שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן קנ
שלום וכ"ט למו"ח הגאון הגדול האמיתי נזר ישראל וקדושו נשיא אלקים הנאמן ע"ה פ"ה כקש"ת מו"ה עקיבא נ"י אב"ד ור"מ דק"ק פוזנא יע"א:
שבוע זו הגיעני מכתב קדשו מעולפת ספירים והארש האירה מכבודו והדרת גאונו ואשר בדק מרנא מו"ח הגאון נ"י במי שמנחיל נכסיו על פיו וריבה לאחד אם יכול להנחיל גם מלוה שאינו ניתנה במתנת ברי' כגון מלוה ע"פ של עכו"ם שאינה ניתנה במעמד שלשתן וכיוצא או נימא כיון דאין בה קנין גם להנחיל אינו יכול כי היכי דהוכיח בתשו' בני אהרן בשם הרי"ט דאינו יכול להנחיל דבר שלא ב"ל מש"ס ב"ב קכ"ז ע"ב דאלת"ה גם בנכסים שנפלו לו אחר מכאן יש לו מגו דמנחיל לאותו הבן פי שנים או תפשוט דבברי' לא אמר ריב"ב ולמה לא איפשטא הך איבעי' אלא ש"מ לא יכול להנחיל דבר שלא ב"ל וסבר מו"ח הגאון נ"י דטעמא משום דליתא בברי' משו"ה לא יכול נמי להנחיל וא"כ הה"נ שלא יכול להנחיל מלוה ושוב הוכיח כן מו"ח הגאון נ"י שכן ג"כ דעת התוס' ב"ב קמ"א ע"ב ד"ה נכסי וכו' דמנ"ל להקשות דלמא הלואתו לפלוני היינו טעמא דאיתי' בשכ"מ משום שיכול להנחילו אבל לעובר דלא יכול להנחיל אע"ג דאיתי' בירושה דממילא ליתא בשכ"מ ומנ"ל לתוס' להקשות אע"כ פשיטא להו דמלוה אינו יכול להנחיל לבניו הואיל וליתי' בברי' ואפ"ה איתי' במתנת שכ"מ משום דיורש דממילא יורשה ע"כ הקשו תוס' א"כ בשכ"מ המזכה לעובר נמי נימא הואיל ויורשה בירושה דממילא אלו דברי קדשו ותמה על הגאון בעל עה"ג סי' י"א בסוף התשובה דכ' בפשיטות דיכול להנחיל מלוה ע"פ של עכו"ם אע"ג דליתי' בברי' כלל ולא מייתי שום ראי' על זה אלא מסברא בעלמא:
שוב הראני הרבני המופלג מו"ה מרדכי שלאנק נ"י שכבר ישב על מדוכ' זו הנתיבות המשפט בסימן רפ"א סק"ג ושם הבי' ג"כ ראי' דאין האב יכול להנחיל דבר שלא ב"ל מב"ב קל"ג ע"א דדחיק למצוא נפקא מיני' אי נוטלו משום מתנת שכ"מ אי משום ירושה ולא אמר איכא ביני' דבר שלא ב"ל דבמתנת שכ"מ לא קנה והאב יכול להנחילם אע"כ אינו יכול להנחיל ובמחילת כבודו הגאון לפום רהיטא לא עיי' דהסוגי' קאי לפרש דברי רב הונא ורב הונא הא ס"ל בעלמא אדם מקנה דבר שלב"ל וגם במתנת שכ"מ יכול ליתן ולא הו"מ למימר הך איכא ביני':
ואני תמה מאוד על מהרי"ט ונתיבות המשפט הלא ממקומו הדבר מוכרע קמ"ח ע"א דאר"פ הואיל ויורש יורשה ופי' תוס' דדבר שלא ב"ל אין מציאות גבי יורש דבן היורש פירות דקל משום שקונה בגוף הדקל פי' לדבריהם שהרי א"א שיהי' להמוריש פירות דקל מבלי שיהי' לו בגוף הדקל שאפי' מכר דקל לאחר ושיירי' פירות לעצמו אמרי' שהשאיר לעצמו מקום פירותיו כמבואר בב"ב קמ"ח ע"א וא"כ מוריש לבניו מקום הפירות ואין במציאות שיורש דבר שלא ב"ל ע"כ ליתי' במתנת שכ"מ כן פי' כוונת תוס' שם (דאפי' נימא שיכול להקנות לאדם דבר שלא ב"ל עם דבר שבא לעולם ודלא כסמ"ע סי' ר"ג סע"ק י"ט מ"מ הכא לר"נ קיימי' דס"ל קני את וחמור קנה מחצה א"כ לא קנה דבר שלא ב"ל ולא משכחת לי' שום אופן שיהי' מוריש לבניו דבר שלא ב"ל) ואי ס"ד שיכול להנחיל לבנו פירות דקל מבלי מקום בדקל א"כ שוב משכחת לי' יורש יורשה אפי' בירושה דממילא כגון ראובן חילק נכסיו עפ"י ונתן דקל לבנו שמעון ופירותיו לבנו לוי ומת לוי וירש קהת בנו פירות דקל וא"כ תיהוי נמי בשכ"מ אע"כ מוכח מזה בפשיטות כי היכי דאין יכול להנחיל לדבר שלא ב"ל היינו עובר ה"נ לא יכול להנחיל דבר שלא ב"ל וזה ברור בלי פקפוק בעזה"י ושוב ראיתי דהיינו פלוגתת ר' האי ור' נחשון גאון שבהגה' מיי' ספ"י מזכי' ומתנה אות ו' דבירושה דממילא לא שייך דבר שלא ב"ל אלא כנ"ל:
אמנם ללמוד מזה דכל דליתי' בברי' ליתי' בהנחלת בניו ושלא יכול להנחיל מלוה לבניו זה הוא פשוט גם להנתיבות המשפט הנ"ל ומייתי לי' עוד ראי' מאימי' דר"ע חסידא בב"ב קנ"א ע"א דאמר ר"נ לאחי' דברי שכ"מ ככתובי' וכמסורי' דמי ולא אמר האם רשאי להנחיל לכל מי שתרצה אע"כ לא הוה מצית להנחיל מלוגא דשטרות אלו דברי הגאון:
והיות כי להגאון עה"ג הי' פשוט לו בהיפוך ע"כ ניתן רשות לבר נפחי למיעל כי גם לפע"ד הי' נראה פשוט מאוד הנחלת האב הוא ירושה ממש ומה לו ענין למתנה וקנין ומהיכי תיתי ומנ"ל לחז"ל הא מילתא הלא בקרא כתי' והי' ביום הנחילו שניתן רשות להנחיל ומנ"ל לחלק (וראיתי בנתיבות המשפט שגם קצות החושן ס"ל כן ואין אתי חלק ב' מזה הספר) וראי' הנתיבות המשפט ממלוגא דשטרא אינה מכרעת כלל דלרוחא דמילתא אמר כן לבעל דין החלוק אחוה דרב עמרם דיותר פשוט להם דדברי שכ"מ ככתובי' ומסורי' דהלכה רוחת בישראל בגיטין י"ג ע"א וספ"ק שם ואע"ג דפליגי ר"א ור' יהושע במתני' ב"ב קנ"ו ע"ב מ"מ פשוט דהלכה כר' יהושע נגד ר"א שמותי' משא"כ רבנן וריב"ב הי' צריך לומר ואר"י אמר שמואל הלכה כריב"ב דאל"ה פשוט דהלכה כרבנן רבים נגד יחיד וכיון דלא נפקא מיני' בהאי עובדא דמלוגא אי משום שכ"מ אי משום הנחלה ע"כ אמר להו בפשיטות דברי שכ"מ וכו' ועוד נ"ל לפמ"ש הרשב"א ומייתי לי' ה"ה ריש פ"י דזכי' ומתנה דהאי עובדא מיירי דאמרה האשה ליקני אינהי וכל שיעבודי' אלא שלא מסרה לו וא"כ מדאמרה מלתא יתירתא י"ל גלי דעתה דלא ניחא לה בתורת הנחלה דבתורת הנחלה וירושה י"ל גם לרשב"א לא בעי' למימר הכי ואע"ג דאפשר מ"מ נוטלה בתורת ירושה וכדלעיל קל"ב ע"א הוא סבר יש לה הפסק וכו' ה"נ דכוותי' מ"מ ניחא לי' לר"נ להבי' בפשיטות מדברי שכ"מ וכו' ואין ראי' זו מכרעת כלל:
ומ"ש מו"ח הגאון נ"י ראי' מתוס' קמ"א ע"ב ד"ה נכסי וכו' כנ"ל לפי ע"ד יש להשיב דלא נ"ל להתוס' דיהי' דינא דמתנת שכ"מ תלוי' בפלוגתא בדריב"ב ורבנן דלריב"ב דיכול להנחיל יכול נמי ליתן לאחרי' במתנת שכ"מ ולרבנן דאינו יכול להנחיל לית להו מתנות שכ"מ או נימא דאית להו וכירושה דממילא ולדדהו עובר קונה במתנת שכ"מ ולריב"ב דאית לי' שיכול להנחיל לא עשו מתנת שכ"מ אלא כהנחלת האב ולא יכול ליתן עובר זה לא נ"ל להתוס' אלא כיון דלרבנן יכול להקנו' מלוה ה"ה לריב"ב וא"כ ה"ל להשוות ג"כ לענין קנין עובר ומשו"ה קשי' להתו':
ומה דלא יכול להקנות ולהנחיל לבניו לא לדבר שלא ב"ל ולא דבר שלא ב"ל התם לאו מטעם הואיל וליתי' בברי' הוא דמה ענין הנחלה לקנין ברי אך משום דליתי' בירושה דממילא דדבר שאין בו ממש ושלא בא לעולם לא שייך בירושה דממילא כמ"ש לעיל משו"ה אינו יכול להנחילו נמי אע"ג דאי הוה יכול להנחילו ממילא הוה משכחת לי' נמי בירושה דממילא מ"מ זה הוה מערכה על הדרוש דעל זה אנחנו דני' והוא מובן ושלא יכול להנחיל לעובר היינו נמי אי לא ס"ל כר' יוסי דעובר אינו יורש ירושה ממילא אלא לאחר שיבוא לעולם אבל השתא במעי אמו אינו יורש ירושה דממילא ה"נ אינו יכול להנחיל וכן כ' להדי' בחי' רמב"ן אשר מלשונו מבואר מאוד כאשר כתבתי דאי הוה ירושה דממילא בעובר הי' נמי יכול להנחילו דהנחלה וירושה דממילא תלי' אהדדי אע"ג דליתי בברי'. מיהו בהא מסתפקנא לדינא אי יכול לזכות לעובר בראוי ליורשו אפי' לר' יוסי (אי לא מטעם דעתו קרובה אצל בנו) משום דבהנחילו כתיב גבי יכיר והתם בכור שנולד לאחר מיתת אב אין נוטל פי שנים דיכיר כתיב והא ליתא דיכיר ובהני בנים איירי בהנחילו ולא באחרים ויש לי הכרח לזה מב"ב ק"ל ע"א א"ל אביי הא מלא יבכר נפקא וכו' ומאי קושיין התם ה"א דוקא לנולדים דאיתנהו בהיכירא אבל לעובר לא קמ"ל בהנחילו אפי' לעובר אע"כ פשוט דהשתא דכתי' נמי בהנחילו לא יכול להנחיל לעובר דבעי' דומי' דיכיר ועדיין צ"ע:
עוד יש מקום עיון בזה עפ"י מ"ש רמב"ן על התורה דבכור שמת בחיי אביו לית בי' משום לא יבכר דדוקא על פני בן השנואה כתי' וכל מקום דכתיב על פני בחיי' משמע וא"כ מאי פריך אביי בהנחילו למה לי דהא הוה סד"א דאינו יכול להנחיל מה שירצה אלא לבנו כשהוא חי בן בין הבנים אבל לבני בנו שמת בין בניו לא קמ"ל בהנחילו ודוחק לומר דאה"נ השתא דכתיב בהנחילו נמי אינו יכול להנחיל אלא לבן בין הבנים אבל אי מת לא יכול להנחיל להעביר נחלה משארי בניו לבני בניו שמת, זה לא נראה מסוגי' הש"ס תו יש להקשות לשיטת רמב"ן בתורה ובהשגתו על ס' המצות לרמב"ם בסוף הספר מנה מצוה י"ב ל"ת המעביר חלק בכורה ואע"פי שלא הועיל בדבורו ולא נשמע לו מ"מ בדבורו זה עובר בל"ת וע"ש באריכות לשונו וא"כ לפ"ז לא מקשי אביי מידי דאי לאו בהנחילו ה"א אפילו בפשוט בין הפשוטים נמי לא יועילו דבריו אך בבכור עובר בלאו ואולי י"ל דק' ראשונה הי' תירוץ לק' שני' דנהי דאינו עובר בלאו אא"כ הבכור קיים מ"מ סיפי' דקרא כי את הבכור בן השנואה יכיר קאי אפי' על בני בנו הבכור וא"כ מהאי דיוקא נדע דיכול להנחיל מה שירצה לפשוט בין הפשוטות אפי' אינו בחייו וא"כ ביום הנחילו למה לי ושפיר הקשה אביי ועדיין צריך תלמוד:
ולפ"ז אפשר לומר דאינו יכול להנחיל נמי כל שאין הבכור נוטל בו פי שנים ממילא אינו נוטל במלוה אלא שיש לומר דמיון דקרא קאי אהנוחלים והיינו הנחילו את בניו ומזה ימעט כל הבנים שאינם דמיון בן הבכור דקראי אבל ענין הנחלה לא איתקיש דכל ירושה דממילא יכול נמי להנחיל:
ולכאורה נ"ל ראי' דלא מצי להנחיל מלוה לבן בין הבנים ממאי דפי' הרי"ף גבי האי דאיסור גיורא קמ"ט ע"א כל דאיתי' בירושה איתא במתנה דגבי בן לא תקנו מתנת שכ"מ כלל כיון שיכול להוריש כל מה שירצה לא תיקנו בו מתנת שכ"מ כלל ויעויי' בחי' רמב"ן שם וקשה מהאי דמלוגא דשטרא דר' עמרם חסידא שזיכה לו ר"נ מטעם מתנת שכ"מ ולהרי"ף הרי לא תיקנו מתנת שכ"מ לבנו הראוי ליורשו אע"כ דוקא במה שיכול להנחילו לא תיקנו תקנות שכ"מ דהרי לא תטרף דעתו שיוכל לתת לו בתורת נחלה אבל מלוגא דשטרות דלא הו"מ להנחילו תיקנו מתנת שכ"מ אפי' גבי בנו בין הבנים אבל לא נ"ל לבנו' בנין על זה שהרי הרא"ש והפוסקים מחולקים על הרי"ף וס"ל באמת תיקנו מתנת שכ"מ גם בבן ודוקא בגר לא תיקנו ועוד להרי"ף נמי צ"ע דא"כ נימא דגר יכול ליתן לבנו מלוה דתיקנו בי' מתנת שכ"מ וזה לא שמענו אע"כ ליתא להנ"ל. ולא תיקנו כלל מתנת שכ"מ לבן להרי"ף ור"נ דאמר לאחו' דר"ע חסידא דברי שכ"מ וכו' לישנא קיטא נקיט כיון דלא נפקא מיני' מידי וא"כ יש להוכיח בהיפוך דע"כ גם מלוה יכול להנחיל דאלת"ה כיון דרוב פעמים רוב עושרו של אדם הוא מלוה ביד אחרים כמ"ש תשו' מהרי"ט ח"א סי' ל"ט דף כ"א ע"ז וא"כ ה"ל לתקן תיקון שכ"מ משום נתינת הלואה שלא תטרף דעתו אע"כ אה"נ שיכול להנחיל מלוה:
ומה שכ' מו"ח הגאון נ"י דלשון תוס' קמ"א ע"ב ד"ה נכסי שגבו ממנו שצריך תיקון דכוונתם אהא דארכבי' אתרי רכשי לולי דבריו הייתי אומר כוונתם כפשוטא דהרי באמת שכ"מ וקנין ברי שוים הם אלא שזה צריך קנין ושכ"מ דבריו המה הקנין וכמ"ש רשב"ם כוונה זו גבי ידור פלוני וכו' כל דליתי' בברי ליתא בשכ"מ יע"ש לשונו וא"כ אי ס"ד מלוה ניקני' לברי' בקנין מיהת א"כ מאי קושיין מהלואתו לפלוני הרי שוים הם מה שזה קונה בקנין זה מקנה בדבורו משא"כ דבר בא לעולם וא"ש. פ"ב נגהי ליום ה' ט' טבת תקפא"ל. משהק"ס מפפד"מ: