שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן קלב
שלום וכ"ט לזית רענן יפה פרי תואר משובח מהולל ומפואר החרוץ ושנון כמו"ה צבי הרש נ"י גינצר:
נעימות נעימו הגיעני וגם כי אין עת להשיב לכל מקשה ומפרק למשקיל ומטרי כ"א לשואל להלכה והוא יושב על מדין וצריך לכך מ"מ יצאתי הפעם כי ראיתי איל מנגח בתורה ודברי' נעמו וראוי' לותיק ע"כ ראוי ליישר חילו לאורייתא:
ואשנה דברי' ליישב קו' תוס' אפירש"י ספ"ב דחולין בסוגי' דרבוצה דפירש"י לא מיבעי הגביהו דקנאו בהגבהה ודאי יכול לאסור שאינו שלו אלא אפי' רבוצה מ"מ ע"י מעשה אסרו והקשה תוס' הא גנב לא קנה אלא להתחייב באחריות אונסי' ומשו"ה גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו ומשו"ה פריך ש"ס מיי"נ אע"ג דא"א לניסוך בלא הגבהה:
וע"ז תי' מעלתו דרב ס"ל בסנהדרי' ע"ב ע"א הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור בדמי קנהו ומבואר התם דס"ל מדגנב בעלמא דיש לו דמים חייב באונסי' ש"מ קנה גוף החפץ והסביר מעלתו דס"ל לרב דלא דמי לשואל דחייב באונסי' אע"ג דלא קנה הגוף משום דמרצונו שיעבד נפשי' לחייב באונסי' כמ"ש תוס' להדיא בכתובות נ"ו ע"א ד"ה הרי בס"ה משא"כ גנב דלא מרצונו שיעבד נפשי' לא הוי חייב באונסי' אי לאו דקני גוף החפץ ומשו"ה כשבא במחתרת אי הוי צריך להחזיר הוי לי' שתי רשעיות מיתה וממון שלו שכבר קנאו, ומצא און לו בב"ק ק"ו ע"א דאר"ה אמר רב מנה לי בידך והלה טוען להד"ם ונשבע ואח"כ באו עדים פטור שנא' ולקח בעליו ולא ישלם ומסיק האלקי' אמר רב אפי' בפקדון דאיתי' בעיני' מ"מ כיון שנשבע ונעשה גזלן עלי' ונתחייב באונסי' כדלעיל ב"ק ק"ב א"כ ממילא קנאו לגמרי לר"ה ורב וה"ל תשלומין וקרא כתי' ולא ישלם ויפה כיון בזה:
ושוב קשי' לי' א"כ כל גזלן אמאי ישיב הגזלה כלל הא קנאו וע"ז כ' וז"ל וי"ל דרב סובר בודאי רצון הבורא הוא שישיב הגנב גוף הגנבה ושנכוף אותו להחזירה אלא שכל זמן שלא החזירה הקנה לו התורה גוף הגנבה והיינו קנין הגוף לזמן עד שישיבהו לבעלי' כדי שיתחייב באונסי' עכ"ד. ושוב האריך בדברי אחרונים להוכיח דבקנין לזמן יכול להקדיש קדושת הגוף ותו לא פקע ועיקור ראיתו מב"ב קל"ז שור זה נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי הקדישו והחזירו ה"ז מוקדש ומוחזר, והביא מקצה"ח דה"ה לכל קנין לשעה דמה לי אחריך לעצמי או אחריך לפלוני וא"כ ה"נ לרב ולר"ה דכל גנב קנה קנין שעה עד שיחזירו לבעלי' א"כ יכול להקדישו קדה"ג וגם לאסור בע"ז ושפיר פירש"י לר"ה לשיטתו לא מיבעי' הגביהו דקנאו ומ"מ אנן הא לא קיי"ל לא כרב דסנהדרי' ע"ב ולא כר"ה ב"ק ק"ו משו"ה גנב ולא נתיאשו הבעלי' אינם יכולי' להקדישו ומשו"ה פריך מיי"נ אע"ג דא"א לניסוך בלא הגבהה דלא קיי"ל דקניי' בהגבהה:
והנה דבריו דברי חכמה ומ"ש חבירי' השיגוהו מלשון תוס' סנהדרי' ע"ב ד"ה אפי' וכו' ודברי חי' ר"ן שם עיינתי היטיב שם ואין שם שום משמעות לסתור דברי' אך יש לי לפקפק לסתור ע"מ לבנות אי"ה הנה מ"ש שהתורה רצתה להקנות לגנב עד שעת חזרה כדי שתחייב באונסי' הוא דבר שאין בו טעם זקנים ולו יהיבנא לי' סברתו נמצא זה שבא במחתרת ונטל חפץ וקנאו לגמרי בלי טעם קים לי' בדרבא מיני' אלא מטעם גנב שכל גנב קונה ולא בא חיוב חזרתו עד שעת שבאנו לכופו להחזיר או שיחזיר מאלי' כגנבי דינרי דרבא ואז כשחל חיוב חזרה כבר אזדא לי' חיוב מיתה ולית כאן קים לי' בדרבא מיני':
ועוד כל סברתו דרחמנא אוקמי' ברשותי' לרעתו שיתחייב באונסי' וקשה תינח גנב בעלמא שלא בא במחתרת אבל כשבא במחתרת אי נימא דקנה החפץ יפטור משום קלבד"מ ויפטור אפי' הכלי' בעין א"כ טוב שלא יקנה גוף החפץ ויחייב להחזירו בעין עכ"פ דבאונסי' בלא"ה פטור להנ"ל וקשיא אדרב:
גם מ"ש דקנין לשעה יכול להקדישו ותו לא פקע הקדישו הנה מתוס' במס' גטין מ' ע"ב דמייתי מעלתו בעצמו מוכח להיפך דכ' רבא לטעמי' דס"ל מכאן ולהבא הוא גובה דמשמע דלאביי דלמפרע גובה לא יכול לוה להקדישו קדה"ג והדבר ידוע שהלוה יש לו קנין גוף בקרקע שלו עד זמן שלא ימצא המלוה ממה לגבות וטרפנו ממנו ועד אז חורש וזורע ובונה וסותר וחופר שיחין ומערות ובשדה מקנה בזמן שיובל נוהג פליגי בירושלמי אי מצי לחפור בו ועי' מ"ש סוף הל' שמיטין ויובלות וא"כ ש"מ קנין לשעה לא מצי להקדישו וראיתו מב"ב קל"ז ממתנה ע"מ להחזיר אני אומר כל האומר מתנה ע"מ להחזיר הוי קנין שעה טועה וראי' שהרי בשעה שיובל נוהג אינו מביא ביכורים משום דלא מיקרי לי' האדמה אשר נתת לי, ואתרוג במתנה ע"מ להחזיר מיקרי לכם, ומתנת בית חורן שאינו יכול להקדיש אינו מתנה וכשנותן מתנה ע"מ שלא יקדישנה הוי מתנה כמ"ש בירושלמי דמייתי ר"ן נדרים מ"ח ע"א וההפרש הוא דמתנה בתנאי הוי מתנה גמורה לצמיתת עלמין וקנין עדי עד רק שצריך לקיים תנאו וכשם שאם אמר לו ע"מ שתעשה דבר פלוני ושוב מוחל לו אותו המעשה והוה כאלו נתקיים התנאי אינו צריך קנין חדש לקנות אותו החפץ שכבר קנאו לחלוטין במשיכה הראשונה רק שתלאו בתנאי וכיון שמחל לו התנאי הרי הוא שלו ה"נ באמר לו אתרוג זה לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי המשיכה הראשונה היא קנין עולם רק צריך לקיים תנאי החזרה ואם שוב ימחול לו תנאו אינו צריך קנין חדש כי כבר קנאו ומשו"ה אפי' לא מחל לו יכיל להקדישו וא"כ התנה ע"מ שלא תקדישנו מ"מ מה שאינו יכול להקדישו הוא מפני קיום תנאו לא מחסרון בגוף המתנה שאם ירצה למחול לו תנאו ויתן לו רשות להקדישו אינו צריך קנין חדש א"כ ה"ל מתנה גמורה משא"כ אחריך לפלוני וכדומה שאין מחילה מועיל בלא קנין חדש שלא קנאו מתחילה אלא עד אחריך ומכ"ש שדה מקנה שא"א בשום תחבולה בעולם למוכרו לצמיתות א"כ לא מיקרי האדמה אשר נתת לי ולאביי דאמר למפרע הוא גובה ואמרנו לעיל שהלוה יש לו בו קנין שעה ואפ"ה אינו יכול להקדישו קדה"ג דהיינו אם אח"כ יגיע שעת טריפה ויטרפנו מלוה ואיגלי מילתא למפרע שהי' למלוה משעת הלואה וביני לביני לא הי' לו ללוה אלא קנין שעה אם אז אחר הטריפה רוצה להחזירו ללוה צריך קנין חדש אע"ג דמתחלה הי' יכול למחול חובו ולא יטרוף כלל ז"א ענין לכאן דאז מעולם לא הי' שייך למלוה דאין לו בו אלא אם יטרפנו יתגלה למפרע שהי' שלו משעה ראשונה ולא הי' ללוה כ"א קנין שעה ואיגלי מילתא שלא הי' לו כח להקדישו קדה"ג ואז באמת אין המלוה יכול להחזירו ללוה בלי קנין חדש משו"ה אינו יכול להקדישו לאביי והדברי' מבוארי' אצלינו באריכות במקום אחר בעז"ה [עי' בסי' הקודם]:
ונחזי מאי דקמן דעכ"פ הדין עם מעלתו דמבואר בסנהדרי' ע"ב וב"ק ק"ו דס"ל לרב ור"ה דכל גנב קנה גוף החפץ לולי כן לא הי' חייב באונסי' ושחייב באונסי' מבואר בתורה כפירש"י מדנשבע שומר אם לא שלח ידו ש"מ אי שלח ידו נעשה עלי' גזלן וחייב באונסי' אך הסברא היא כן דס"ל כמו לדידן דקיי"ל שינוי קונה גוף החפץ אך לא הממון שיווי החפץ שצריך להחזיר לבעלים הכי הוי ס"ל לרב כל גנב בתחלת הגבהת גניבתו קנאו להחפץ ואינו חייב רק דמים אך גזירת הכתוב לנתק לאו דלא תגזול לא מינתיק אלא אי משיב כעין שגזל אם לא נשתנה אך אם נשתנה הקילה עלי' תורה דמינתיק לאוי' אפי' בדמים א"כ כ"ז שהוא כעין שגזל נהי שקנה גוף החפץ ולא מחייב אלא דמים מ"מ לאו לא מינתיק אלא בהשבת גוף החפץ וממילא כופין אותו לנתק לאוי' אבל לבעלי' אינו חייב אלא דמים ולא הגוף והשתא הבא במחתרת שאפי' דמים אינו חייב בשעת הגבהה משום דקלבד"מ ממילא תו לא יחזיר אפילו גוף החפץ דאין כאן מצות השבה כלל וכן הנשבע על הפקדון כיון דלא ישלם דמים ואין כאן מצות השבה לא ישיב גם גוף החפץ ולפ"ז נמצא גוף זה החפץ קנוי לו קנין עולם אלא שמקיים בו מצות והשיב ואם ירצה לשנותו גם זה אין בו א"כ יכול להקדישו ולאסרו ודברי מעלתו יכונו עפי"ז ותל"מ הכ"ד החותם בכל חותמי ברכות יתעלה ויתגדל בתורה כחפצו וחפץ א"נ. פ"ב נגהי ליום ה' ב' אדראשון קפב"ל. משה"ק סופר מפפד"מ: