שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן קה
שוכ"ט לה"ה הרב המה"ג המופלג שלשלת היחוס זית רענן יפה פר"ת חרוץ ושנון כש"ת מה' שמעלקי נ"י אב"ד דק"ק עגרעזע יע"א:
יקרתו הגיעני נידון ישראל קנה פרה מעכו"ם ושילם כל דמי שוי' ושתשאר בבית העכו"ם עד שתצטרך לה ישראל הקונה ולימים לא אבה המוכר שתעמוד עוד בביתו ופייס ישראל נכרי אחד ולקח הפרה לביתו ושם ילדה בכור זכר ושניהם לא ידעו שהיתה מעוברת ואמר המוכר לולי פני יהודי הקונה אני נושא כי אהבתיו לולי כן חזרתי מהמקח כי שנינו לא ידענו שהיא מעוברת ואדעתא דהכא לא מכרתי וישראל הקונה פשיטא שאיננו רוצה בולד לטפל בבכור תם שטיפולו ומכשולי' מרובי' ונפשו היפה בשאלתו אם יש תקנה לזה או לא:
הנה בשאלה לא נתבאר אי משך הישראל הקונה רק הגוי השני משכה לביתו בשליחות ישראל ותלי' אי יש שליחות לנכרי להחמיר או אי נימא שהנכרי השני השאיל ביתו לישראל להעמדת הפרה וחצרו של ישראל קונה לו אך כיון שעכ"פ כבר סילק הישראל כל דמי המכירה ולשיטת תוס' ורוב הפוסקים כסף בנכרי קונה ע"כ לא אעיין בזה כלל ונבוא מטעם המכירה בעצמותה אי העגל מכור או לא:
גרסי' בב"ב ע"ח ע"ב המוכר את החמור מכר את הסיח מכר את הפרה לא מכר את בנה ופריך היכי דמי אי דא"ל היא ובנה אפי' בר"ה נמי וכו' אר"פ דא"ל חמור מניקה וכו' אלא חמור מאי קא"ל אלא ש"מ היא ובנה קא"ל ואמאי קרי לי' סיח שמהלך אחר סיחה נאה לאפוקי גדול שצריך מרדע כפירשב"ם ע"ש ונדחק בתורת חיים דמהך לשון ש"ס משמע דהך ואמאי קרי לי' סיח שייך לדר"פ ולפע"ד ליישב עפ"י מאי דמשמע בתי"ט דהמקשן לא חקר על טעם שם העצם סיח כשם שאין לחקור על טעם שם עגל אך קשי' לי' אמתני' מ"ט קרי לי' סיח ולא קאמר מכר חמור מכר בנה כי היכי דלא אמר בפרה לא מכר העגל ומשני אגב אורחא קמ"ל דקטן נקרא סיח שהולך אחר שיחה כן נלפע"ד מלשון תי"ט אעפ"י שלא ביאר כך והנה לכאורה י"ל להכי נקט תנא שמו העצם ולא קאמר סתם מכר בנה דקמ"ל שאין צריך ליתן לו בנו דוקא אלא אפי' סיח דעלמא להניקו ודוקא סיח ולא מין אחר וקמ"ל כמ"ד דכל שהוא ממינו מרחמא ותלי' בספיקא במס' בכורות כ"ד ע"א ושם ע"ב יע"ש וקמ"ל מתני' דמצי למיפטר עצמו בשום סיח דלאו דידה נמי מרחמא ובלבד שיהי' סיח שהוא מין חמור ולא מין אחר הכי הוה ס"ד אבל השתא דקאמר ר"פ דמיירי שלא הזכירו במקום שום רמז מולד רק מדאמר מניקה ש"מ דולדה נמי קאמר משא"כ בפרה דלחלבא בעי לה וק' אכתי בחמור נמי דלמא יש לו להלוקח סיח בעדרו ולהניק אותו סיח בעי לי' וכדאיתא בתוספתא דשפחה מניקה לא מכר הולד דבעי לה להניק בנים אחרי' א"כ ה"נ בחמורה ומנ"ל דמכר סיח כלל אע"כ אפי' אי נימא דמרחמא דלאו דילה ולענין איסור והיתר חיישינן לי' בבכורות כ"ד מ"מ לענין ממון לא נימא כן דלא שכיח כלל דמרחמא דלאו דילה א"כ הדר' ק' אהתנא אמאי קרי' לי' סיח ולא אמר מכר חמורה מכר בנה וצ"ל מילתא אגב אורחא קמ"ל דוקא סיח קטן מכור כל זמן שהולך אחר סיחה אבל אם כבר צריך מרדע אינו מכור אפי אמר חמורה מניקה אני מוכר לך:
והרי"ף בתר דמייתי הך מייתי תוספתא המוכר שפחה לחברו מכר כלי' שעלי' וכו' שפחה מעוברת אני מוכר לך פרה מעוברת אני מוכר לך מכר הולד וכו' וכ"כ רמב"ם אלא שסיים בסיפא הך דחמור מניקה דמתני' הנ"ל וכ' הרא"ש וז"ל תמי' לי דמשמע הא לא קאמר שפחה מעוברת אלא סתם לא מכר לו את הולד ולא מסתבר כלל עכ"ל וטור ח"מ סי' ר"כ שינה לשון הרא"ש דבאומר שפחה זו פי' דעומדת שפחה מעוברת לפניהם ואומר סתם שפחה זו ולא הזכיר עובר מ"מ העובר נמכר בכלל הפרה וכ' הדרישה ומעדני מלך וכן ט"ז סי' רי"ב דלפ"ז אין כאן מחלוקות ואין הרא"ש יכול לחלוק על התוספתא אלא תוספתא ורי"ף ורמב"ם מיירי באין פרה עומדת לפניהם ואומר סתם פרה מעוברת אני מוכר לך צריך להעמיד לו שום פרה מעוברת בעולם בהכי מיירי תוספתא ואם פרה עומדת לפניהם והיא מעוברת די באומר פרה זו אז הולד מכור כהרא"ש וכ"כ הב"ח ע"ש:
ואני זה א"א בשום האופן לפרש התוספתא באומר סתם פרה מעוברת בעלמא אני מוכר וממציא לי' שום פרה מכל מקום שהוא דהרי בחדא בבא מתני' עם המוכר שפחה לחברו מכר כלים שעלי' אפי' הם מאה מנה ואי ס"ד שפחה אמר לו להמציא לו שפחה מכל מקום שהוא בודאי אין שום ה"א אלא שלא יותן לו שפחה ערומה אבל להמציא לו שפחה עם כלים במאה מנה לא יעלה על הדעת ואפילו יזדמן לו להמוכר שפחה עם כלים יכול להפשיטה וליתן לו שפחה מלובשת כל שהוא והוא פשוט יותר מביעא מכותחא אלא תוספתא מיירי שפחה ידועה עומדת לפניהם ומוכרה לו אפי' היא מלובשת בכלים מאה מנה מ"מ קנאה כמות שהיא ובהכי מיירי סיפא שפחה מעוברת ופרה מעובר' שעומדי' לפניו בעובר ובהא מיירי תוספתא בלי ספק:
אך אם באנו להשלים הרא"ש עם התוספתא צ"ל דהכי מפרש לי' דהא דנקיט שפחה ופרה מעוברת לא שזה הוא לשון המוכר שאומר מעוברת אלא לשון התוספתא שהוא אומר שפחה זו ופרה זו וקאמר התוספתא והרי היא מעוברת לפנינו בזו מכר עוברה והוה ממש כמו רישא מכר שפחה מכר כלי' שעלי' דמיירי שפחה מלובשת מאה מנה עומדת לפניהם ומוכר שפחה זו ואינו מזכיר כלים ה"נ מיירי שפחה ופרה מעוברת לפניהם ואומר שפחה ופרה זו ואינו מזכיר עובר זה הוא פי' התוספתא לדעת הרא"ש גם שהוא קצת דוחק בלשון התוספתא מ"מ כן הוא לע"ד:
אלא לפ"ז מוכח ע"כ שאין כן דעת הרמב"ם שהרי הרמב"ם מייתי בסיפא הך דחמור מניקה מכר לו סיח ואי ס"ד דמיירי בחמורה מניקה עומדת לפניו ואומר סתם חמור זה אני מוכר לך מהיכי תיתי לומר שמכר הסיח הרי לא הזכיר מניקה ואע"כ הזכיר לו מניקה ומדהזכיר לו מניקה מכר לו סיח וה"ה רישא בשפחה ופרה עומדי' לפניו ואפ"ה צריך להזכיר מעוברת ואל"ה אינו מכור ודלא כהרא"ש:
והט"ז בח"מ סי' רי"ב כ' שדברי רא"ש מוכרחי' ממתנית' ב"מ ק' ע"א המחליף פרה בחמור וכו' יע"ש יפה כ' קצה"ח שם דבשיטה מקובצת שם מבואר בהיפוך שכ' הרמ"ך דודאי אי מכר לו פרה זו סתם אין העובר בכלל אלא מיירי שמכר לו להדי' פרה זו מעוברת ועכשיו ילדה וטוען המוכר אני לא מכרתי לך פרה וולדה אלא פרה מעוברת וסכנת הלידה עליך ועכשיו שכבר ילדה זו קודם משיכה ברשותי הרי פרה וולדה שלי ואני אעמוד לך פרה מעוברת אחרת ותסבול אחריות סכנת הלידה והלוקח טוען ברשותי ילדה והרי סבלתי אחריות סכנת הלידה אבל אי הוה מוכר לו פרה זו סתם פשיטא שאין העובר בכלל הרי קמן דהרמ"ך סובר כן בהדי' וכן דעת רי"ף ורמב"ם לפע"ד:
אלא שקצה"ח כ' אח"כ דמסוגי' דתמורה כ"ח יש להוכיח דבכלל פרה סתם עובר בכלל דאלת"ה א"כ לעולם שיירי משוייר ומ"ט אמר ר' יוסי אם נמלך וולדה שלמי' ה"ל וולדה חולין ודוחק בעיניו לומר שאני קדושת הגוף ממקח וממכר אלו דבריו ז"ל ומה שנ"ל דוחק לחלק בין קדושת הגוף לשארי דברים זה הדוחק הוא מרווח ואמת וכבר כת' כן פני יהושיע במסכת קידושין ס"ג ומ"ו בהפלא"ה בכתובות דף י"א ע"א ד"ה אמנם אחר העיון וכו' וכן הוכחתי אני מכבר בראיות ברורות בסוגי' דשיחלא קמא ואין להאריך כאן מסתעיי' דהרמ"ך כ"כ להדי' והרמב"ם ע"כ סובר כן ומסתמא כן דעת הרי"ף ודלא כהרא"ש:
וכל זה אנו צריכי' להתלמד במקום אחר היכי דכניהם יודעי' שהפרה מעוברת אבל היכי ששניהם לא נתכונו אלא לפרה סריקא ונמצאת טעונה פשיטא שאין ולדה בכלל ומודה הרא"ש שהמוכר יכול לטעון אדעתי' דהכי לא מכרתי ואין ראי' מהא דב"מ ע"ט ע"ב ומלשון תוס' שם סוף ד"ה השתא וכו' ע"ש התם לענין שכירות וכובד משא קאמר דאלת"ה הא התם אפי' באשה סתם מייתי לי' אשה מעוברת וגם מניקה וולדה עמה וזה אינו עולה על הדעת כלל במוכר פרה זו מינקת שיהי' וולדה מכור ומכ"ש באומר פרה סתם אני מוכר שאפי' מעוברת אין עוברה מכור והתם אפי' באשה סתם צריך להרכיב אשה ועוברה וולדה אע"כ אין ללמוד משם לכאן ואפושי פלוגתא לא מפשינן ומודה הרא"ש שיש כאן מקח טעות וממילא צ"ל נמי אליבא דהרא"ש הא דתמורה כ"ח דהיא שלמים גם וולדה שלמי' משום דאלים קדושת הגוף דהרי התם אפי' לא ידע שהיא מעוברת כשהקדישה מ"מ וולדה שלמי' אע"כ כהנ"ל:
והשתא לפ"ז לכאורה אם מיד בשעת הלידה הי' המוכר חוזר בו לומר אני לא מכרתי אלא פרה סריקא ולא ולדה הי' מחזירה להמוכר ולא דמי להא דאמר רבא במס' ע"ז ע"ב כיון דיהיב זוזי מיחזי כדמי ע"ז ביד ישראל והסבירו רש"י במס' ע"ז נ"ג ע"א ד"ה אם משנתן וכו' י"ל התם ישראל הדר בי' מחמרי' עליהו דלא להדר בי' משום דמיחזי דמחליף אסורי הנאה אבל הכא הגוי חוזר בו ולוקח לו ממכרו לחזרה ולא ציית לנו א"כ אין כאן קדושת הבכור לא דאורייתא ולא דרבנן לכאורה:
אלא בנידן שלפנינו שהנכרי אומר שלולי פני ישראל אוהבו הוא נושא הי' חוזר במקחו משמע דאיגלאי מילתא למפרע שגם מעיקרא איננו מקח טעות וברשות ישראל נולד מ"מ לזה י"ל כיון דלא הוה מבורר בשעת לידה שהוא בכור פטר רחם לא אמרי' הוברר למפרע דבעי' צאנך דומי' דבנך דמבורר מיד בשעת מעשה והכי איתא בבכורות נ"ו ע"א ועיי' בתוס' גטין כ"ו ע"א ד"ה ואי אשמועינן וכו' וכעין זה בהגה' מרדכי פ' הזרוע ובש"ך י"ד סי' ס"א סקט"ו ומבואר בפר"ח בשם ספרי דכתיב מאת זובחי הזבח שיהי' מבורר בשעת זביחה וכל בשעת זביחה לא ברירא לי' אע"ג דנתברר אח"כ שהי' כשרה בשעת זביחה מ"מ בעי' מבורר בשעת זביחה כיון דכתיב קרא והתם עדיף מברירה בעלמא דהרי איננו אלא גילוי מילתא בעלמא שכבר הי' מבורר כן בשעת זביחה ואפי' מאן דלית לי' ברירה בעלמא בכי האי גוונא אית לי' כמו וכבר בא חכם בעירובין ל"ו ע"ב ובפירש"י שם ד"ה אר"י וכבר בא חכם יע"ש ואפ"ה כיון דגלי קרא שצריך שיהי' מבורר בשעת זביחה לא מחייב כש"כ הכא דבעינן צאנך מבורר דומי' דבנך והאי לא הוה דומי' דבנך ע"כ נראה לי להקל:
אך לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה ע"כ נתיר לו לומר לגוי שיאמר לגוי אחר לחסר ממנו אבר דהטלת מום בבכור בזה"ז יש אומרים שאינו אלא מדרבנן כדמשמע בע"ז י"ג ע"ב דבזה"ז גרע ממטיל מום בבעל מום וכן איתא בתוס' בכורות ל"ג ע"ב ד"ה בעל מום וכו' ומנחו' נ"ו ע"ב ד"ה אלא וברא"ש במס' ב"מ פ' הפועלים סוף סי' ו' ע"ש אלא שלכאורה היינו למ"ד אין מקריבין בזמן שאין בית אבל למאי דקיי"ל מקריבין אעפ"י שאין בית ליתא להנ"ל ועמג"א סוף הל' ט"ב ומה שצל"ע ברמב"ם בס' המצות סוף מצוה צ' כ' וז"ל ובביאור אמרו המעלה בחוץ בזה"ז חייב וכן הלכה כי ראוי הוא ליקרב והשרש האמיתי אצלינו מקריבי' אעפ"י שאין בית עכ"ל ושוב כ' במצוה צ"ז וכל מי שמטיל מום בקדשים לוקה ובתנאי שיהי' זה בזמן שבהמ"ק קיים דחזי לקרבן עכ"ל ונראי' כסותרים זא"ז מ"מ בתשו' אחרת הארכתי חלילה להתיר הטלת מום אפי' ע"י גוי אפי' בספק בכור והבאתי ראיות ברורות אך הכא קרוב לודאי שאין כאן דין בכור כלל רק משום חומרא נ"ל ע"י נכרי דה"ל שבות דשבות כיון דהטלת מום גופי' דרבנן היא ואמירה לנכרי ה"ל אמירה בדרבנן והגאון חו"י סס"י מ"ו רצה להתיר בשבת אמירה דאמירה אך שם בסי' מ"ט אסר לו הגאון מהר"ג בפשיטות מטעם עכ"פ ה"ל מדבר דבר של חול וזה שייך בשבת אבל לענין הטלת מום בבכור שפיר קיל אמירה דאמירה אלא שם סיים דאיכא נמי משום יש שליחות לנכרי להחמיר ע"ש וצ"ל דיש שליח לד"ע היכא דאין השליח בר חיובא אמנם כבר הארכתי בחי' למס' שבת ק"נ ע"א דמבואר ברוב הראשונים בפרק איזהו נשך דלא אמרו יש שליחות לנכרי להחמיר אלא ברבי' לא זולת ע"כ נלע"ד כנ"ל וה' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות:
נידון בישול י"ש בעיקור הדין הרי הוא כמו כל המכירה ומותר אך אינו אלא מניעת הריוח ולא הפסד מכיסו טוב שלא להתיר בפרהסי' כל כך שלא יפרוצו ואני סתמתי דברי בזה מפני שידעתי שהרב חמיו ז"ל הרעיש העולם על ההוא מרבנן דרב גוברי' ע"כ אמרתי הס שלא להזכירו לפני מכ"ת נ"י. פ"ב יום א' בטוב אדר"ש תקצ"ד לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: