו' והוצאתם מהריוח ויחלקו שוה בשוה וגם שם נאמר שלאחר אי"ו דאשה יהי' כל כלי הבית ומטלטלי' להנערה לבד וכל כלי תכשיטי' ומלבושי' יחלקו לב' חלקים ח"א להאשה שציוה הבעל הנ"ל וחלק השני שינתה מצוואת הבעל ונתנה ג"כ להבתולה הנ"ל ונקנה בקגא"ס ועדי' וכך הי' שותפות בין שתיהן שוב מתה גם האשה וצותה לפני מותה והודית שאין לה בתוך השותפו' אלא ב' מאות זהו' ואותן יוחלקו לעניי' קרובי' כאשר ציותה ומלבושי' ותכשיטי' יוחלקו כנ"ל בשטר שותפו' וכלי הבית והכיפה שייך הכל לבתולה הנ"ל ככתוב בשטר שותפות והעד עדים מו"ה שמואל נ"י והר"ר אברהם:

שוב העידו הנ"ל בעצמם וז"ל זכרון עדות שהיתה בפנינו איך שבשעת עשיית הצוואה של אשת פלוני הנעשית לפנינו כדהוית קצירא ורמי' בערסא היתה מתאוננת על מיתתה אמרה בפה מלא כי זולת מהנזכר בהצוואה הנ"ל היא מסכמת ומתרצית לצוואת בעלה המנוח ז"ל גם אמרה לנו הטעם ואמתלא על שהיא ממאנת בהמתנה שנתנה בעלה לפלוני (היינו חצי מלבושי' שנתנה היא להנערה) ושגם המיעוט ששינתה ק' הי' לשנות כדברי' האלה אמרה לנו מ' פרומט אשת פלוני ז"ל ולראי' בעה"ח יום ה' י"ב כסליו תקצ"ב לפ"ק פה ס"ה וחתמו ב' עדים הנ"ל מו"ה שמואל והר"ר אברהם:

וכאשר ישב הרב המאה"ג נ"י כסאות למשפט בעסקי הק"ק הנ"ל עמד א' מהדיינים לערער על הק"ק ולבטלו בארבעה טענות א' בשטר מתנת בריא כ' בו שהרב מו"ה פלוני יקח חמשים זהו' וזהו קנין אתן יקח להבא משמע ובטל מתנתו של הרב ההוא וממילא בטל הק"ק דה"ל קני את וחמור דבטל לגמרי משמע, שנית בגביות העדות דנתרצי' האשה יאמרו נא יורשי אשה נהי שנתרצית בצוואתו היינו אחר שתגבה כתובתה ותוספתא ונדוני' כבתשו' ריב"ש רמ"ד עיי' רמ"א א"ע סס"י ק"ו ובשגם לפי הערעור הראשון ששטר שלו לית' מטעם קני את וחמור ממילא דציוו שלה ליתא כמ"ש בתשו' רמ"א סי' ק' דלא קיבל קנין אלא על קנינו של זה וכיון שזה ליתא הא נמי ליתא ע"ש וה"נ דכוותי', ג' ערער מטעם שחתם על הג"ע שהעד המעיד הוא מו"ה שמואל והוא מחכמי העיר וא"כ א"י להעיד על הק"ק השייך לאותו העיר שיהנו ממנו לומדי תורה והרי הוא אחד מהם ופלפלו אי מהני סילוק עכשיו, ד' פקפק אחרי שהעדים בעצמם שחתמו צוואת האשה המה המעידים אח"כ על הריצוי שנתרצית בהקדישו של בעלה וכיון שלא הזכיר מזה בצוואתה ה"ל כחוזרים ומגידים והביא ראי' לזה מתשו' נב"י קמא חלק חה"מ סס"י כ"ה אלו דברי המערער לעשות רצונו חפצתי כי הוא חפץ הי"ת להביא הדברי' אל כור הבחינה ויהי' איך שיהי' דברי תורה הם ובדברי תורה כתי' ענה וגו':

א' קני את וחמור (עי' תשו' רמ"א סי' מ"ח ד"ה שאלה שלישי') הוא פלוגתא בש"ס ב"ב קמ"ג ע"א ופסקו כל הפוסקים כח"נ קנה מחצה כ"כ ב"י ח"מ סס"י ר"י וכ"פ ש"ע שם דקנה מחצה והיינו דהקונה אינו בר קנין ואמנם היכא דהנקנה אינו ב"ק דבר זה איתא בקידושין נ"ב ע"א וס"ל לרוב הפוסקים דג"כ קני מחצה אם קידש ב' נשים א' מותרת וא' אסורה בערוה מקודשת המותרת כקני את וחמור ומ"מ פליגי איזה פוסקים ובה"ג מכללם דאין א' מקודשת ויש פלוגתא בטעמא דמלתא וא' משום דאין לדמות קונה למקנה דהיכי שהדבר הנקנה אינו בר קנין דעת הקונה שלא יקנה אלא הכל או כלום ולטעם זה ה"ה המקנה לחבר דבר שבא לעולם עם דשלב"ל לא קנה הקונה כלום כיון שלא קנה דשלב"ל לא קנה דשב"ל וי"מ טעם בה"ג וסייעתו לא שיש לחלק בין אם חמור קונה או אם דבר הנקנה אינו ראוי' אלא החילוק בלשון שאומר את וחמור תרי מילי נינהו בזה קנה מחצה אבל כלכם מקודשת לי בדיבור אחד לא קנה כלום וה"ה בממון כיוצא בזה אי הי' אומר כל הדברים קנוי' לך ויש בהם דבר שבא לעולם ודבר שלא ב"ל לא קנה משא"כ כשפורט בהדי' שניהם קנה מחצה ולפ"ז אפי' בקידושין כשמקדש נכריות וערוה בלשון כלכם לרוב הפוסקי' נכריות מקודשת ולה"ג וסייעתו אינה מקודשת ופ' בש"ע אה"ע סי' מ"א מקודשת מספק משום חומרא דערוה ומ"מ בסי' ר"ט בח"מ ססע"י ד' ברמ"א פ' במקנה דשלב"ל עם דשב"ל קנה מחצה דה"ל ס"ס דהא רוב הפוסקים אפי' בקידושין ס"ל הכי ואפי' לה"ג דפליג בקידושין מ"מ י"ל טעמי' משום שאמר כלכם והכא פרט כל א' בפ"ע ואע"ג דלמ"ד הטעם דה"ג משום דדבר הנקנה שאני דהקונה אינו רוצה לקנות אלא הכל ביחד מ"מ לא חייש רמ"א להך דיעה דהוה מיעוטא דמיעוטא:

ונידון שלפנינו הקונה והמקנה ראוי' רק דבר הנקנה יש בו דברי' שאינם ניקנין בקנין דהיינו אתן שהוא קנין דברים ודברים אינם נקנין בקנין הנה לרוב הפוסקים קנה מחצה ההקדש קנה ולבה"ג נמי להך טעמא דשאני קונה מהנקנה דהנקנה רוצה לקנות הכל או לא כלום זה שייך בקונה א' אבל אי מקנה לשני קונים לא' דשב"ל ולא' דשלב"ל מה יש לו לזה עם חבירו יקנה זה דשב"ל ולא יקנה זה מה שלב"ל וה"נ יקנה ההקדש אע"ג שלא יקנה הרב מו"ה פלוני נ"י ומי תלאן זה בזה ברם המפרשים טעמו של בה"ג משום שכללם הכל בדיבור א' הרי כלכם מקודשת לי וכה"ג בקני את וחמור לא קנה יש לעיי' הכא דאף עפ"י בשטר נכתבים בפירוד כל מתנה בפ"ע מ"מ לבסוף קיבל קנין על כל האמור למעלה וצירף הכל ביחד א"כ להך דיעה ה"ל כמו כלכם מקודשת לי בזה יש לעיין לכאורה כמבואר סי' רנ"ג ס"ט בח"מ וליתא מכמה טעמים חדא אפי' לו יהי' כנ"ל מ"מ רובא דרובא דפוסקים קנה הקדש רק לחד פי' אליבא דבה"ג וכה"ג לא מצי המוחזק לומר קים לי כמ"ש בב"ש סי' נ"ב סקי"ד ע"ש ועוד איכא ספיקא טובא דהרי כ"ז אי אתן לאו בר קנין הוא והוא פלוגתא דקמאי ודברי רמ"א בא"ע סי' מ"א ססי"ב מאוד תמוהים כבר תמה עלי' חמ"ח וכ"כ בנחלת שבעה ס"ח מסק"ב ואילך וכל מעיי' במהרי"ו בפנים יראה ויבין כוונתו דעובדא הי' א' כ' כתובה ואח"כ מת הבעל ורצתה האשה לזכות בתוס' כתובה מכח תנאים הראשונים שכ' שם שיתן לאשתו שטר תוס' כתובה בשעת החופה וקיבל קנין ע"ז ובשעת החופה לא נכתב שטר וע"ז כ' מהרי"ו קנין אתן פלוגתא היא י"א לא קנה ואפי' למ"ד קנה א"כ לא קנתה אלא שיתן לה שטר תוס' אלו נתן לה שטר ההוא היתה זוכה בתוס' מכח השטר אבל השתא שמת ולא כ' שטר אין לה תוס' אלו דברי' וא"כ א"י הכרעתו באמת בסס"י צ"ה מתשובותיו ש"מ משמע דהכריע דלא קנה וע' בית מאיר מ"מ ספיקא דדינא הוא ומסיק ב"ש דאין מוציאין ממון אבל מ"מ מהני קנין לכופו בשוטי' וכ"כ בנ"ש שם בשם מהרי"מ וא"כ הכא ה"ל כמה ספיקות אי קנין אתן קונה ואת"ל אינו קונה דלמא כרוב הפוסקי' דאת וחמור קנה מחצה ואת"ל כבה"ג דאין הנכרית מקודשת דלמא הטעם משום דדעת הקונה לקנות הכל וזה לא שייך כאן כנ"ל ועוד יש כאן ספק אחר לפמ"ש סמ"ע סי' ר"ג סקי"ט דדוקא דבר שלב"ל דדמי לחמור דלית לי' קנין כלל הוא דלא קנה אלא מחצה ולחד מ"ד לא קנה כלום אבל במטבע שיש לה קנין במשיכה נהי בחליפי' אינה ניקני' מ"מ כיון שיש לה שום קנין אמרי' מגו דחייל קנין אמטלטלי' חייל נמי אמטבע ע"ש וא"כ ה"נ י"ל הרי אתן אינו כמו חמור שהרי עכ"פ מועיל הקנין לכוף לבעלים בשוטים לקיים קנינו וא"כ נימא מגו דחייל אהקדש חייל נמי אאתן:

ורגיל אני להביא ראי' לדין זה מש"ס ב"ב קכ"ז ע"ב דאיצטריך יכיר לנכסי' שנפלו לו אחר מכאן ולר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל יכיר למה לי ויש לעיי' לפמ"ש בחי' רמב"ן לקמן גבי אמר בני וחזר ואמר עבדי דיכיר הוה כמו עדות וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אינו בני והכי קיי"ל וא"כ מ"פ לר"מ יכיר למה לי הא בנכסים שנפלו לו אח"כ נהי שיכול להקנותם להבן מ"מ עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו ועכשיו שאמר בתורת היכרא לא מצי הדר בי' ואיצטריך יכיר וצ"ל דס"ל לש"ס נהי בעלמא סבר ר"מ עד שלב"ל יכול לחזור בו מ"מ הכא דכייל נכסיו שבאו לעולם עם אותן שיבואו אחר מכאן דמסתמא לא בגברי שלוח וערטלאי איירי א"כ מגו דחייל אהני שלא יכול לחזור חייל נמי אהני שלא יכול לחזור בו ומשו"ה פריך בפשיטות יכיר למה לי אלא לפ"ז איך ניחא לרבנן דר"מ דס"ל אין אדם מקנה הא נמי נימא מגו דחייל אהני נכסי' חייל נמי אהני אע"כ צ"ל כנ"ל לרבנן דדשלב"ל דומה לחמור שאינו ב"ק כלל לא אמרי' מגו אבל לר"מ דמהני בי' קנין בדשלב"ל אלא שיכול לחזור בו אמרי' מגו שיחול הקנין לגמרי [עיין לעיל סימן ק"א] וא"כ ה"נ כיון שהקנין חל עכ"פ לכופו בשוטים נימא ע"י מיגו דיחול לגמרי ואע"ג דרמ"א שם סי' ר"ג מייתי ג' דעות בזה בשם המרדכי מ"מ הכא יצורף להוסיף ספיקא דלא מצי למימר קים לי:

ועוד נ"ל הכא בהקדש לא שייך קים לי והוא דהא קיי"ל בחולין קל"ד ס' מתנת עניים וס' מתנות כהונה צדק משלך ותן לו ועי' ר"ן נדרים ז' ע"א וצ"ע בכמה ספיקות במתנת כהונה בש"ס כגון בס' מתנו' בתייש הבא על הצבי' ובבכורות מ"ט ע"א ע"ש וכן הקשני הרב המופלג מו"ה בצלאל ר"ב זצ"ל מפראג אסוגי' דיבמות כהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה ומצאתי כעין ק' זו בקונטרס הספיק' שבסוף ס' קצה"ח ח"א כלל א' אות ט' אפלוגתא דר"ט ור"ע מניח רועה ביניהן ומסתלק ע"ש על כל הנ"ל ק' נימא צדק משלך ותן לו ובמרדכי ס"פ הזרוע הקשה בחורי נמלים נימא מרובא פריש ותי' צדק משלך ותן לו והוא תימה הא בש"ס מסיק דלא אמרי' צדק משלך ותן לו בפרה דלאו בחזקת חיובא קיימא מכ"ש הכא דרובא מסייע מכ"ש דלא נימא צדק משלך ע"כ הי' נלע"ד דלא אמרי' צדק משלך לוותר משלו כלל וכלל אך מה שבעלמא יד בעל הממון על העליונה מטעם חזקת ממון דעדיף וא"כ הי' מן הראוי' אע"ג דקמה בחזקת חיובא קיימא מסייע לעניים מ"מ חזקת ממון דעדיף הי' מסייע לבעה"ב הכא גבי עניים לא נימא הכי אלא צדק משלך פי' סלק ידך כאלו אין לך חזקת ממון ויהי' ספק ממש וקמה דבחזקת חיובא הרי הוא לעניים מכח חזקתו הואיל ואין חזקת ממון מנגדתן וס"ל למרדכי ה"ה רוב כה"ג כיון דרוב הוא ממון של בעה"ב מרובה מממון של עניים ומכח זה ירצה לזכות בו ע"ז אמר רחמנא צדק משלך ויהי' ספק שקול וממילא יזכו עניים מכח קמה בחזקת חיובא קיימא וכנ"ל אבל כל דוכתי הנ"ל נהי אין לבעה"ב דין חזקת ממון מ"מ אין לעניים וכהנים שום חזקה וה"ל ס' שקול ומי שישנו בידו מאן מרמי לי' מיני' לא מטעם חזקת ממון אלא שאין ב"ד נזקקין לספק זה [עיין ח"ס חלק יו"ד סי' ש"ט]:

וצ"ל באבעי' דשכ"מ שהקדיש נכסיו לא נימא צדק משלך משום שאין כאן חזקה מסייע לאידך והיורשי' מוחזקי' כי הם יורשי דאוריי' ומתנת שכ"מ הוא רק דרבנן נמצא ה"ל כאלו היורש תפוס בידו ומאן מירמי לי' מיני' לא מטעם חזקת ממון וכנ"ל וא"כ בנ"ד שהוא מתנת ברי ואנו מסופקי' מי הוא המוחזק אי היורשי' או מקבלי מתנה שהוא ההקדש אמרי' צדק משלך שאין כאן מעליותא דחזק' ממון ואין כאן תפוס בהנכסי' ממילא ה"ל להקדש מכח צדק משלך כיון שהוא ספיקא או כמה ס"ס כנ"ל ולא מצי למימר קים לי, ועוד הלא היורשי' של בעל רוצים בקיומו של ק"ק ולא יאמרו קים לי כדעה החולקת רק שיורשי' אומרי' כיון דהשטר איתרע לא יועיל ריצוי שלה וכיון שהשטר לא איתרע כלל והבע"ד אינם טוענים קים לי א"כ מאן ספון מאן חשוב לבטל הק"ק:

וכ"ז היינו צריכין לפי דברי המערער שעלה במחשבתו שזה שאמר קדשתי נכסי צריך קנין וכן נניח שלשון יקח יחלוקו וכדומה קנין אתן הוא אבל אין הדבר כן כי כבר נתעורר י"כ הרב נ"י הא קיי"ל זמנו של שטר מוכיח עליו והוה מעכשיו וכבר נתעוררו בזה האחרונים ועוד יותר הא כל קנין מעכשיו הוא דאל"ה הדרי' סודרי' למארי' כדאי' בנדרי' ותי' כיון שאמר לשון גרוע אתן הרי אמר להדי' שסופו ליתן ולא שיתנו מיד עד שעה אחר המיתה ע"כ באתן אם לא אמר להדי' מעכשיו לא מהני זמנו של שטר ולא קנין ועיי' בנ"ש שם מבוארי' הדברים יותר והוא פשוט וא"כ אם הוא אמר אתן משמע שלא נתן כבר אבל אם הוא אמר יקח או יחלוקו הלא אינו מדבר על עצמו אלא על המקבלי' ופשיטא שהוא נותן מהיום ולאחר זמן לכשיגיע אותו הזמן כדמורה זמנו של שטר והקנין אך הם לא יקחו ולא יחלקו עד שיגיע לידם גופא ופרי ומכ"ש הקדשתי שהוא הודאה שכבר הקדיש כמ"ש הרב נ"י כמו נתתי ולא ידעתי מה צריך ראי' מנתיבות המשפט סי' ר"נ סק"ד, ונדר עלי' יחול מהיום ולאחר מיתה והנכסים מוקדשים ועומדי' ובתשו' מהר"מ אלשיך העלה בסוף דאפי' מקדיש קרן ממון שמפירותיו יתפרנסו עניי' והפירות אינם בעולם והכסף הרי לא הקדיש מ"מ ה"ל כדקל לפירותיו וכ"ש הכא בקרקע ולפמ"ש מהרי"ט בתשובה דבכה"ג לא קנו שום עניים ולא דמי למפריש צדקה לחלק הרי קיימי עניי' ואנן יד עניים אך המפריש לפירותיו לחלקם לעניים והני עניי' אזלי לעלמא ויבואו אחרים תחתיהם ואולי ילמדו בבהמ"ד בחורי' תלמידים הנדי' ונעי' זימנין הכא וזימנין הכא וכן לענין הספקתם וכדומה אין שום זכי' לעניים ורק שהוקדש לגבוה לכן אם ירצו לשנותו לדבר גדול ממנו אין כאן גזל עניי' שלא זכו בו מעולם ואין כוונתינו הקדש גבוה ממש שמועלים בו אלא ר"ל שהוקדש לעשות בו חפצי שמים וא"כ ל"מ שאינו צריך קנין אלא שאין קנין שייך לגבוה דלא מצינו חליפין בגבוה א"כ נוכל לשדות נרגא במתנות של שארי קרובי' ושל הרב פלוני אע"ג דלא הוה קנין אתן מ"מ כיון דהקדש לאו ב"ק הוא נהי דהוקדש מ"מ לאו מטעם קנין וה"ל קני את והקדש כקני את וחמור. ועוד יותר יש לפקפק דהא בקנין זה הקנה מלבושי אשתו שאינם שלו לחלקם ואם לא נאמר שכוונתו הי' אם תמות היא בחייו שהרי גם זה הוזכר בשטר ההוא ויהי' איך שיהי' ה"ל מה שאירש מאבא וה"ל דשלב"ל ומצא הקונה דבר שאינו שלו או רק דשלב"ל עם דשב"ל ותלי' בקני את וחמור אלא שכבר כתבתי הא פסקי' להדי' בש"ע דשב"ל עם דשלב"ל קנה דשב"ל וא"כ ההקדש הרי הוקדש ומלבושי האשה הרי באמת חזרה האשה ושינתה בהם כרצונה ושארי הקנינים נשארי' על עמדם עפ"י פסק ש"ע ולטעון קים לי כבר כתבתי היכי דרוב חלוקי' לא שייך קים לי וגם שהכל צדקה לעניים וקרובים ולת"ח והוה צדק משלך ותן לו ועוד הרי היורשים אינם טוענים קים לי וכי יש לדיין רשות לעורר ולומר ק"ל לא תהי' כזאת בישראל ובדברים אלו נתבטלה טענת וערעור קני את וחמור:

ב' ע"ד עדים שהעידו שהאשה נתרצית וערער המערער שאם שטר הראשון בטל גם ריצוי שלה לא מהני כבתשו' רמ"א סי' כ' הנה כבר החזקנו שטרו של בעל וזולת זה אפי' לו יהי' כדברי' ל"ד כי עוכלא לדנא דהתם בתשו' הי' הפסול מצד דברי' עצמם שאינם ראוי' לקיימם והוא לא קבל קנין אלא על מה שראוי' לקיים והקנין הי' ליתר שאת לומר שעושה בלב שלם ונפש חפצה כמ"ש מהרא"י בפסקי' סי' צ"ט וראייתו מקח נא את בנך ופירש"י לשון בקשה אעפ"י שהי' מצוה גמורה על אאע"ה מ"מ רצה הקב"ה שיעשנו בנפש חפצה ובלי תלונה וה"נ דכוותי' אבל הכא שאינם שווי' פסול בהדברי' עצמם שכולם ראוי' להתקיים רק שהקנין אינו מועיל והוה כאלו אמר הדבר כך הוא מצווה בלא קנין ונהי שדברי' בלי קנין כשהי' בריא אין קונים מ"מ היא כשאמרה כשהיתה שכ"מ שמסכמת על כל מה שציוה לעשות ורע עלי' מה שהיתה צריכה לשנות בבגדים ותכשיטין א"כ הרי קנה ההקדש וכל מקבלי מתנות מטעם מתנת שכ"מ של האשה:

וממילא נמי נדחו דברי המערער במ"ש דלא נתרצית אלא ביתר מכתובתה אבל לא מה שמגיע לכתובתה כמ"ש הריב"ש סי' רמ"ד דאם קבלה קנין לקיים צוואת בעלה מ"מ לא שעבדה נכסי עצמה ויען ראיתי בדברי הרב נ"י מזדנדז בדברי רמ"א וב"ש בזה ע"כ אפרש בודאי דעת הריב"ש שהאשה לא שיעבדה נכסי עצמה והקנין הי' רק על נכסי בעלה וליפוי כח בעלמא כמ"ש לעיל בתשו' רמ"א סי' כ' א"כ תגבה היא תחלה כתובתה ואח"כ תתן למקבלי מתנות וכן העתק ד"מ בח"מ סי' רנ"ה כוונת הריב"ש שהיא תגבה תחלה אך לפי מה שנמשך רמ"א אחר פסקי מהרא"י שמשמע שמתשו' הראב"ן שבמרדכי פרק אלמנה ניזונית פליג ע"ז מה שאינו אמת לפע"ד שהמעיי' שם יראה שאינו ענין לכאן וכבר נתעורר בזה בחמ"ח סי' ק"ו סק"ה וכ"כ בית מאיר דלא כב"ש שם וגם מ"ש דתשו' מהר"מ פ' ז"ב פליג אהריב"ש גם ז"א למעיי' שם מ"מ לפי הבנת רמ"א דפליגי בזו הוא כמכריע ביניהם דהיכא דאין הנכסי' תח"י ואפי' לא קבלה קנין רק אמרה הן צריכי' לקיים כל דברי המת אפי' מנכסי' אבל אם ישנם תח"י יש לתלות הקנין שרוצית ליתן הנכסים למקבלי מתנות עד שעה שתבוא לגבות כתובתה ותשבע כי אולי לא תשבע ואולי תתפשר ותגבה בפחות עבור השבועה ועוד כיון שהנכסים ביד מקבלי מתנות והיא באה לטרוף יכולי' לסלקה בזוזי ואפי' אינם מסלקים בזוזי מ"מ שומא הדרה עד לעולם וע"ז מהני קנין שלה אבל לא תפסיד כתובתה בשביל הקנין אם לא ששיעבדה בפי' גם נכסי' ליתן למקבלי מתנות או שהי' במטלטלי' שאין טורפין מהלקוחות א"כ לאיזה ענין קבלה קנין ע"כ ליתנם לחלוטים זהו כוונת הב"ש במ"ש או מטלטלי':

מ"מ בנ"ד בשעת מיתתה היא אמרה שדעתה לקיים כל דברי בעלה וצר לה על מה ששינתה הרי קמן שאפי' במלבושי' עצמה צר לה ששינתה מכ"ש שהי' כוונת ריצוי שלה על נכסי כתובתה ועוד דלא שייך לומר שנתרצית מטעם של רמ"א בתשובה שיהי' בלב שלם ונפש חפיצה דזה שייך אם בקש הבעל ממנה שתעשה כן אבל הכא מי בקש זאת מידה ותו לא שייך טעמא של רמ"א בהגה' הואיל והנכסי' תח"י תתן להם תחלה ושוב תגבה הלא כ"ז חיותה אין אדם יכול לתבוע ממנה מאומה ולאח"כ מאי איכפת לה ליתן להם תחילה ואח"כ יטרפו היורשים הפוכי מטרתי למה לי הלא אין כאן שבועה שהרי פטרה משבועה והאמין לה דאל"ה בלא"ה אין ליורשיה כלום כמובן הגם שאני מסופק מאוד בזה אם יש במשמעו' פיטור משבועה אע"פ שהיא תפוסה בנכסי' כבר כתבתי בגליון ב"ש שלי סי' צ"ו סק"ז שאין תפיסה במה שהיא דרה בבית ומשמש בחפיצי' ושכ"כ בבית מאיר אא"כ תפסה ממש לכתובה וכבר העתקתי גליון זה להרב מו"ה שלמה נ"י בתשובה אחרת וא"כ יש לספק אם יורשי' יורשי' כתובתה מ"מ כבר כתב הרב נ"י שכבר הוא נתעורר ע"ז ושוב הסכמתם שהיא פטורה משבועה ויורשי' הי' יורשי' כתובתה לולי ריצוי שלה בצוואת בעלה ז"ל א"כ הבו דלא לוסיף עלה ואסתגר בזה אך מ"ש הרב נ"י דגם מלשון תוס' כתובה שכ' שאינו נאמן לומר פרעתי ע"כ פיטור משבועה הוא דאל"כ האיך יאומן פרעתי על שטר אחר שנשבעה במ"כ הא בגירושין גובאת בלא שבועה אם לא יטעון השבע לי דלא פרעתיך ככל שטרות ומשכחת לי' ששיהוי תביעת כתובה אחר גירושין זמן מה ויכול לומר פרעתיך אח"ז והשבע לי וע"ז כ' כ"ז ששטר זה בידה אינו נאמן פרעתי אבל לעולם אין כאן פיטור שבועה בלשון תוס' כתובה ורק מ"ש בשטר שלו וכיון שהסכמתם שהיא פטורה גם הנני איני מפקפק:

וכל דברי צוואתה קיימת הן מה שחלקה ב' מאות זהובים של עצמה והן חילוק מלבושי' וכלי בית ודירה ששייך להבתולה היינו שכבר שייך מאז כמבואר בשטר שותפות שביניהם שכבר אז הקנתה לה במתנת בריא מההוא יומא ולאחר מיתה כמ"ש לעיל דזמנו של שטר וקנין מוכיח ע"ז ועכשיו חזרה והודית על כך ומ"ש שהנערה תהי' גברת הבית י"ל דעתה גברת על הבית והחנות להיות בידה בתורת שכירות להקדימה לאחר והדעת נותן כיון שהבעל אמר שיהי' הקרובי' או ת"ח קודם והנה הנערה הזאת מקרובי' היא ונשתדכה לבח' המעותד להיות ת"ח ברצות ה' ראוי' לשמוע דברי' אפי' משודא דדיינא מכ"ש שמצוה לקיים דברי המת אעפ"י שאינה שלה מכ"ש שנאמר שהנכסי' שלה וברצונה הדבר תלוי שהיא נתרצית להקדישם פשיטא שמצוה לקיים דבריה להקדים שכירות להזוג הלז:

ג' שוב פקפק מטעם שהעד החתום מו"ה שמואל הוא בעצמו ת"ח מלומדי העיר ונוגע בדבר שיהנה מהספקת לומדי תורה שגם הוא בכלל אם יצטרך ואפי' סלוק לא יועיל דכיון דאין תחלתו וסופו בכשרות ובאמת הוא קצת רחוק דמאן יימר שיבררו אותו האפטרופסים וגם אינו עני עכשיו ולחשש שמא יעני ויבחרו אותו האפטרופסים חששא רחוקה היא ויש לנו אריכות דברים בדברי מהרי"ק שבט"ז ח"מ סי' קמ"ג ודברי המגיה שם אבל הנגיעה הוא כפשוטו שהוא מבני העיר ונהנה בפרנסת עניים חכמים ואמנם לענין סלוק מבה"כ יען כל אדם יש לו שותפות בבה"כ ולחד דיעה בתוס' מ"ש בשטרות ד' אמות בחצרי היינו חלקו בבה"כ ואין הצבור יכולים לאסרו ואין אדם יכול לאסור חלקו עליו וע"כ כל הריווח שנפל בבה"כ דהיינו הקדשים והחיובים של עליית התורה שייך רק לבני העיר שהם שותפים בזה ואם יקבל קנין שמקנה חלקו להקהל ושיכולים להוציאו ולאסרו עליו ואין לו שוב שום טענה על קדיש וחיוב עליית לתורה ע"כ אם יש בה"כ אחר שיכול להתפלל שם הרי יכולים להוציאו מבה"כ הלז אעפ"י שאינן עושים כן מ"מ שוב אינו נוגע בדבר מיהו הכא לא צריכנא לזה דהרי כ' הרב"י סס"י ל"ז בשם תשו' הרא"ש ותשו' רשב"א נהי מעיקור הדין אין מביאים ראי' מאותו העיר אבל כבר תקנו הקהלות לקבל עדים מבני העיר על ההקדשות וכ' רשב"א אם לא כן מי יעיד על ב' ס"ת שהקדיש פלוני לבה"כ שלנו ועוד עדים מעיר אחרת נוגעים ונהני' מקדשות שלנו וריב"ש סס"י קצ"ה כ' שדין זה לא נאמר אלא בעיר שתיקנו שלא לקבל עדות מבני העיר אבל מסתם א"א בלי זה וע"כ ה"ל קבלו עליהו קרובים ועפי"ז כ' בש"ע שם סכ"ב עכשיו נהגו לקבל עדות מהקהל וכו' ר"ל מבני העיר והשתא הכא מי התובע בני הקהלה רוצים בקיומו של ק"ק והם המביאי העדות וקבלו עלי' כל ישראל להכשיר הנוגעים הללו ואין מקום לפקפוק זה כלל:

ד' על הערעור שהרבני מו"ה שמואל וחברו חתומים אצוואה ושם לא הזכירו כלום מריצוי האשה ועתה מעידי' על הריצוי הו"ל חוזר ומגיד והבל הביא גם הוא מתשוב' נב"י קמא חח"מ סס"י כ"ה וכו' התם העידו בשטר שחייב ליתן כחלק זכר שלם ובע"פ אמרו שזה הי' חוב גמור מסך כך וכך ושוב אמר שיפטר חובו בחלק זכר שלם אם הי' בהיפוך שכתוב בשטר שהי' חייב לבתו כך וכך ואמרו בע"פ שהי' תנאי שאם יתן לה חלק זכר שלם יפטור מן החוב הי' תלי' בפלוגתא דתנאי הי' דברינו כיון שהעיקור כ' בשטר ותנאי מילתא אחריתי הוא אך הם אמרו שהתנאי לבד כ' בשטר והעיקור לא כתבו שהוא החוב לכ"ע הוה חוזר ומגיד אבל הכא אפי' הי' שטר בריא ועושה שטר לפני העדי' ליתן מקצת נכסי' ושוב ביומו עושה שטר אחר בפני אותן עדים לחלק יתר נכסי' לאדם אחר הנאמר שזהו חוזרי' ומגידי' ומכ"ש הכא בצוואת שכ"מ אפי' הי' כותב בפי' בשטר הראשון שאינו רוצה להקדיש נכסי' ושוב ביומו חוזרת אפי' בפני אותן העדים הלא דייתקי מבטלת דייתקי ואחרון קיים ומאי חוזר ומגיד שייך:

ע"כ בהא סליקנא דברי כל השטרות הן שטר בריא של הבעל הן שטר שכ"מ של האשה הן הגדת עדים מרצון האשה הכל שריר וקיים ואין לאדם לערער כל הרוצה שיהי' קרנו קיים לעה"ב יחזיק ויקיים הספקת התורה וצרכי אביוני עם ה' ומכלליהן וכו':

ע"ד קושיתו יאמין לי כי כבר כתובה אצלי על גליון ש"ע שלי והתי' הוא כמ"ש למעלתו דהנודר לבד"ה או עירוכי' וקב"ה יהיב לי' זמני' עד ג' רגלים ובין אז הוה כמסירה בי גזא דרחמנא והדר הלוה לו להוציאה כי הקב"ה הרשה בכך עד ג' רגלים ומ"מ לא גרע הקדש מהדיוט דנשתעבד גופו של לוה למלוה ונכסי' ערבים בעדו ה"נ ה"ל נכסי' ערבים בעדו ומשתעבדי נכסי' אבל אין בהם מעילה כי אין כאן פרוטה בכיס זה ואחתום בברכה ואני כותב בנחיצה רבה ומהירות ובחולשת כח ע"כ יהי' כבודו מחול לא"פ הכ"ד א"נ. פ"ב יום ה' טו"ב שבט תקב"ץ לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: