שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן קמט
שלום וכ"ט לי"נ וחביבי תלמידי הרב הגאון המפורסם החרוץ צדיק ונשגב כש"ת מו"ה מאיר נ"י אב"ד ור"מ דק"ק יארמוטה יע"א:
ע"ד שאלת חכם שכי"ב בנידון יתומים ובהם בכור לנחלה שבאו לחלוק בנכסי אבי' ועליהם לסלק אלמנה ופרנסת בנות אי רשאי' אפטרופסי היתומים לסלק הכל מהמוחזק ויפסיד הבכור מחלק בכורתו או יטעון הבכור אשר ישלמו הכל מהראוי וירויח בכור בחלק בכורתו מהמוחזק או ישלמו לפי ערך ממון המוחזק והראוי וספיקתו אי לסמוך עמ"ש בנב"י קמא ותנינא דלא כתשו' פני יושיע:
לפע"ד נראה דלא כתשו' פ"י אלא כדברי נב"י תנינא דמשלמי' לפי ערך הנכסים מהראוי וממוחזק ולא מטעמי' כאשר אבאר אי"ה, גרסי' ב"ב קכ"ד ע"א אין בכור נוטל פ"ש בשבח ששבחו נכסיו אחר מיתת אביהן דרבנן ס"ל לתת לו כתיב כמתנה שהתורה הטילה על אחיו לתת לו מתנה מנכסי אביהם ועד דאתי לידי' ברשותי' אשבח ורבי ס"ל פי שנים מקיש חלק בכורה לחלק פשיטות דברגע מיתת האב ברשותי' דבכור קיימא וברשותי' אשבח:
ואמרי' לרבי ירשו שט"ח נוטל פ"ש פי' בודאי אם רצה לחלוק השטרו' מיד לפי ערך שווין בודאי נוטל בניירות פ"ש שהרי זה מוחזק ושוב כשהגיע זמן פרעון פורעי' לו השטרות שהגיעו לחלקו לכ"ע וכמ"ש תוס' דף קכ"ג ע"ב ד"ה היתה וכו' ע"ש אך מיירי שלא חלקו השטרות ופורעו בע"ח אחר מיתת האב טרם שבאו לכלל חלוקה ורבי לטעמי' דס"ל מיד במיתת האב זכה בחלקו וחלקו אשבח ומיושב קו' תוס' קכ"ד ע"ב ד"ה אין נוטל ויבואר לפנינו אי"ה.
תו אמרי' יצא עליהן שט"ח בכור נותן פ"ש הא לרבנן איצטריך טפי דסד"א כיון דהנכסי' רק ערבאי' וכיון שמת הלוה פוקע עיקור שיעבודי' רק מ"ע אקרקפתא דגברי מונח לפרוע חובת אביהם מירושתם והאי בכור אין עליו מ"ע טפי מלשאר אחי ומ"ע נמי עליהו דאחי רמי למיהב לי' מתנה פ"ש וה"א לא מונח אקרקפתי' דבכורה טפי מלאחי קמ"ל דמ"מ נכסי' נמי משתעבדי ואין להם לתת מתנה אלא ממה שירשו והחוב שהם חייבי' לאחריני מעיקרא לא ירשו אבל לרבי אין זה חידוש כ"כ שצריך לתת פ"ש לפרעון מירושתו ב' חלקים:
שוב אמרי' ואם אמר איני נותן ואיני נוטל רשאי הא לרבנן לא איצטריך אלא לרבי דהוה סד"א כי היכי דיורש לא מצי למימר איני נוטל ואיני נותן אע"כ צריך לטפל בנכסי' לשלם לבע"ח כמ"ש הריא"ן מיגאש וגם כשיש יתומים קטנים לא מצי למדחי לבע"ח עד כי יגדלו יתמי כי ע"כ רמי רחמנא מצוה עליהם לשלם חובות אביו בנכסי ירושתו וירושה ממילא הוה והוה סד"א לרבי כיון דמקיש בכורה לחלק פשוטות ה"א כי היכי דלא מצי למימר הכי בפשיטות ה"נ בחלק בכורה קמ"ל להכי מהני קרא דלתת לו שיהי' קצת כמתנה לענין זה שיכול להשמט טרם בואו לידו ולהפסיד הבע"ח לדחותו עד יגדלו קטנים ויטלו בחלק זה:
אלא שזה ק' מאוד מאי סברא היא זו כיון שזוכה בחלקו מיד במיתת אביו כירושה ממש מה"ת נאמר שיכול לסלק להורע לבע"ח ע"כ פי' י"מ דמייתי רשב"ם דאשטרי חובות קאי דאע"ג דס"ל לרבי דשבח שט"ח לבכור מ"מ שבחא דאתי עלה עדיין לא בא לעולם ויכול לסלקו עצמו טרם שיגבו המלוה ונהי דלא מצי מסלק עצמו משארי שבח דאתי ממילא לרבי משום שאר שבח דאתי ממילא הוה טפי כעין מוחזק ובא לעולם יותר ממלוה כדאמרי' לקמן קכ"ד ע"ב השתא מלוה דאיתי' ברשותי' וכו' ודחקינן ומוקמי' קרא דלתת לו במסתבר רחוק והיינו מלוה דהוה שבח שטרות מזה יכול לסלקו לדחות לבע"ח עד שיגדלו הקטנים ולא משאר שבח דאתי ממילא ומכ"ש מנכסים בעינא:
וס"ל להני י"מ דשיעבודו של בע"ח נמי אמלוה שיש ביד אחרים כמ"ש תוס' בבכורות נ"ב ולקמן ריש דף קכ"ו נמצא מעיקור הדין שיעבוד הנכסי' משולשין לפי ערך כך וכך על נכסי בעין וכך וכך על ההלואות וכדומה ונהי דלאו שפיר דמי למדחי למלוה לפרוע ממלוה שביד אחרים היכי דאיכ' נכסים לפנינו מ"מ הכא מצי למימר הכי איני נוטל וממילא לית כאן נכסים וידחה הבע"ח לפי ערך המגיע לחלקו משטרות עד יגדלו קטנים ואמנם הרשב"א פליג דס"ל דהיכי דאיכא שום פסידא להמלוה לא מצו למדחי לשיעבודי' דר"נ ואין שיעבודם על המלוה ואי משום נייר השטרות שהוא בעינא אפי' יהי' שוים כדי חובו מ"מ הוה מטלטלי' דיתמי ולא משתעבד ע"כ פליג עליהו ופלוגתתם תלי' בפלוגתת הפוסקים ואריכת דברי ש"ך ח"מ סי' פ"ו למעיין ואין להאריך לחכם ומבין מדעתו:
יצא לנו מזה ב' דינים, א' לדעת רשב"ם נהי בכור אינו נוטל במלוה מ"מ אי חלקו השטרות בעינייהו נוטל פי שנים ושוב אי נגבו החובות הוה שלו דנכסי' אשבח דהשטרות הוה מוחזק ונוטל בהם פי שנים, ב' דחיוב ושיעבוד המלוים על הנכסים לפי ערך הממון וכאשר יבואר לקמן אי"ה:
ותחלה אבאר הפרט הראשון דנראה תוס' חולקי' לקמן קכ"ד ע"ב ד"ה אין וכו' דא"כ אמאי אמרו רבנן אין בכור נוטל פ"ש דכיון שיחלקו השטרות וכו' ע"ש משמע דפשיטא להו דלא כנ"ל אפי' חלקו שטרות נמי אינו נוטל פ"ש אח"כ וצ"ע מ"ט ומ"ש ממ"ש תוס' לעיל קכ"ג ע"ב ד"ה היתה וכו':
וצ"ל דס"ל להתוס' כיון דמכירת שט"ח לאו דאוריית' דגופו של הלוה אינו נמכר כמ"ש נימוק"י לעיל ר"פ הספינה והר"ן פ' הכותב נהי דהיורשי' יורשי לי שיעבודו גופו של לוה דמשו"ה יורש מוחל אבל הלוקח אותו אינו קונה אותו וא"כ חלק בכורה דמתנה קרי' רחמנא אינו קונה בזה החלק גופו של לוה וכי פרע הלוה אותו הפרעון מעלמא אתי ולא אשבח ארעי' ואפשר אה"נ אי לא ירצה הלוה לשלם בלי החזרת שטרות יכול הבכור לעכב ניירות פי שנים שלו ואינו יכולי' לכופו להוציא המוחזק בידו וצ"ע בזה אבל עכ"פ אם הלוה פורע אין לו לבכור כלום מדקרי' רחמנא מתנה:
ואכ לפ"ז לפי מה שאכתב שלפע"ד למסקנא גם לרבנן לא קרי' רחמנא מתנה אלא לענין איני נותן ואינו נוטל אבל לעולם כירושה הוה א"כ למסקנא הלכה כרשב"ם הנ"ל:
והנה קכ"ד ע"א דריש מלתת לו ולקמן בשאר ספרי דבי רב דריש מכל אשר ימצא לו והרגיש מהרש"א ואמנם הרמב"ם פ' דנוטל פי שנים בולד פרה וכ' ה"ה דהוה שבחא דממילא ולא אשתני כדיקלא ואלים לר"פ ע"ש וס"ל ש"מ להס"ד דשבחא דממילא נמי פליגי ומשו"ה ברייתא דולד פרה רבי היא ע"כ מפיק מלתת לו ופירשב"ם דהוה דבר שלא ב"ל אבל למסקנא דמפקי' מימצא לו לכ"ע לא נפיק מלתת לו דירושה הוה רק מה שאינו מוחזק אינו יורש ודיקלא ואלים כיון דאתי ממילא ולא אשתני הו"ל כמוחזק וה"ה ולד פרה ול"ק נמי קו' התומים סי' קט"ו דהא עובר הוה שלא ב"ל לכ"ע והא"ש כיון דלאו מלתת לו אתי והגע עצמך וכי דקלא ואלים לא הוה דבר שלא ב"ל ולא מקני במכר ומתנה ומ"מ נוטל פ"ש ובסי' קט"ו פ' רמ"א בע"ח נוטל רק חצי השבח מדיקלא ואלים והקשה ש"ך הא מדנוטל בכור ש"מ מקרי ב"ל וא"כ יטול כל השבח ולהנ"ל מוכח משמעתין בהיפוך מדס"ד בשמעתין דולד פרה רבי היא אבל רבנן אינו נוטל פ"ש וה"ה דקלא ואלים ש"מ הוה דבר שלא ב"ל ולס"ד נפקא מלתת לו ואינו נוטל פ"ש בדבר שלא ב"ל אבל ר"פ ס"ל דנפיק מימצא לו ואפי' שלא ב"ל דאתי ממילא ובלא שינוי נוטל פ"ש ולעולם לבע"ח לא משתעביד ואינו נוטל אלא חצי שבח:
נמצא לפי הנ"ל למסקנא לא נפקא להו לרבנן מלתת לו וא"כ אי חלקו נייר השטרות ונוטל פ"ש במוחזק הניירות הללו ושמוהו לפי שוויין אז דבשופטני לא עסקי' שיחלקום לצור עפ"י צלוחית אלא עפ"י שווי' נקנה הגוף לפי ערך להבכור מן התורה פי שנים לו ולא מצי האחים למחול חלקו והוא גובה בהם פ"ש:
הדין השני שהשעבוד על כל הנכסים בשוה וע"כ לא פליג רשב"ם אהי"מ אלא דס"ל אין שיעבודם חל על המלוה ומטעם הנ"ל אבל אי שיעבודו חל על המלוה אזי מחשבי' לפי ערך וא"כ בזמנינו זה אחר תקנת הגאונים דגובי' ממטלטלי דיתמי א"כ שעבודו חל על ההלואות ג"כ ממנ"פ אי לא גבו עדיין ה"ל נייר השטרות מטלטלי' ומשתעבדי לבע"ח ואי גבו אפי' מעות הא מטלטלי' דיתמי משתעבדי אך ב"ש רס"י ק' רמי דקלא דברי הרא"ש פ"ק דבב"ק וטח"מ סי' ת"ת ע"ש מ"ש בכמה דוכתי דהוה רק תקנה בעלמא ולא דינא וכל יקר ראתה עיני רפ"מ ומ"ש פר"מ לתרץ דכי היכי דלא תקנו לנזיקי' דלא שכיחי ה"נ לא תיקנו תקנת השוק אין הנדון דומה לראי' לניזק לא עבדו תקנתא דליגבא דלא שכיח שיהי' נזוק ולא חשו לו אבל ללוקח עבדו תקנתא כוללת שלא יטרפנו לא בע"ח ולא ניזק א"כ לא שבקת חי ויחוש כל אדם לקנות כלי שמא יטרפנו ניזק אפי' דלא שכיח מ"מ הלוקח חושש אפי' חשש רחוק ואיכ' תקנת השוק אבל לעשו' תקנה לניזק שיארע אחד לשבעי' שנה לא חששו:
אבל בעיקור הקו' נ"ל אמתתן של דברים דכיון שמטלטלי דילן דמי' לקמחוני' וגמלי דערבי' דסמכי' עליהו כמו קרקע והקשה ר"ת בתוס' מס' כתובות ס"ז ע"א ד"ה גמלים וכו' בטלה תקנת השוק ופירש מורי בהפלא"ה שם דרצונו לומר בהיפוך דע"כ לא תטרוף מפני תקנת השוק א"כ שוב יכול להבריחם ע"י מכירה ואין סמיכת דעת עליהם ונלע"ד היינו לש"ס דהוה רק אשלי וגמלי ודוקא הני דהוה בשעת הלואה אבל אי מכרם וקנו מטלטלי' אחרים ומכ"ש זוזי בעין לא יקחם בע"ח ואותן גמלי' בעצמם נמי הנמכרים לא יטרוף מפני תקנות השוק א"כ אין כאן סמיכה אבל למאי דבזמנינו הללו כל מטלטלי' וארנקי דמחוזי הכל שוה אצלינו אפי' הלואת דכל מחיתינו מזה ואפי' מכר אותן שהי' בשעת הלואה ואח"כ בשעת פרעון מוצא אחרי' הבאים מחמתם מה לי הן ומה לי דמיהן א"כ שוב הוה סמיכה מעליותא מדינא בלי פקפוק כלל אך היא גופא דלגבו מדבר שלא ב"ל הואיל ואתו מחמתי' ועוד בנתחדשו מטלטלי' דלא אתו מחמתן נמי תיקנו גאונים זהו קצת תקנה שלא מן הדין אבל עיקרא דמלתא דינא הוא עפ"י תקנתם וכמובן ג"כ מתשו' הריב"ש סי' שצ"ג ונ"ל דרבינו אפרים פ"ק דבב"ק נמי לא יחלוק אי אשכח ניזק אותן מטלטלי' עצמם שהי' בשעת ההיזק שנוטלן אלא מדכ' רי"ף מתקנת הגאונים משמע אפי' אחרים או דאתו מחמתן וס"ל בניזקי' לא תקנו הגאונים ורא"ש ס"ל כיון דעיקרו דאורייתא שוב לא פליגי גאונים בתקנתייהו ונראה דגם בעה"ת שער ס"ו לא יחלוק ע"ז אע"ג דכ' אם יש כאן קרקע מצו יתמי לסלוקי לבע"ח בקרקע גם בזה"ז כיון דהוא עיקור שיעבודי' בודאי כיון דכל עצמו אין שעבודי על מטלטלי' אלא משום שסמיכת דעת על כל הנכסי' בשוה ואם ימצא דבר שיכול לסמוך דעתו עליו מה"ת יכול הוא לכוף לפרעו מטלטלי' דוקא אבל לעולם אמת נכון הדבר ששעבודו על כל הנכסים בשוה לפי ערך הנכסי' חל כך וכך על קרקע פלונית וכך וכך על מטלטל פלוני וכך וכך על ההלואות אם לא הפסיד לקבל אותה הלואה נהי מ"מ יכולי' לפרעו מאיזה מין שירצה אבל שעבודו חל בשוה:
וכיון דזכינו לדין ומ"ע דאוריית' על היורשי' לתת פ"ש להבכור בכל המוחזק ונהי מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם היינו מן הנכסים המשועבדי' לבע"ח שוה לפי ערך מי הוא זה אשר חיילים יגבר להפקיע מ"ע דאוריית' לשלם החובות מהמוחזק להפסיד חלקו של בכור לכן בין פרעון בע"ח בין כתובת אשה בין פרנסת הבנות אע"ג דהוי בע"ח דאחי היינו מנכסי אביהם את הכל יפרעו לפי ערך החוב מראוי וממוחזק בשוה כנלע"ד ברור ונכון בלי פקפוק בעזה"י ואם הבכור גדול ויכול לבצוע הריב שימחול דבר מה לטובת היתומי' הקטנים מה טוב והטוב ומטיב ייטיב לנו ויורנו מאורחותיו ונלכה בדרכיו ונהי' ממבורכיו הכ"ד א"נ דש"ת. פ"ב יום ה' כ"ו לירחא תליתאי קצב"ל. משהק"ס מפפד"מ: