שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן קלג
שלום וכ"ט לי"נ תלמידי הרב המאה"ג המופלג השנון כש"ת מו"ה יוזפא נ"י אב"ד דק"ק ר"ד יע"א:
נפשו היפה אותה לדעת דעתינו העני' בעובדא דאתא לקמי' בא' שהודה מתוך תשובה שהוא ופלוני גנב מפלוני שק צמר מחמת דוחק ועכשיו שהעשיר רוצה לשלם חצי' וכששאלו לחברו הודה גם הוא אלא שאין לו ממה לשלם ועכשיו תובע הבע"ד דמי כל השק צמר מזה שיש לו ורום מעלתו הראה פנים לכל צד ואין לי פנאי להאריך:
אומר קצורן של דברים אם א' מהם הוציא השק מרשות בעלים או הגביהו אעפ"י שנשתתפו בתחלה לילך ולגנוב וגם חלקו בסוף מ"מ כיון שאין שליח לד"ע אין כאן גנב אלא זה שקנאו בהגבהה או בהוצאה מרשות בעלים ואם שניהם כא' הגביהו או הוציאו מרשות בעלים שניהם קנאו בשותפות כשנים אוחזין בטלית כמבואר וכל הראשונים ב"מ ח' ע"א דלא כפירש"י שם ועה"ה פ"ב מגניבה הל' י"ד כל זה ברגע הקנין ואם אז מיד חלקו באותו המעמד אזי אם בשותפו' גנבו אינן אחראי' וערבאי' זה לזה וכל א' ישלם חלקו אך אם א' הוציאו ונתנו החצי לחברו נמצא ה"ל כגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ונטלו ממנו רצה מזה גובה רצה מזה גובה נמצא אם אותו שאין לו לשלם הוציא כל השק ונתן לאידך החצי אין לו לשלם אלא החצי שקיבל מהגנב אך אם זה שיש לו הוציא וחלק עם אידך גובה כולו משל זה שיש לו ועיין בטח"מ ודרכי משה סי' שמ"ט:
וכל מה שאמרנו שצריך הגנב לשלם היינו אם נשארה הגנבה בידו ונהנה ממנה או מחליפי הגנבה דמה לי הן או מה לי דמיהן אבל אם נאבדה הצמר אפי' בפשיעה או אפשר אפי' הזיקה בידים אין להוציא מהגנב אם אינו בא לצאת י"ש אלא רוצה בעיקור הדין מצי למימר קים לי כהרמב"ם פ"ט מגניבה מהל' י"ג ואילך יע"ש ועי' בטח"מ סי' תכ"ה ויעיין רס"י שס"ו:
אך אם שהה הגניבה ביד א' מהם לבדו זמן מה וא"כ הי' לו להשיב אבידה לבעלי' נמצא על חלקו אינו חייב אלא כגנב ופטור מפשיעה מפני דקים לי' בדרבא מיני' ואמנם על חלק חברו חייב כשומר אבידה נמצא חמור חלק חברו מחלקו של עצמו:
ואם יש הכחשה בין הגנבים בכל מה דכ' ומפרש לעיל א"כ החצי ישלם זה שיש לו לשלם והנגנב יתן חרם סתם על זה משום אידך החצי אם לא נתחייב בו גם הוא אבל חברו אינו עלי' כע"א אף ע"ג דאינם נפסלין עפ"י עצמן וגם לא איכפת לי' הואיל ועכ"פ מחוייב לשלם או להנגנב או לחברו הגנב שישלם עתה עבורו חלקו מ"מ הוי נוגע בעדות אפי' לא קאמר בעלמא השני נוח לי וכו' הכא דנוח לו להיות חייב לזה שגנב עמו בשותפות שזה לא יפקיע שמו ויתבייש להשיא לעצמו שם רע שגנבו בשותפות משא"כ אם יתחייב להנגנב הוא יבזהו ויקרא לו שם גנב וגרע מלוה רשע ולא ישלם:
והנה מ"ש תוס' ב"ב מ"ה ע"א ד"ה מאי נפקא מיני' דמשום שמא יתעשר לא מיפסיל לעדות ורבי' שגו בפי' כוונתם וכבר הארכתי בחידושי בזה והענין כשהקשה שם מאי נפקא מיני' נהי דאין אדם מייאש משום חוב ע"י שהלוה דל שבדלים שהרי עכ"פ מוטל עלי' מצות פריעת בע"ח וכשירויח פרוטה יפרענו למלוה עד תשלום חובו ומ"מ פריך שפיר כיון דעכ"פ אין לו נכסי' ידועים ואם לא ירצה לקיים מצות פריעת בע"ח יכול להבריח כל הרווחתו שירוויח ולא ישלם ולמה לו להעיד שקר ועל זה כ' תוס' דמשום שיתעשר כ"כ ויהי' לו נכסי' בפומבי שיכול לגבות מהם וא"א להבריחם לעושר כ"כ לא חייש דלא שכיח רק באותו ענין שהוא עתה ומאי נפקא לי' מיני' שהרי אם אינו רוצה לקיים מצוה יבריח ולמה לו להעיד שקר ומשני ש"ס דלא ניחא לי' בהברחה משו' דלא ליקרי לוה רשע ולא ישלם ומ"מ גם ע"ז הקשה הריא"ן מיג"ש מה לו בין חטא דעדות שקר או חטא דלוה רשע ותי' ב' תירוצים ועיקר כמו שהסכים בחי' רמב"ן דעדות שקר אינו יודע בו אלא היודע מחשבות מה שא"כ לוה רשע דלא ניחא לי' להתבזות בין ב"א שיקראו עלי' לוה רשע והט"ז סי' קס"ג לא הבין כן והאמת כמו שכתבתי ומ"מ מבואר מה שרצינו לבאר ותל"מ ואחתום בברכה כנפשו ונפש א"נ דש"ת. פ"ב כאור ליום ג' ז' אדר ראשון תקפ"ט לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: