שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן קד
שלום וכ"ט לידידי הרב המאה"ג הגאון המופלג החרוץ ושנון המפורס' גן הדסים גל אגוזים כש"ת מוהר"ר...
יקרתו הגיעני וארי נעשה שואל מדעת תורה בעובדא דאתי' לקמי' חד גברא שכר כפרים מהשר ובתוכם כפר א' שדר והוחזק בו יהודי אחר ודחאו מביתו וחזקתו ועמדו לפני בד"צ ויצא פס"ד וי"ל שיחוש לנפשו מלהלכד במצודה וע"כ עליו החיוב שיחזור להשכיר אלו הכפרים באותן סך דמים שהחזיק מהשר וגם שיהי' לו כל יפוי כח כאשר הי' לו מקדם עכ"ל והנה זה לא שמע לקול מלחשי' חובר חברי' ולא רצה להשכיר אלא בסך עצום יותר ובתנאי שלא ימכור יי"ש להדרים תחת כפרים שהשכיר הוא שלא להפסידו ואחר שראה זה יהודי צרתו צרה וא"א לו לזוז ממקום חיותו התרצה גם לזה אך בתחילה מסר מודעא כדין מסירת מודעא וידעו באונסי' ושוב עשה עמו קאנטראקט כרצון של זה הגבר אלים בביטול כל המודעות ועתה בהגיע זמן לפרוע שכירו' של חצי שנה גילה לו שמסר מודעא ונתעצמו בדין ויש מהדיינים ס"ל כיון שביטל מודעא כדרך שמבטלי' בגיטי נשים אין במודעות שלו כלום וצריך לשלם ככל שקיבל עליו ופר"מ אין כן דעתו ופר"מ נחית לעומקא דדינא בדיני מודעא זבין וזבין ויהיב גלי' לדרעי' ונפיל נהורא בהאי ענינא ובקש ממני לחות דעתו בענין זה:
וכשאני לעצמי לא נחיתנא לדיני מודעא כלל ראשון תחלה נאמר בפס"ד הראשון כי לפע"ד יפה דקדקו בלשונם שיחוש לנפשו מלהלכד במצודה וכו' משמע שלא פסקו אלא דיני איסור והיתר שיחוש לנפשו מחומרת חר"ג ועשה זאת והנצל ותשכרינו ליהודי הראשון במחירו אבל לא פסקו שלא הועיל קנינו מהשר ושלא יועיל זכותו כנכסי מדבר וממילא ישאר לישראל ראשון זה אינו במשמעות פס"ד שלהם כי פשוט שר"ג לא הפקיר נכסי' ולא ביטל קנין אלא החרים שלא לעשות מעתה העובר לא אתאינן עליו אלא מטעם כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והנה הסכמת הב"ח והש"ך ח"מ סי' ר"ח דבנשבע שלא למכור הוה ספיקא דדינא וכ' ט"ז שם הטעם דקיל שבועה משאר א"ר לא תעביד משום דבגוף המעשה ליכא אי' רק ממקום אחר נצמח האיסור נמצא הוה ספיקא דממונא ולא יכולי' להוציאו מיד המוחזק ונהי דמזהירי' לי' שיחוש מס' איסור חרם דאוריית' אבל לענין ס' ממונא הקרקע בחזקתו כאשר קנאו ושכרו מהשר:
ועוד בלשון רמ"א סס"י רל"ז משמע לכאורה דלא ברירא כולי האי שיש חרגמ"ה שלא לשכור דירתו של חברו מגוי דכתבו בלשון יש מי שאומר ונהי ס' איסורא לחומרא מ"מ ס' ממונא לקולא אלא לזו י"ל דכיון מס' אסור לשכור דס' דאורי' לחומרא שוב ה"ל כל מה דא"ר לא תעביד ולא מהני אפי' להרמב"ם דס' דאורי' רק מדרבנן לחומרא מ"מ הא גם מאי דאמרו רבנן לא תזבין לא הוה זביני' כדאמ' ר' יוסף בפ' הכותב:
ועוד הא הרמב"ם ס"ל בס' המצות שרש א' דכל מצות דרבנן הם מדאורי' בעשה דשאל אביך ול"ת דלא תסור והקשה הרמב"ן א"כ מ"ט ס' דרבנן לקולא ותי' תשב"ץ ומהרי"ט ומגלת אסתר שרצו חכמים לוותר בתקנתם והתנו כך מעיקרא שיהי' ספיקא להקל ובזה הבנתי מ"ש בפ' במה מדליקין דמברכי' על יו"ט שני דלא ליתי לזלזולי בי' וק' וכי משום כך נעבור על לא תשא אבל א"ש כיון דתקינו רבנן ה"ל דאו' אלא במקום שרצו לוותר וויתרו והכא משום דלא ליתי' לזלזולי לא וויתרו וממילא ה"ל דאורי' ממש וא"כ ס' חרם דהוה ס' דאורי' ורבנן אמרו שנחמיר בו הדר לי' וודאי דאורייתא וא"ר לא תעביד ולא מהני. ועוד נ"ל שאין כאן ספק כי ראיתי בתקנת רגמ"ה שבסוף תשוב' מהר"מ מר"ב דפוס פראג כ' וז"ל תקנה שלא לשכור בית גוי שדר בו ישראל עד מלאות לו שנה אחר שיצא ישראל מהבית עכ"ל לענינינו וא"כ מ"ש רמ"א יש מי שאומר צ"ע כי אין ספק וחולק על זה אך נ"ל דקאי אמה שהוסיף וה"ה במה שנהגו לשכור ההלואה מהגוי ובאמת דין זה מפוקפק ומהרמ"פ סי' מ"א כתבו מס' דנפשי' דמה לי הלואה וחנות ומה לי דירה ויש לחלק דלא בכל מקום מיתדר לי' ובעו"ה צדו צעדינו מלכת ברחובותינו וגם ערב אדם בשלו ומנוה לנוה בודק אבל להרויח במו"מ וחנות אפשר אין בו חרם ע"כ כ' יש מי שאומר והכא חזקת דירה הוא ג"כ א"כ פשיטא שהחרם כריך בעקביו ואי יש בחרם ושבועה דין אי עביד לא מהני א"כ לא הועיל קנינו מהשר כלל ונשארה ביד ישראל הראשון אלא דזהו גופי' הוה ספיקא דדינא כנ"ל:
ונחזי אנן בעזה"י הנה הט"ז בי"ד סי' רכ"ח סקמ"ד רמי תרי תשוב' הרא"ש כלל ז' סי' ד' עם מ"ש כלל ה' סי' ד' יע"ש ולא אאריך במ"ש על ספר ולפע"ד בהבין סברת הרא"ש שכ' שהשטרות שנעשו באיסור טרם שהתירו חרם הראשון כשרים מ"מ משום דלא שייך אי עביד לא מהני אלא במצות שא"א לבטלן אבל כאן שאפשר לבטלה מודה רבא דמהני הנה סברתו הוא כך כיון שהמקח נעשה כדין או השטר נכתב כדין ואנו באין לבטלו מטעם דא"ר לא תעביד אמרי' בטל מצותיך ותקיים המקח בשלמא מצות התורה שא"א לבטלה על כרחנו לבטל המעשה אבל מצוה שע"י עצמו באה לו ויכול לבטלה ע"י היתר ועקירת השבועה מעיקרא ואין כאן מילתא דא"ר לא תעביד והמעשה קיים עכ"פ אפי' לא יתיר לו שבועתו אח"כ ולכן בציבור שגזרו חרם ובידם לעקור מעיקרא ע"י שאלה לחכם כמ"ש שם הש"ך ס"ק צ"ו אלא שהש"ך כ' דמיירי שלבסוף התיר החכם ועקרו למפרע וזה אינו במשמעות בל' הרא"ש שכ' ועוד חכם עוקר נדר מעקרו וכשיתירו החכם וכו' ע"ש בש"ך משמע להדי' בתחלה מיירי שלא התירו החכם אלא כמ"ש כיון שבידם לבטלו מאי חזית דלא מהני מעשה צאי ובטל מצותיך וכיון שהציבור בעצמ' ציוו לכתוב השטרות שלא עפ"י סופר והם בעצמם בידם לבטל חרמם א"כ המעשה קיים כל זה בהך דכתיבת שטרות אמנם באינך תשו' הרא"ש שלא לטרוף מבע"ח מקומות בה"כ ושוב עברו הם וגבאו מהם בע"כ טרם שבטלו התקנה הראשונה נהי שבידם לבטל מכאן ולהבא ואפי' איזה יחידים אינם מסכימים ע"כ נגררו אחר הרוב אבל מ"מ אותן הגביאות שנעשו באיסור בע"כ של בעלים א"א לבטלם להתיר ע"י חכם וחרטה למפרע שהרי אותן היחידים לח יחרטו ולא ישאלו על נדרם ולא יועקר למפרע והוה אין בידם לבטלם ובכלל כל דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני ומיושב סתירת הרא"ש:
ולפ"ז נלע"ד דאין כאן מחלוקת כלל וגם הגה' מרדכי דשבועות סימן שפ"ד שכ' ר"י בר פרץ מי שנשבע או קיבל בחרם שלא ימכור או יתן דבר וכו' דא"ר לא תעביד לא מהני נמי ס"ל כהרא"ש הנ"ל אלא מיירי בנשבע על חפץ פלוני ועבר ומכרו אותו החפץ ששבועה כבר עבר לי' ולא נשאר דבר לשאול עליו וס"ל הא דאמר אמימר ספ"ג דשבועות אפי' אכלו כלו נשאלי' עליו דמחוסר מלקות וקרבן וכ' שם הרא"ש אפי' בזה"ז דליכא מלקות וקרבן מ"מ איכא איסורא דמלקות וקרבן וכ"פ בש"ע י"ד סי' של"ח סעי' כ' מ"מ כ' בתשו' שער אפרים דהתוס' בגטין סוגי' דנודרת חולקי' מדהקשו יתנו לה ככר ותאכל לאלתר בפנינו ש"מ ס"ל בזה"ז לא מהני שאלה אם אכלו כלו א"כ י"ל גם הר"י בר פרץ שבמרדכי הנ"ל ס"ל הכי וא"כ מדמכר אותו החפץ כבר בטל שבועתו וא"א למתשיל עליו וא"א לבטלו משו"ה בטל המקח אבל מודה הוא שאם נשבע סתם שלא ימכר שום דבר ועבר ומכר דבר א' ונשארו דברים הרבה למשאל עליהן א"כ בידו לבטל וליעקר השבועה מעיקרא קיים המקח אפי' לא ישאל ואין כאן מחלוקת בינו לבין הרא"ש בענין זה:
ונקל ליישב סתירת רמ"א שבח"מ סי' ר"ח מיירי בנשבע שלא למכור סתם שום דבר א"כ אעפ"י שעבר ומכר יש בידו לבטלו על ידי שאלה משו"ה המקח קיים משא"כ בי"ד סי' רל"ו מיירי רמ"א להדי' בנשבע על חפץ פלוני וזו אין בידו לבטלו המקח בטל אע"ג שיש לפקפק ע"ז דא"כ ס"ל להרמ"א כתוס' גטין הנ"ל דאכלו כלו אין נשאלי' עלי' בזה"ז ובסי' תרצ"ח סעי' כ' שתק רמ"א ולא הגיה אבל אין זה פקפוק כ"כ כי מה הי' לו להגיה ע"ז ומאי חורבא נפיק מזה אם משאל על נדרו לחוש לדברי הרא"ש אולי יועיל לו לתקן עותתו ומ"מ העיקר כנ"ל וכל דברי חכמים קיימי' בלי מחלוקת ומכ"ש דא"ש טפי בצירוף דברי תשו' מהרי"ט סי' ס"ט דרמז עליו ש"ך ח"מ סי' ר"ח:
ומעתה בנידון שלפנינו לפי משמעות התקנה מחרגמ"ה שהעתקתי לעיל לא משמע שיש בידו לבטל ולתקן דכיון שעבר ושכר מהגוי עבר וא"כ המעשה בטל אך מדפשישא להו לבד"צ שאם יחזור וישכירנו לאותו ישראל עצמו באותן המעות ששכרו ניצל מהחרם אע"ג שכבר עבר א"כ בידו לבטלו א"כ המקח קיים אפי' לא יתקן עותתו כיון שבידו לתקן ואולי אם משכירו לישראל אחר א"כ הוה כשובר כנפי' דמבטל קיום העשה בידים ה"ל הך שכירות לשני בכלל א"ר לא תעביד ולא מהני שכירות להשני או אולי י"ל ממון דאיתי' בהשבה ופיוס לא שייך שיבור כנפים ולעולם יכול לתקן לפייס הישראל הנדחה מדירתו כולי האי ואולי אך השתא שהשכירו לישראל ראשון כיון דאפי' לא הי' משכיר כלום והי' מחזיק לעצמו אין אדם יכול להוציא מידו שהרי בדין קנה מהשר רק דעביד איסורא ולא רצה לתקן עותתו וחרם כריך על עקבו אבל שכרתו שכירות מעלי' היא א"כ השתא דטב מיני' עביד והשכירו לישראל קמא שלא להוציאו מביתו רק שאינו בא לתקן עותתו ומשכירו ביותר לא שייך לומר א"ר לא תעביד דלא א"ר לא תקח יותר אלא לא תשכור מגוי ועבר אתמול ושכר והיום אינו עובר כלום אלא שאינו מנתיק לאו דידי' ואלו הי' לנו כח הי' מכין אותו עד שתצא נפשו לאמור קיים מצוה שעליך:
ומשום כן לא יזדקק שום ב"ד להוציא מיד השוכר יתר על שכירתו כדי שלא לסייע ידי עוברי עבירה אבל העבריין יטעון אם לא יתן לי המותר אינני מניחו כלל בבית כי הבית שלי הוא ואדעתא דמותר שכרתיו אעפ"י שהוא באיסור ואי לא לא דומה למאי דאמרי' סר"ח בפסק על הפירות באיסור שהמקח קיים אם ירצה הלוקח ליקח כשער היוקר אבל אם יאמר אדעתא דהכי לא לקחתי יבטל המקח ה"נ דכוותי' ואין כאן ענין מסירת מודעא א"כ כל החפץ בכלי של פלוני יקחנו בדמים מרובים וימסור מודעא אתמהה, ה"נ המשכיר הזה הי' יכול להעלותו כנכסי דבי מר מרין רק ה' יתן בלבו לשוב אל ה' וירחמהו ויתהפך חר"ם לרח"ם הכ"ד א"נ. פ"ב נגהי ליום ה' ז' טבת תקצ"א לפ"ק.