שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן צב
טרם אכלה מכתבי אשאל מכבודו ענין א' שאירע כאן שנפטר איש א' והניח בית בירושה לשלשה בניו שנים קבלו שטח העליון של הבית וא' מהם שטח התחתון ומבקש א' מהעליונים למכור יי"ש על הצנצנת לאחדים והתחתון רוצה לעכב מפני שיוצאים ונכנסים דרך חצרו המשותף לשלשתם והנה עם שכפי המבואר בש"ע סי' קנ"ו יכול לעכב עליו כמו בפותח חנותו לחצר השותפין שיכולין לעכב עליו אע"ג דטעמא דא"י לישן מקול הנכנסים ל"ש אם מוכר ביום ופוסק מלמכור בשעה שבני אדם הולכין לישן דבזמן חכמי הש"ס הי' דרכם למכור גם בלילה בחנויות כדמשמע רפ"ג דב"ב דרק בחנות דמחוזי עבידן ביממא ולא בלילי' ולדעת הרמב"ם עיקר הקפידא שא"י לישן מ"מ רוב הפוסקי' צווחו עליו דשינה ל"ד אלא מפני שמרבים עליו את הדרך כמ"ש בדרישה שם סס"ק ג' הגם דמלשון הרשב"א שבב"י שם שכ' א"י לעמוד ולישן מפני רגל הרבים משמע דבקפידא דא"י לישן תליא מלתא ולא בא אלא לאפוקי שאין הקפידא מפני הקול של הנכנסים כדעת הרמב"ם שלמד בק"ו דקול פטיש מונע יותר מלישן עד שמזה הוציא דלכתחלה אינו יכול להעמיד ריחים אלא דבהחזיק הוי חזקתו חזקה ובחנות גם חזקה לא מהני כיון שמונעים השינה ע"י הליכתן בחצר וכן מצאתי בש"מ לב"ב שם ד"ה עלה בידינו שכ' כי עיקר הטעם וכו' אינו מפני ריבוי הדרך אלא שיכול לומר א"י לישן מפני קול הנכנסים ויוצאים מ"מ מדעת הרמב"ן והנ"י משמע דל"ד שינה אלא מפני שמרבים עליו הדרך והרשב"א ג"כ ל"ד נקט ואפי' אם הוי ס' יכול התחתון למחות כיון דלהרמב"ם ודאי יכול למחות ולהחולקים עליו דאין הטעם משו' שינה אפי' חזקה אין מועלת דרך כלל שלפי הדין נראה בפשטות שיכולין למחות בידו ואעפ"כ לא פסקתי הדין לחלוטין מפני שהוא תמהון בעיני העולם שיוכל א' לעכב על חבירו בעשיי' פרנסה למכור משקים בביתו ואם זה יזכה בטענתו למחות ביד העליון יהיו רבים שימחו לבעל שטח העליון שלא למכור אף יין מפני שהבאים לקנות עוברים דרך החצר המשותף להם כי בענין זה מכירת יי"ש ויין ממש שוה וכדומה לזה אם ירצה א' למכור בדמים קאפע וצוקר לאחדים שרבים יוצאים ונכנסים דרך החצר לקנות ממנו ימחו ג"כ בידו ואפשר שנשתנה הדבר שלא נהגו למחות ע"י אורך הגלות בעו"ה שנתמעטו הדיורים לבני עמינו ואם ימחה א' בחברו בענינים כאלה יצטרך לבריות ח"ו אם אין לו במה להתפרנס וכד"א במקום שהלכה רופפת בידך הלך אחר המנהג ואעפ"כ קשה לומר נגד דין המבואר לומר בבירור שנשתנה הדין ולא ראינו אין ראי' בכל מילי דאפשר לא קפדי שאר שכנים ומאן דקפיד קפיד ולזה גמרתי בעדי לכתוב הענין למחו' הגנ"י לחוות דעתו הרמה בזה כי הוא דבר הנוגע לרבים ולמעמד הקהל שדרכן להשכיר מכירת שמן ויי"ש וכן מכירת שכר וכדומה הנני מצפה על תשובתו הרמתה במוקדם בבשורת כל טוב אסיים בזה מחו' ידידו ואוה"נ:
רב ברכות ושובע שמחות לאוגר חכמה בטוחות ה"ה מחותני הרב הגאון הגדול המפורסם נ"י ע"ה פ"ה כקש"ת מו"ה בונם נ"י אב"ד ור"מ דק"ק מ"ד יע"א:
שלשם הגיעני יקרת מכתבו הקשבתי ולואי כן אשמע לעולם משלום תורתו ושלומו ושלום ביתו כן ירבה ויפרוץ לרוב והיום נזדקקתי תחלה לדבר הלכה למעשה גם כי אני איני כדי ששלח אלי מ"מ מצותו עוברת עלי ולעשות רצונו חפצתי וחפץ ה' בידינו יצליח לכוון ההלכה אל האמת. והנה בודאי יפה כ' שלפי ההלכה נראה למחו' ביד העליון ולדעתי אליבא דכל הדעות דמ"ש פר"מ דרמב"ם דהטעם משום שאינו יכול לישן זה היה בימיהם שהי' עושים בחנות גם בלילה כמשמע ר"פ חזקת בחנותא דמחוזא הא דליממא עבידא ללילי' לא עבידא הא במקומות אחרי' ללילי' נמי עבידא משא"כ בזמנינו הוי' כולא כחנותא דמחוזא וליכא משום ביטול שינה אלו דבריו:
לא נ"ל דהא דאמרינן חנותא דמחוזא וכו' היינו שהי' דרים בבתים ועושים מלאכה או מוכרי' בחנותם ביום בשעת מו"מ ואלו במקומו' אחרים הסוחרים והאומני' דרים שם בלילה וה"ל חזקה רצופה דג' שנים אבל לעולם ליכא דוכתי דעבדי עבידתא בלילה כדכתי' והי' לנו הלילה למשמר והיום למלאכה ואמרינן פ' נערה מ"ז ע"א דמסר לה בלילה ובאמת בסברתו הי' נרפא לי ק' על הרמב"ם רפ"ב מת"ת מכניסים את התינוק להתלמד וכו' ומלמדן כל היום כולו ומקצת מן הלילה כדי לחנכן ללמוד ביום ובלילה וכו' וכן פסק בש"ע י"ד סי' רמ"ו סעי' י"א ולא נודע לנו מאין לו זה והנה לפי הנ"ל מבואר כן דאל"ה מ"ט הוצרך לומר בב"ב מתקנת יהושע בן גמלא ואילך תיפוק לי' כיון דהתינוקת אינם לומדים אלא ביום תו ליכא ביטול שינה אע"כ מחויב גם ללמדם בלילה אלא דלפ"ז צ"ל דגם תינוקות של גוים דרכם ללמדם עמהם בלילה דאל"ה מ"ט דברייתא דאוסר וכל זה דחיק ואתי מרחיק אבל פשוט דשינה הוא לאו דוקא בלילה אפי' ביום אין לו מנוח מחמת בלבול הקול ואיכא ינוקא דגני ביממא ואיכא נמי קלא דפועלים המשכימים למלאכתם ונכנסים לחנות וכדומה ע"כ נ"ל דאין זו סמיכה:
ומ"ש מחו' הגנ"י אפשר שנשתנה הדבר ע"י אורך הגלות וכו' אם אין לו במה להתפרנס עכ"ל נוכל להוסיף תבלין כיון דכ' הפוסקי' לאו דוקא תשב"ר אלא כל דבר מצוה וא"נ הא קיי"ל בזה"ז למזונות דבר מצוה הוא כמ"ש רמ"א בא"ח סס"י רמ"ח ויעיין ר"פ אלו מגלחין פלוגתת ר' יהודא ורבנן אמר רבא לשוט ד"ה אסור כו' עיין ירושלמי ר"פ מקום שנהגו ומ"מ לא נ"ל דע"כ לא קאמרי אלא בבטול מצוה דאם לא ילמדם יתבטלו או שארי מצות המוטלים על הכל אבל הכא נהי דפרנסת בניו ובני ביתו מצוה מוטלת עליו היא אבל אינה מוטלת על שכינו שיפסיד ע"י קלא דלא פסק בחצרו ולא עליו מוטל פרנסתו של זה ועיין מ"ש לקמן אי"ה בשם רלב"ח:
וא"כ קשה לתקוע עצמו לדבר הלכה למיעקר הלכות קבועות בש"ס ופוסקים בלי חולק אלא דחזיני' לדעתי' שעי"ז יעוררו דיני דינים בין הרבה בני אדם אשר לא נתעוררו עד עתה ולא מיחו וע"י שישמעו אלו נוצחים בדינם יבואו מפה ומפה למחות בשכיניהם מוכרי יין דשכיחי טובא וממש לא שבקת חי'. מיהו מ"ש מחותני הגנ"י למיחש ג"כ למוכרי תבלין ותגרי חרך ונראה דלא שכיחי כלל שיהי' בחצר השותפים כי רובם ככולם יש להם חנות פתוח לרה"ר שאין דריסת הרגל בחצר השותפין והעיקור במוכרי יין כידוע ע"כ אמרתי לעיין קצת:
והנה במתני' ב"ב כ' ע"ב תנן חנות שבחצר יכול למחות ולומר איני יכול לישן מקול הנכנסים והיוצאים אבל עושה כלי' יוצא ומוכר בשוק ואינו יכול למחות בידו ולומר איני יכול לישן מקול הפטיש ולא מקול הרחיים ולא מקול תינוקת:
ומדלא התחיל לא יעשה אדם חנות בחצר מזה הוכיחו רוב הפוסקים דאפי' חזקה לא מהני דה"ל כקוטרא ובה"כ דלא כהג"א והרע"ב שם ואמנם בסיפא דאינו יכול למחות מקול התינוקת כ"ע מודי' דאפי' לכתחלה נמי יכול לעשות לו בית הספר כמ"ש לח"מ דכיון דמטעם תקנה הוא מה לי החזיק מה לי לא החזיק ואמנם במציעתא דקול פטיש ורחיים הרמב"ם וסמ"ג ס"ל דוקא בהחזיק אבל בלא החזיק יכולים למחו' דלא גרע מקול הנכנסים והיוצאים אלא התם אפי' חזקה לא מהני והכא מהני חזקה מיהת ובזה ניחא לי ק' תוס' ד"ה א' מבני מבוי וכו' ולהרמב"ם לק"מ דוודאי לרבא דמתיר תינוקת מטעם תקנה אין לחלק בין הוחזק ללא הוחזק משא"כ אביי דמוקי לי' סיפא בחצר אחרת ולדידי' תינוקת דסיפא דוקא בשהחזיק אבל בשלא החזיק בני חצר אחרת מוחין שלא לעשות א"כ לק"מ מברייתא דמבוי דהתם תני' שבקש לעשות מוחין בידו ונכון הוא:
והנה הרלב"ח סי' צ"ו כ' שעדיין קשה מ"ש קול הנכנסים דרישא מקול פטיש דמציעתא דלזה מהני חזקה וזה יהי' כקוטרא כיון דתרווייהו משום אינו יכול לישן הוא וגם סכינא חריפא מפסקי' למתני' דרישא ומציעתא בשהחזיק וסיפא דתינוקת לכתחלה והנה ראיתי בירושלמי שכ' אף משקיבל עליו יכול לחזור בו דיכול מימר לי' אינון אזלין ואתיין להכא בעיין לך ולא משכחין לך ומרבין עלינו הדרך והובא גם בראשונים פירוש שלא ימצאוך בביתך ומרבה עלינו הדרך שוב כ' אסיפא או מקול התינוק' אילן דמלפי' טליין אבל אילן דעבדין מסוגין אילן לאילן יכולין חברהון למימר להון אינין אזלין ואתיין בעיין לך ולא משתכחין יתך ואת מרבה עלינו הדרך עכ"ל פי' פני משה דעבידין מסוגין שלומדין שארי חכמות ולא תורה ע"ש. והנה יל"ד מ"ט יערערו דוקא שלא ימצאו אותו מה לי אם ימצאוהו או לא עכנ"ל דהירושלמי כדעת הרמב"ם דברישא אפילו קבלה וחזקה לא מהני ומציעתא מהני מיהת חזקה וכן בתינוקת ולית לי' תקנת יהושע בן גמלא כלל וס"ל בקול כפטיש ורחיים הוא דבר שאפשר לשער ושיערו בעצמם כמה תכבד העבודה ומחלו לו ושוב לא יכלו לחזור וכן אילן דמלפין טלי' שהם תינוקת של ב"ר משערין כמה תינוקת יכנסו בכל יום ועד היכן היזק רגלם או קולם מגיע ומוחלים משא"כ קול הנכנסים בחנות נהי שנוכל לשער כמה יכולים לכנס ליקח סחורה היינו אי משכחין לך בביתך ואמנם מי יכול לשער כמה פעמים שצריך א' לכנס וליצא על מקח א' שלא ימצאוך בביתך וה"ה בתינוקת הלומדים שארי חכמות ואומנו' אולי לא ימצאוך בשעה המוכן להם וילכו ויבואו על מגן וזה לא שייך במלמד תשב"ר שאינו רשאי לזוז ממקומו כרב שמואל בר שילת וחביריו נמצא להירושלמי אתי הכל על נכון אלא בש"ס דילן משמע מטעם תקנה ומצוה וא"כ סיפא דתינוקת ע"כ אפי' לכתחילה בלא החזיק וסכינא חריפא מפסקי' מתני' והוא דוחק גדול:
והאמנם רמב"ן ורוב הפוסקים ס"ל דברישא אפי' חזקה לא מהני משום ריבוי הדרך ומציעתא דליכא אלא משום קלא בעלמא אפי' לכתחלה מותר ובאמת הדבר צריך מיתוק ותבלין כמ"ש רלב"ח ז"ל מה"ת לא ימחה משום קול ולכאורה גריעי טובא מריבוי דרך וכ' הוא ז"ל דלדעתי הטעם מפורש במתני' מה בין רישא למציעתא דתנן אבל עושה הוא כלים ומוכר בשוק מבואר דכל שא"א לו לעשות בשוק כי ע"כ הפטיש והרחיים יעשה בביתו אינם יכולים למחות אפי' בקול גדול המטריד אותם כי לא מצי שכיני למיפסקא חיותי' משא"כ המכירה יכול לעשות בשוק ע"כ לא יסבלו אפי' הפסד קטן אלו דבריו שם ונראה לי דגם כל הפוסקים יכול להיות דמודים לזה הסברא הנכונה ומפורשת במתני' ומ"מ הי' מוכרחים לחלק בין קול לדריסת רגל וריבוי הדרך משו' דאלת"ה יקשה עכ"פ במכה בפטיש שמוכרחים לסבול על כרחם א"כ מדוע לא יסבלו גם המכירה בחצירם כיון שכבר נדו שנתם ולא מצאו ידיהם למחות משו"ה הוצרכו לומר דעכ"פ דריסת רגל הנכנסים והיוצאי' קשה להם ולעולם דברי רלב"ח נכונים:
ועפ"י דרכינו נתישב לי לשון המתני' חנות שבחצר ולא אמר חנוני שבחצר משום דה"א דוקא חנוני שאין לו בנין חנות קבוע באותו חצר א"כ יכול הוא להיות רוכל המחזיר בעיירות משא"כ המכה בפטיש אם נמחה אומנתו לשוא צרף צורף ולחנם למד אומנתו משו"ה אין יכול למחות וה"א א"כ מי שיש לו בנין קבוע חנות בחצר שאם נאמר לו שימכור בשוק ויסגור חנותו א"כ לשוא עמלו בוני החנות ואינם יכולים למחות קמ"ל אע"ג שיש לו חנות בחצר מ"מ כיון דיכול לסוגרו ולמכור בשוק כל שלא פסקו לי' חיותי' יכולי' למכור. ואמנם לפ"ז צריכין לדחוק קצת בתשב"ר ותקנת יהושע ב"ג שהי' יכול ללמדם בבית הכנסת שבעיר כמ"ש הנימוקי יוסף ואפ"ה אינם יכולים למחות משום יגדיל תורה דאל"ה תיפוק לי' שאינו יכול ללמדם בשוק ועדיין צריכין לדחוק ולומר תינוקת נכרים יכולים ללמוד ג"כ בבית המיוחד לכל בני עיר הן יהודים הן א"י לכולם יש בית ללמוד חכמתם דאלת"ה קשה מ"ט לאסור תינוק' של נכרים או לימוד שארי חכמות:
ואעתיק מחידושי למס' ב"ב אשר זה לשוני ומתקנת יהושע ב"ג כ' בני' שאע"פ שהי' יכול ללמדם בבתי כנסיו' ובב"מ המיוחדין לכך אפ"ה לא מטרחי' לי' אלא נסייע בהעמדת תקנה כדי שיהיו המלמדים מצוי' עכ"ל לפע"ד להכי נקט מתקנה ואילך שאז תיקון להושיב בכל עיר משום יגדיל תורה הה"נ באותה העיר טוב שיהי' בכל חצר ומבוי אעפ"י שיש להם בה"כ ובה"מ מיוחד משא"כ קודם תקנתו שהי' מטריח ליסע מעיר לעיר עד ירושלים א"כ מכש"כ שיטריח באותו העיר לילך לבה"כ דוקא. וראיתי למו"ז הג' במהרשש"ך ז"ל שכ' דלהכי נקט מתקנה ואילך דאלו קוד' תקנה הי' מכניסי' כבן י"ו וה"ל למימר מקול הנערים מאי מקול התינוק' ולדבריו יל"ד אכתי בירושלים משכחת לי' מלמדי תינוקת ממש ואכתי משכחת קודם תקנה ובירושלים וי"ל דאמרי' ר"פ בני העיר ירושלים לא נחלקה לשבטים לפיכך אין משכירין בו בתים וא"כ פשוט שאין יכולים למחות וצ"ל נמי לדבריו הא דלא נקט באמת במתני' נערים ואפי' קודם נתקנה התקנה משום דנערים גדולים באמת יכולי' להטריח לבה"כ או בהמ"ד ואין נראה כן מדברי הריטב"א דמייתי ב"י רס"י קנ"ו דה"ה לעשות מדרש להרביץ תורה ולדרוש ברבים ע"ש ע"כ מחוורתא מ"ש אני לעיל עכ"ל בחידושי:
והנה לדברי הרלב"ח הנ"ל נ"ל לדון לזכות שאין למחות במוכרי יין ויי"ש בביתם בעלייתם דהדבר ידוע דלא מצי למוכרו בשוק דעיקור הוא מה שבאים אנשים לשבת שם לשתות לפכוחי פחדא בבית משתה היין כדאשכחן כה"ג פ' איזהו נשך ס"ו ע"ב ולא שכיחי השתא אינשי סובאי יין בחוצות ורחובות דמרקדי בי כובי וא"כ א"א אלא בביתו ובעלייתו וכיון דא"א למכור בשוק הדר ה"ל האי חנות כמכה בפטיש דלדעת רוב הפוסקים אפי' לכתחלה בלא החזיק אינו יכולים למחות לבר מהרמב"ם וסמ"ג וסברתם דחוקה בש"ס כמ"ש לעיל וכמ"ש לפי שיטתם טעמא לאו משום דריסת הרגל אלא משום בטול שינה ולדעת פר"מ זה לא שייך אם לא ימכור בלילה אעפ"י שאין דעתי מסכמת לזה מ"מ מסתיין דרוב הפוסקים לא ס"ל הכי:
והנה בתשו' מהר"מ אלשוך סי' מ"ו טענו משום ריבוי הדרך במבוי ושהעוברים יגנבו מזה שבחלונותיהם והגאון ז"ל פסק בפשטות דריבוי דרך שמענו ריבוי גנבים לא שמענו דאחזוקי העוברים בלסטיותא לא מחזקינן ע"כ כל היכי דליכא משום ריבוי דרך ליכא נמי משום גנבי ע"ש ונלע"ד להבי' ראי' מדמשמע בש"ס ופוסקים דליכא בתינוקת של נכרים בסופר ארמאי אלא משום דריסת רגלי רבים ותיפוק לי' משום אמותיהם ואביהם של תינוקת המביאים לבית הספר כמבואר סוף קידושין וסתם ארמאי גנבי נינהו כמבואר פ' חזקת מ"ז ע"א ובדוכתי' טובא אע"כ בעברו דרך שם לא חיישינן להא וכהמהר"ם אלשיך הנ"ל דדוחק לומר דמיירי נמי במקבל עליו כל אונסא דמתילד ומ"מ נ"ל אפשר היינו בסתם ארמאי הולכים לדרכם אבל בקובעים על היין או משקה יין שרף דבני אדם כאלו שאינם מתיישבים ביינם איכא חששא טובא אפשר בהא מודה מהר"ם אלשיך להשואל הנ"ל. ומיהו במוכרי יין שבמדינתנו הוה מיעוט שאינו מצוי שישתה ארמאי בבית ישראל אבל יין שרף רוב ומצוי הוא קרוב לוודאי שיכול למחות ואין בידי דבר ברור ומ"מ מסתייען דאם לא יבצעו תמימים ולא יכנסו בפושרין ותגבר יד המוחים בהעליון לא יתעורר עי"ז למחות גם במוכרי יין דנימא להו דאיכא לאפלוגי בינייהו זה מה שנלע"ד בענין זה ודעתו רחבה יכריע ויודיעני מאי הוה עלה. פ"ב יום ד' כ"ח שבט תקע"ה לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ